Si bien es cierto que todo cambia, cuando el cambio supone pasar de una cosa a su contraria, y ello es provocado por una cuestión tan de matiz que podemos sostener dos posturas confrontadas ante el mismo hecho, lo cierto es que no hay tal cambio, y eso es lo precisamente acontece en lo que se denomina la zona gris del Derecho de Trabajo, ese espacio de duda, contornos y sombras que no permite perfilar de forma clara y nítida cuando nos encontramos ante una relación laboral o una relación de prestación de servicios propia del derecho privado.
El Estatuto del Autónomo (Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo), tuvo la oportunidad de clarificar algo más ese espacio gris al regular en su título I la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley, pero se limitó a establecer una definición genérica de trabajador autónomo y añadir los colectivos específicos incluidos y excluidos de él. En definitiva, que a partir de dicha norma seguía siendo relación laboral aquella que reune los requisitos del art 1 del ET, circunstancia ésta que ya sabíamos y, por tanto, autónomo será precisamente el que no tenga una relación laboral.
La circunstancia antedicha ha ganado actualidad como consecuencia de diversas campañas de detección de falsos autónomos, campañas en las que tenemos que tener en cuenta una sentencia que cayó hace unos meses en mis manos, dictada en unificación de doctrina por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 1404/2014) que pretende arrojar algo de luz, y en cuyo “fallo” - entiéndase la palabra en términos jurídicos o quizás no -, viene a someter a la jurisdicción laboral una mera colaboración en base a criterios que podemos exportar a cualquier ámbito distinto al tratado en la propia sentencia –relación de un tertuliano con los medios en que participa -, y que son objeto de este modesto artículo que espero sea de su interés, y que concreto en la figura del autónomo como colaborador y empresario individual.
Partiendo de los rasgos definitorios de la relación jurídico-laboral vigente, contenida en el articulo 1 del Estatuto de los Trabajadores, y centrándonos en las notas de ajeneidad y dependencia (que es en puridad un aspecto de la ajeneidad) la cuestión es que de la sentencia referenciada en unificación de doctrina parece claro podemos extraer las siguientes conclusiones:
(A) Existe la nota o característica de ajeneidad cuando: (1) los clientes de la empresa contraten directamente con la empresa y no con los colaboradores; (2) las herramientas o medios a emplear por el colaborador sean propios de la empresa; (3) exista cierta dirección, control o supervisión, no siendo óbice para que concurra esta característica que el colaborador disfrute de un amplio margen de autonomía y (4) el producto del trabajo realizado y la utilidad patrimonial del mismo ingrese directamente en la empresa, entre otras notas.
(B) Por otro lado se considerará existe dependencia cuando exista una integración en el ámbito organizativo y de dirección de la empresa, lo cual es compatible con que concurra una gran autonomía profesional atendiendo a las características del trabajo a desarrollar por el colaborador, por ejemplo un asesor comercial. Se consideran datos indiciarios de la nota de dependencia: (1) la asistencia con independencia de la regularidad con que ello se haga al lugar o centro de trabajo de la empresa, (2) la existencia de una horario por flexible o mínimo que sea éste – por ejemplo una hora a la semana - ,(3) el desempeño personal del trabajo, (4) la programación de una determinada actividad o (5) la ausencia de una organización empresarial propia.
La concurrencia de las dos características anteriores (ajeneidad y dependencia) no son desvirtuadas por determinas prácticas que según la propia sentencia se hacen para enmascarar la relación laboral. Lo cual atendiendo al título de este artículo nos situaría en presencia de los famosos “falsos autónomos”. Alguna de esas prácticas que constituyen auténticos “mitos y creencias” como paliativas de la calificación de la relación como laboral , y que son puestas de relevancia en la propia sentencia son:
a) Que es frecuente se utilice para desvirtuar la existencia de laboralidad en la relación, que el que el colaborador esté dado de alta en el régimen especial de autónomos (RETA), incluso el pago de la licencia fiscal, la facturación de los servicios de éste con inclusión del IVA, etc. Todo ello se considera a los efectos de determinar la naturaleza de la relación como datos formales que no definen materialmente el carácter de ésta, sino que suponen un mecanismo que se pone en marcha para, precisamente, tratar de descalificar la relación como laboral.
b) Otra práctica es la de poner sociedades interpuestas, es decir, que con independencia de que la prestación del servicio sea personal, éste se retribuya mediante la emisión de factura a una empresa de la que el prestador del servicio es miembro u ostenta algún cargo como el de administrador.
c) También es empleado habitualmente el argumento de la falta de vacaciones o la retribución según determinado resultado como notas exoneradoras de la relación laboral, pero ello igualmente es descartado por la sentencia mencionada en este artículo, que a su vez se remite tratando este asunto a las sentencias del propio Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 y 11 de mayo de 2009, que señalan que la retribución a resultado puede considerarse salario.
Además debe señalarse como en el fundamento de derecho tercero de la propia sentencia se señala expresamente:” Procede, asimismo, dar cuenta de esta sentencia a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria a los efectos pertinentes en relación con los deberes de cotización a la Seguridad Social (…) derivados de la constatada existencia de la relación laboral en cuestión” por lo que es obvio que el contenido de tal sentencia que constituye fuente del Derecho es conocida y será aplicada por la Administración, sin perjuicio de que tal remisión se efectúa a los efectos del caso específico que trata, aplicación de criterio que ya se está constatando en las inspecciones realizadas.
Así las cosas, cabría preguntarse por las empresas que colaboran con autónomos: ¿cómo pueden excluir el riesgo de tener una relación jurídica con un tercero que pueda tildarse de laboral?, o más simplificadamente ¿Cómo puedo evitar la situación falsos autónomos ¿La respuesta aunque casuísticamente pueda presentar matices, desde el punto de vista conceptual no tiene ninguna duda: es necesario no exista ajeneidad, ni dependencia en base a los criterios puestos de manifiesto en este artículo. Todo lo demás nos sitúa al borde del abismo interpretativo.
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