El reciente Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo (en adelante el “RD-ley 5/2021”), de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 incluye medidas que centran sus esfuerzos en la preservación del tejido empresarial y de los autónomos de nuestro país, buscando la viabilidad de las empresas que están sufriendo un deterioro transitorio de sus indicadores de solvencia como consecuencia de la intensidad y duración de la caída de actividad extraordinaria generada por la pandemia.
El RD-ley 5/2021, en su Disposición Final Séptima pretende atajar en parte los efectos de la crisis sanitaria del COVID-19, que han abocado a muchas empresas a una situación de insolvencia, frustrando en aquellas que se encontraban en fase de cumplimiento de convenio, atender la deuda novada tras las quitas y esperas admitidas por sus acreedores.
En tal sentido, y con modificación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la COVID-19, este nuevo RD-ley: de una parte, extiende hasta finales de año las moratorias para el desencadenamiento automático de procesos concursales, concediendo un margen de tiempo adicional para que las empresas en dificultad motivada o agravada con el COVID, puedan restablecer su equilibrio patrimonial, evitando una innecesaria entrada en concurso; de otra parte, se mantienen las mejoras de agilidad en el proceso concursal, mientras se completa la modernización del régimen concursal español en el marco de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
Finalidad de las medidas aprobadas por el Gobierno
En primer lugar, mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que, antes del estado de alarma, venían cumpliendo bien un convenio, bien un acuerdo extrajudicial de pagos (en adelante “AEP”) o un acuerdo de refinanciación homologado.
En este sentido, se aplaza el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación hasta el 31 de diciembre de 2021 por oposición a la fecha límite anterior del 14 de marzo de 2021, cuando, durante la vigencia del convenio, el deudor conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel, siempre que el deudor presente una propuesta de modificación del convenio y ésta se admita a trámite dentro de dicho plazo.
En caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde el 14 de marzo de 2020, esto es, por todo, hasta el 14 de marzo de 2022, tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las relacionadas, ahora bien, para ello, en el convenio o en la modificación ha de constar la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir. (Vid. artículo 4).
Asimismo se facilita la modificación del convenio, de tal forma que aquellos que estuvieran en fase de cumplimiento y se encuentren con dificultades para llevarlo a efecto con motivo del COVID-19, podrán presentar una modificación hasta el 31 de diciembre de 2021 frente al 14 de marzo de 2021 que anteriormente se establecía como fecha límite, inclusive, adjuntando (i) relación de créditos, tanto de los concursales que estuvieran pendientes de pago, como de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos, (ii) plan de viabilidad y, (iii) plan de pagos.
La propuesta de modificación se tramitará con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación del convenio originario, si bien la tramitación será escrita, con independencia del número de acreedores, en el ánimo de evitar la celebración de vistas y evitar contagios.
Esta modificación no afectará a los acreedores privilegiados, ni a los créditos contraídos en período de cumplimiento de convenio inicial, salvo adhesión expresa a la propuesta modificada.
El juez dará traslado al concursado de cuantas solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio se presenten por los acreedores, distinguiendo entre tres situaciones:
1. Entre el 31 de octubre de 2020 al 31 de enero de 2021 inclusive (antes se decía hasta el 31 de octubre de 2020), pero no las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde la última fecha, esto es, 31 de enero de 2021, lo que nos lleva a 31 de marzo de 2021. Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento.
2. Entre el 31 de enero de 2021 y 30 de septiembre de 2021, ambos inclusive, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde la última fecha, esto es, 31 de septiembre de 2021, lo que nos lleva a 31 de diciembre de 2021. Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento;
3. En el supuesto de que entre el 31 de enero de 2021 y el 13 de marzo de 2021, coincidiendo con la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, se hayan presentado solicitudes de declaración de incumplimiento del convenio por los acreedores y éstas hayan sido admitidas a trámite, se suspenderá la tramitación del procedimiento, hasta que transcurra un plazo de tres meses a contar desde el 30 de septiembre de 2021, lo que nos lleva al 31 de diciembre de 2021. Si durante esos tres meses el concursado presentara una propuesta de modificación del convenio, el juez archivará el procedimiento de solicitud de incumplimiento admitido a trámite y tramitará con prioridad la propuesta de modificación del convenio.
Las mismas reglas serán de aplicación a los acuerdos extrajudiciales de pagos y, por lo que a los acuerdos de refinanciación homologados se refiere, el artículo 5 aplica los mismos límites temporales, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2021 (antes 14 de marzo de 2021), inclusive, podrá modificarlo, o proponer uno nuevo, a pesar de que no hubiera transcurrido el año desde la homologación del anterior. Así, se distinguen nuevamente tres tramos de denuncia de incumplimiento:
1. Entre el 31 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021 (antes hasta el 31 de octubre de 2020, inclusive), el juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de incumplimiento del acuerdo se insten por los legitimados, pero no las admitirá a trámite hasta un mes después, debiendo el deudor en ese plazo comunicar al juzgado el inicio de negociaciones para modificarlo, o proponer un nuevo acuerdo. Si en los tres meses siguientes a esa comunicación, no se alcanzaren las adhesiones para aprobar el modificado o el nuevo acuerdo, se admitirán las solicitudes de declaración de incumplimiento;
2. El juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación se presenten por los acreedores entre el 31 de enero y 30 de septiembre de 2021, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurra un mes a contar desde la última fecha indicada. Durante ese mes el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación. Si dentro de los tres meses siguientes a la comunicación al juzgado, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores;
3. Si entre el 31 de enero de 2021 y el 13 de marzo de 2021, esto es, fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, se hubieren presentado solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación y éstas hayan sido admitidas a trámite, se suspenderá la tramitación del procedimiento. En el plazo de un mes desde 30 de septiembre de 2021, el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación. Si dentro de los tres meses siguientes a la comunicación al juzgado, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez levantará la suspensión las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores.
Obligación para el deudor de la obligación de solicitar concurso o acuerdo extrajudicial de pagos (AEP)
Con modificación del artículo 6.1 y 2 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 se alargan los plazos para acudir al concurso:
a) Hasta el 31 de diciembre de 2021 (antes decía 2020) no tendrá el deber de presentar concurso el deudor que se encuentre en estado de insolvencia, haya o no cursado la solicitud de preconcurso.
b) Hasta el 31 de diciembre de 2021 (antes decía 2020), los jueces, no admitirán solicitudes de concurso necesario presentadas desde el 14 de marzo de 2020, de tal forma que, si antes del 31 de diciembre de 2021 (antes decía 2020), el insolvente hubiera presentado concurso voluntario, se tramitará éste con preferencia al necesario.
Medidas procesales para tramitar los procedimientos de insolvencia.
Respecto de los concursos de acreedores, en el ánimo de poner freno a los contagios, se evitará la celebración de vistas en la medida de lo posible y a tal fin, se modifica el artículo 8 bis de la Ley 3/2020 respecto de los incidentes de reintegración de masa activa:
a) Hasta el 31 de diciembre de 2021, salvo que el juez resuelva otra cosa, no será necesaria la vista en los incidentes de reintegración de masa activa, luego será prueba preferente la documental o pericial.
b) Los medios de prueba de que tanto la parte actora, como la demandada, pretenda valerse, deberán ir aportados con sus respectivos escritos rectores de su pretensión, esto es, con la demanda y contestación.
c) La falta de contestación a la demanda tendrá la consideración de un allanamiento, toda vez que en principio no se celebrará vista en la que pueda intervenir, salvo que se trate de acreedores de derecho público.
Serán tramitados de forma preferente ahora hasta el 31 de diciembre de 2021, a tenor de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 3/2020:
a) Los incidentes concursales en materia laboral.
b) Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo, con independencia de la fase en la que se encuentre el concurso.
c) Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en período de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio.
d) Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa.
e) La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente.
f) La adopción de medidas cautelares y, cualesquiera otras que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos.
g) El concurso consecutivo de una persona natural en insolvencia actual, que carezca de masa activa y de la posibilidad de plantear un plan de pagos, instado por mediador, en el que conste lista de acreedores provisional, calificación fortuita y solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (en adelante “BEPI”), junto con declaración responsable por parte del deudor en la que manifieste que no dispone de ningún activo.
h) El BEPI.
En cuanto a las medidas para evitar el atasco de los juzgados y agilizar la liquidación de activos, se resumen en dos:
a) de una parte, se propiciarán las subastas judiciales o extrajudiciales –preferentemente telemáticas-, o cualquier otro método autorizado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante el “TRLC”), para la realización de activos, en los concursos que se declaren hasta el 31 de diciembre de 2021 (antes hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive) y en los que se encuentren en tramitación a la fecha de entrada en vigor de este RD-ley, esto es, al 13 de marzo de 2021;
b) de otra parte, si el juez, en cualquier estado del concurso, hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización;
c) excepcionalmente, y durante el mismo período referido en el apartado a), aunque en el plan de liquidación aprobado judicialmente se hubiera previsto una determinada modalidad de subasta extrajudicial, ésta podrá realizarse conforme a cualquier otra modalidad, incluida la que se realice a través de empresa especializada, sin necesidad de modificar el plan ni de solicitar la autorización expresa del juez del concurso. En todo caso, esta sustitución se hará constar en el correspondiente informe trimestral;
d) con carácter preferente y siempre que fuere posible, la subasta se realizará de manera telemática.
Finalmente, con respecto a los acuerdos extrajudiciales de pagos (AEP) y el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI), el artículo 12 de la Ley 3/2020 se modifica en el sentido de que, hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive (antes hasta el 14 de marzo de 2021), a fin de evitar las dilaciones por las contantes renuncias de los diferentes mediadores a aceptar el cargo, se considerará que el AEP se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al juzgado.
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