Se analiza la necesidad de introducir el factor “perspectiva de género” en todas las resoluciones judiciales que afecten a una decisión a adoptar en la que quede implicada una mujer en pareja o en casos de ruptura matrimonial. La mujer no puede ser victimizada doblemente por su pareja en la ruptura y por el sistema judicial si las decisiones que se adopten no tienen en cuenta la perspectiva de género. Y de forma imprescindible cuando se trate de la atribución del uso de la vivienda que ha sido el hogar de la pareja para evitar desigualdades y costumbres que olvidaban a la mujer y los hijos como el bien más necesitado de protección.
I.- Introducción
Solo si se atraviesa el drama de una ruptura de pareja o matrimonial y se enfrenta una mujer al duro recorrido de asumir las dudas acerca de lo que va a ocurrir con ella y sus hijos se pueden conocer las sensaciones, preguntas y ansiedad que rodean a ese momento de, primero, tomar la decisión de romper una relación que ha podido durar muchos años, y de la que se ha tenido descendencia en la mayoría de los casos, y, en segundo lugar, llevarlo a cabo enfrentándose la mujer al verdadero calvario que le va a suponer el recorrido judicial donde se van a tomar las decisiones que van a marcar su futuro y el de sus hijos.
Por ello, no es fácil esta decisión de romper con todo lo que se ha construido durante muchos años y que, finalmente, al comprobar que la relación no funciona, se toma la decisión de asumir que lo mejor es emprender caminos por separado. No obstante, no se trata de una decisión fácil. En modo alguno. Por cuanto muchas mujeres ponen en duda, porque no ven apoyo del sistema, y pese a asumir el fracaso de su relación de pareja o matrimonial, que romper sea una buena solución. Todo ello, ante las dudas acerca de si el sistema le apoyará en esta decisión y le tutelará correctamente en sus derechos como ciudadana y como mujer. Y esto es lo peor que le puede ocurrir a un sistema que se precie de tutelar adecuadamente los derechos de sus ciudadanos, y, sobre todo, de evitar las situaciones de desigualdad que pueden existir cuando no se toman las decisiones justas sobre los muchos factores que rodean a una situación de ruptura desde una perspectiva de género.
Existe un sector de la sociedad, y el problema es que es muy numeroso, que rechaza de forma radical y absoluta que la “perspectiva de género” pueda formar parte del punto de vista que se debe tener en cuenta a la hora de tomar decisiones judiciales en casos de ruptura, que es la materia que ahora nos lleva a su análisis.
Incluso este mismo sector pone el énfasis en su rechazo considerando que la “perspectiva de género” supone una especie de favorecimiento a la mujer frente al hombre a la hora de tomar decisiones judiciales en estos casos de ruptura. Pero ello supone desconocer radicalmente las razones por las que se ha introducido la perspectiva de género en todos los ámbitos de la sociedad, y que tiene como objetivo, precisamente, luchar por introducir la igualdad entre hombres y mujeres a la hora de que se dicten resoluciones judiciales, pugnando por rechazar la tradicional desigualdad que ha sido el patrón que ha presidido las decisiones en esta y otras materias.
Quizás, los que postulan que desaparezca la perspectiva de género como filosofía a tener en cuenta mantienen una especie de anhelo de que no se modifique la desigualdad que ha reinado el contenido de estas decisiones a la hora de tomar las medidas que resultan procedentes en casos de ruptura. Por ello, no se trata de que la perspectiva de género introduzca desigualdad entre hombres y mujeres, sino que, muy al contrario, supone un freno y un contrapunto a esa misma desigualdad que ha existido poniendo a la mujer como víctima de la misma, y que ahora reclama la igualdad, al ponerse el acento en esta perspectiva que se debe tener en cuenta a la hora de resolver cada una de las medidas a adoptar en estos casos de ruptura.
La perspectiva de género en el uso de la vivienda.
Una de las materias sobre las que se debe pronunciar el juez de familia ex art. 96 CC en estos supuestos es la del uso de la vivienda que fue el hogar familiar, y donde durante muchos años ha vivido la pareja con sus hijos. Y en muchos casos, es el temor de la mujer a perder su hogar, y a que las decisiones que se adopten en el pleito le sean desfavorables y no se adopten con perspectiva de género, lo que le impide o anula la decisión de la misma de plantear la ruptura a su pareja. Y ello, pese a que sea consciente de que la relación es irrecuperable, y en muchos casos, incluso existiendo casos de violencia de género que determinan que la resiliencia de la mujer a la que se refirió el Tribunal Supremo en su Sentencia 658/2019 de 8 Ene. 2020 (EDJ 500318), sea un real obstáculo para que la mujer sea consciente de que su única decisión, -ni tan siquiera la mejor, sino la única que puede adoptar- es la de divorciarse para no aguantar malos tratos físicos, psicológicos, sexuales en aquellos casos en donde existen, como se refleja de forma reiterada y detallada en la jurisprudencia de la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo.
Es por ello, por lo que resulta fundamental a la hora de que la mujer dé el paso de iniciar este importante paso en su vida de afrontar la ruptura que el sistema judicial y todo lo que rodea a una ruptura mantengan en su filosofía aplicativa la perspectiva de género que se debe tener en cuenta en estos casos para introducir la igualdad en la toma de decisiones que se deben dictar en estos casos, venciendo la desigualdad que ha existido y que las mujeres han percibido tradicionalmente, suponiendo un auténtico freno a la hora de plantear la decisión de ruptura a su pareja.
Pues bien, es por ello muy importante que la perspectiva de género sea un factor que la mujer sea consciente que se va a tener en cuenta para evitar que tenga que hacer frente a dos factores que le pueden victimizar más, y que podrían ser, por un lado, su propia pareja que quiera hacerle todo el daño que pueda en el procedimiento de ruptura, y, por otro, el mismo sistema si afronta las decisiones que deben tomarse sin la debida perspectiva de género a tener en cuenta cuando se debe resolver sobre los distintos temas que surgen en un procedimiento judicial, y , sobre todo, el relativo al uso de la vivienda familiar donde ha vivido la pareja y donde los hijos tienen sus habitaciones, sus objetos personales y, tanto ellos como la mujer, han convertido en algo propio lo que, de repente, se puede convertir en ajeno si la perspectiva de género no es la que preside la toma de decisiones en estos casos.
Por ello, es un factor relevante que desaparezca la “doble victimización” que, tradicionalmente, ha existido cuando una mujer era parte en un procedimiento de ruptura de pareja para tener que luchar ante quien lo había sido y contra el mismo sistema, lo que suponía, y sigue suponiendo, un auténtico desgaste emocional en el procedimiento judicial que debilita a la mujer como parte y, también, como mujer. Y lo que es peor, es que ello pueda ser transmitido a otras mujeres que también estén en situación o disposición de querer romper su relación de pareja y no lleven a cabo su decisión para evitar esta doble victimización, prefiriendo seguir siendo víctima, por una parte, en lugar de serlo por esta y por el sistema si no se opta por aplicar la respuesta y solución a estos problemas con auténtica perspectiva de género.
II.- La perspectiva de género se aplica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Resulta muy importante que la perspectiva de género sea un factor que ya está consolidado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que se convierte en auténtico referente para que lo apliquen también las Audiencias Provinciales y órganos judiciales unipersonales de los distintos órdenes jurisdiccionales. Así, en las distintas Salas de nuestro Alto Tribunal existe ya una consolidada aplicación de este principio de forma y manera normalizada, lo que asegura que la Jurisprudencia deba tener en cuenta este factor que busca la introducción de la igualdad entre hombres y mujeres, evitando desigualdades tradicionales que existían cuando la perspectiva de género era un factor ajeno a la hora de tomar decisiones sobre las distintas materias en las que una mujer, como tal, era parte del conflicto y se resolvía contra ella por el hecho de ser mujer y bajo un prisma de tradicional desigualdad, consciente o inconsciente, pero desigualdad.
De esta manera, han sido ya varias las resoluciones de las distintas Salas del Tribunal Supremo que entienden que la perspectiva de género es un concepto que debe tenerse en cuenta a la hora de tomar decisiones que afecten a una mujer por el hecho de ser mujer.[1]
Resulta fundamental el reconocimiento y aplicación del término citado como muestra de la necesidad de introducción de la búsqueda de la igualdad en los procedimientos judiciales, evitando que la desigualdad se apodere de forma subliminal a la hora de la toma de decisiones, siendo el género un concepto a tener en cuenta como factor de contrapeso a la tradicional desigualdad, e importante que exista ya un importante volumen de resoluciones judiciales en el Alto Tribunal que llega ya a 177 en los últimos cuatro años, lo que inspira una materialización jurisprudencial de este principio.
Por ello, tener en cuenta este concepto y, como a continuación explicamos, desterrar los sesgos de género en los operadores jurídicos cuando se tengan que adoptar decisiones en los procedimientos de familia, sobre todo a la hora de decidir sobre el uso de la que fue la vivienda familiar, es una medida básica para luchar contra las tradicionales desigualdades que han existido, pero que paulatinamente se van desterrando en aras a evitar a la mujer la doble victimización que se ha ejercido desde su opositor en el procedimiento y el propio sistema. Juzgar con perspectiva de género y sin sesgos de género se ha convertido, pues, en una inclusión y exclusión necesaria para combatir estas desigualdades.
III.- La perspectiva de género en la decisión sobre el uso de la vivienda que fue hogar familiar
Hasta la fecha no se ha utilizado la expresión perspectiva de género a la hora de tomar decisiones en lo que afecta a la decisión del uso de la vivienda familiar en las consecuencias del divorcio, ni el concepto desigualdad.[2] Además, la redacción del art. 96 CC en torno a la decisión sobre el uso de la vivienda tampoco está concebido con perspectiva de género fijando parámetros exclusivamente generalistas sin ahondar en la situación que nos ha llevado hasta nuestros días con una problemática sin resolver legislativamente ni en la práctica, porque el art. 96.1 CC no tiene en cuenta la perspectiva de género, ni lo introduce como un parámetro referencial.[3] Ni tampoco el apartado 2º relativo al caso de cuando no existen hijos y otorga un uso temporal.[4] ¿Y después, qué?
Como señala ORDÁS ALONSO[5] “el interés protegido por el art. 96.I CC : el interés del menor” ¿Y la igualdad entre las partes concebido desde la perspectiva de género?
Resulta evidente, también, como apunta COLLADO SÁNCHEZ[6], que “la titularidad sobre la vivienda familiar no es un dato determinante a la hora de atribuir el uso de la misma, por lo que el adjudicatario del uso de la vivienda puede ser el cónyuge que no ostente título alguno sobre ella, bien por haberle sido atribuida la guarda y custodia de los hijos comunes o, a falta de éstos, por ser el cónyuge que ostenta el interés más necesitado de protección”, pero la perspectiva de género y la expulsión de los sesgos de género son dos factores que deben tenerse en cuenta a la hora de tomar estas decisiones y en este punto debe existir una concienciación de su indispensabilidad si se pretende luchar contra la tradicional desigualdad a la hora de tomar decisiones al respecto.
a) Las diferencias de género en las consecuencias del divorcio. ¿Por qué la desigualdad de género a menudo comienza en casa?
La publicación anglosajona “Plan international” se pregunta sobre el tema que ahora es objeto de debate y expresa: Why gender inequality often starts at home?, es decir, “¿Por qué la desigualdad de género a menudo comienza en casa?”.Porque esta es la realidad. Una realidad que nos lleva a que las mujeres empiecen a sufrir la desigualdad en el hogar y que si llega un punto en su relación de pareja en la que la mujer plantea la ruptura es imprescindible que el sistema no siga potenciando la desigualdad y tener en cuenta el concepto perspectiva de género a la hora de resolver sobre el uso del hogar familiar en solitario y/o en compañía de sus hijos, si hubiere tenido descendencia. Todo ello, para que pueda vivir en el mismo y que esa desigualdad de género que ha sido costumbre en su relación de pareja desaparezca en un hogar que le es adjudicado en una decisión judicial que tenga en cuenta que la perspectiva de género es un concepto jurídico a tener en cuenta y no un concepto extrajurídico que no pueda aplicarse en los procedimientos judiciales, que es lo que apuntan los detractores del mismo que pretenden evitar la introducción de la igualdad en el trato jurídico a dispensar cuando la mujer es parte en un procedimiento judicial.
Resulta muy importante lo que señala la plataforma Equality now[7] (a just world for women and girls) en torno a las reformas en derecho de familia y apunta que la familia se considera la unidad fundamental de la sociedad y, a menudo, se asocia con creencias muy arraigadas sobre la cultura, la religión y la tradición. Esto ha hecho que el derecho de familia se encuentre entre las áreas más difíciles de reforma legal. Los opositores a menudo enmarcan los intentos de reformar el derecho de familia como amenazas a la identidad de un grupo o de una cultura y los utilizan para justificar la defensa de leyes y prácticas discriminatorias. El derecho a la cultura y la religión son derechos humanos, pero no pueden suplantar el derecho fundamental de una persona a la igualdad. Y se añade que el derecho de familia se refiere a un cuerpo de estatutos, normas y reglamentos, procedimientos judiciales, junto con leyes y prácticas consuetudinarias y no codificadas, que rigen las relaciones dentro de las unidades familiares. Esto incluye, pero no se limita a, áreas de relaciones familiares que caen bajo el Artículo 16 de la Convención CEDAW, incluidos los derechos de mujeres y hombres que contraen matrimonio, divorcio, custodia, tutela de niños, derechos de propiedad e igualdad de derechos.
Es fundamental que se introduzcan, en consecuencia, las necesarias reformas en derecho de familia para evitar la desigualdad a la hora de tomar decisiones que afecten a mujeres y niños/as, añadiendo que “la Campaña Mundial por la Igualdad en el Derecho de Familia, de la cual Equality Now es miembro fundador del Comité de Coordinación, junto con ONU Mujeres y las principales organizaciones religiosas y regionales de derechos de las mujeres, examina el derecho de familia como un cuerpo de estatutos, normas y reglamentos, tribunales procedimientos y leyes y prácticas consuetudinarias y no codificadas que rigen las relaciones dentro de las unidades familiares. El objetivo final es la igualdad de todas las mujeres y los hombres ante la ley en todos los asuntos relacionados con la familia, independientemente de su religión y cultura.(The ultimate goal is equality for all women and men under the law in all matters relating to the family, regardless of religion and culture.)”
De esta manera, añade que “en mayo de 2020, el trabajo de Equality Now fue citado por el informe del Think Tank del Parlamento Europeo Leyes discriminatorias que socavan los derechos de las mujeres, que detalla las formas en que se han llevado a cabo reformas legales con el objetivo de acelerar la igualdad de género en todo el mundo. Este análisis también destacó la Campaña Global por la Igualdad en el Derecho de Familia y la Campaña Global por la Igualdad de Derechos de Nacionalidad .
Desde su publicación en 2020, varias de las leyes discriminatorias que destacamos en nuestro informe, Palabras y hechos: hacer que los gobiernos rindan cuentas en el proceso de revisión de Beijing +25, (Words and Deeds: Holding Governments Accountable in the Beijing +25 Review Process) se han modificado o derogado con éxito”
Recordemos en estos estudios la frase de HILLARY RODHAM CLINTON, en la Cuarta Conferencia de la ONU sobre la Mujer, Beijing 1995: “Si hay un mensaje que resuena en esta conferencia, es que los derechos humanos son derechos de las mujeres… y los derechos de las mujeres son derechos humanos”.
Sobre este tema que ahora estamos analizando es preciso destacar, también, un interesante estudio de TOMAS LEOPOLDO en el derecho de Países bajos, aunque publicado en inglés, titulado Diferencias de género en las consecuencias del divorcio: un estudio de resultados múltiples[8], (Gender Differences in the Consequences of Divorce: A Study of Multiple Outcomes) donde se hace mención a que se hizo un estudio de las diferencias de género en las consecuencias del divorcio al rastrear el cambio anual en 20 medidas de resultados que cubren cuatro dominios: económico, vivienda y hogar, salud y bienestar, y social. Usé datos del Estudio de panel socioeconómico alemán (SOEP) y modelos de regresión de panel de efectos fijos en una muestra de N = 18,030 individuos observados inicialmente en una unión marital, N= 1220 de los que se divorciaron durante el período de observación (1984-2015).
Y se llega a una conclusión demoledora que debe ser tomada en consideración en cualquier reforma que se pretenda llevar a cabo en materia de derecho de familia, y, sobre todo, las que se refieran al uso de la vivienda, y es que, “Tomados en conjunto estos hallazgos, sugieren que la tensión desproporcionada del divorcio de los hombres es transitoria, mientras que la de las mujeres es crónica” [9]
Es decir, existe una perpetuación de las consecuencias del divorcio en la mujer y una transitoriedad en los hombres tras el divorcio, lo que viene provocado en muchos casos por la desigualdad existente y la ausencia de la perspectiva de género a la hora de tomar las decisiones, por ejemplo, las que afectan al uso de la vivienda tras el divorcio, ya que esta suma ancestral de desigualdades en muchos procedimientos judiciales en los que no se ha tenido en cuenta la perspectiva de género ha tenido como consecuencia una solidifación tradicional de la desigualdad hacia la mujer que se ha ”institucionalizado” y convertido en una forma de actuar a la hora de decidir, entre otros factores, sobre el uso de la vivienda, y sin tener en cuenta el factor “género” cuando se debe tomar la decisión sobre el uso de la vivienda, así como el predominio del “interés del menor” en la toma de decisiones al respecto.
Veamos, por ejemplo, las conclusiones de este estudio que se reflejan al analizar la doctrina internacional sobre las consecuencias del divorcio y cómo afectan a la mujer, preguntándose “¿Quién sufre más por el divorcio: los hombres o las mujeres?”, y apuntando que “Los debates sobre las diferencias de género en las consecuencias del divorcio, así como las políticas destinadas a aliviar estas diferencias, a menudo se centran en la vulnerabilidad de las mujeres (Amato 2000 ; Diedrick 1991 ). Después del divorcio, las mujeres experimentan disminuciones desproporcionadas en los ingresos del hogar (de Vaus et al. 2015 ; Smock 1994 ) y el nivel de vida (Bianchi et al. 1999 ; Peterson 1996 ), así como un fuerte aumento en el riesgo de pobreza (Smock y Manning 1999)). Las mujeres también pueden enfrentar un mayor riesgo de perder la propiedad de la vivienda y "caerse por la escalera de la vivienda" (Dewilde 2008). Las menores posibilidades de las mujeres de volver a formar pareja (Wu y Schimmele 2005 ) y las responsabilidades como madres solteras pueden obstaculizar aún más su camino hacia la recuperación económica.”
Resulta interesante en este estudio de TOMAS LEOPOLDO la conclusión que lleva a admitir que “Si los cónyuges que son dueños de su casa se separan, conservar la casa puede requerir una hipoteca y comprar el interés de la ex pareja, una tarea que a menudo es inasequible para las mujeres. De acuerdo con estas consideraciones, los estudios de países europeos han demostrado que las mujeres tienen más probabilidades que los hombres de perder la propiedad de la vivienda después del divorcio (Feijten 2005; Herbers et al. 2014 ).). Para el escenario alemán del presente estudio, los altos niveles de especialización de género y los bajos niveles de participación de las mujeres en la fuerza laboral pueden contribuir a estas diferencias. Sin embargo, el estado de bienestar alemán proporciona ayuda a quienes tienen necesidades financieras, lo que podría facilitar la recuperación económica de las mujeres y aliviar la asociación negativa entre el divorcio y la propiedad de la vivienda (Dewilde y Stier 2014 ).”
Con ello, resulta evidente que si se acaba adjudicando la vivienda a la mujer ello requiere un esfuerzo económico de asumir la compra de la mitad del inmueble, y de afrontar unos gastos que antes se asumían de forma conjunta. Todo ello, añadido con una pensión compensatoria que puede ser reducida y que determina serias dificultades del mantenimiento de los gastos de la vivienda, añadido a la tradicional diferencia salarial entre hombres y mujeres que hace más difícil a estas poder asumir los enormes gastos que se van a derivar de la ruptura.
Por otro lado, ni que decir tiene los obstáculos y montañas que existen en los casos de ruptura cuando, además, la mujer no tiene una actividad laboral y la cuesta que le va a suponer seguir manteniendo los gastos del inmueble que ha sido la vivienda de la pareja. Por ello, la toma de decisiones en casos de ruptura debe tener en consideración estudios como el antes referido para cerciorarnos que la observancia de la perspectiva de género es una necesidad y una obligación para evitar más desigualdades.
Por ejemplo, en el estudio de TOMAS LEOPOLDO del modelo alemán pone de manifiesto que “Alemania ha sido descrita como un típico estado sustentador masculino (Lewis 1992), en el que la política fomenta el trabajo de los hombres en el mercado y el trabajo de las mujeres en el hogar. Esto contrasta con la tradición liberal de la política estadounidense que alienta a las mujeres a invertir en su capital humano ya participar en la fuerza laboral. En Alemania, los impuestos brindan fuertes incentivos para combinar los mayores ingresos del sostén de la familia con los menores ingresos del ama de casa, lo que refuerza la división tradicional del trabajo durante el matrimonio (Cooke 2006).”
En este contexto es preciso destacar que tomar decisiones en casos de ruptura y decisiones sobre ello para hombres y mujeres forma parte de un análisis más global de las políticas que se lleven a cabo, por ejemplo, para fomentar el trabajo de las mujeres, y, sobre todo, para equiparar el salario de las mujeres al de los hombres, porque aun en el caso de que la vivienda se atribuya a las mujeres si los datos anteriores no están resueltos debidamente y la mujer que se divorcia no está trabajando, o si lo hace existe una desigual retribución entre el hombre y la mujer a esta le supondrá un tremendo esfuerzo económico mantener la vivienda, o, incluso, pagar los gastos de la hipoteca (salvo que se acuerde que se pague por ambos, aunque ello siempre tendrá en cuenta que en la mayoría de los casos por la desigualdad salarial la mujer ingresará menos que el hombre), con lo que la perspectiva de género es crucial para tomar estas decisiones, no solo teniendo en cuenta a quién se atribuye la vivienda, o la pensión compensatoria, sino todos estos factores que van detrás de estas decisiones y que deben ponerse de manifiesto, como constan en estudios científicos como el que estamos haciendo referencia.
Si en materia de vivienda ya no se trata de la decisión del uso, sino de la liquidación de gananciales y que la propiedad se quede en la mujer volvemos a recordar las conclusiones del informe de TOMAS LEOPOLDO en torno a que las diferencias entre hombres y mujeres en salario y las laborales determinan que sea más difícil, por regla general, asumir esa compra del 50% que le falta a la mujer que si cuando lo adquiere el hombre. Por ello, introducir factores de igualdad, por ejemplo, en adjudicaciones de vivienda puede llevar consigo situaciones de desigualdad si esta decisión no se afronta, como estamos poniendo de manifiesto, con perspectiva de género.
Por ello, es muy acertada la conclusión de TOMAS LEOPOLDO de que “el modelo conservador de sostén económico masculino parece propiciar la desigualdad de género en los efectos del divorcio, particularmente en lo que se refiere a las consecuencias económicas para las mujeres.”
Otra conclusión importante del estudio y que afecta al que estamos llevando a cabo es que “las diferencias de género en los efectos del divorcio sobre la probabilidad de mudanzas residenciales fueron relativamente pequeñas y fueron significativas solo para la mayor probabilidad de mudanza de las mujeres 1 o 2 años después del divorcio”.
Con ello, la circunstancia de atribución del uso o de la propiedad de la vivienda por sí mismo no es un factor que se deba tomar en cuenta de forma aislada de las consecuencias que los estudios científicos llevan a cabo sobre lo que hay “más allá” de esa decisión, porque esa cifra de la mudanza del inmueble de la mujer es debida por la imposibilidad de la asunción de los gastos derivados del mismo. Es por ello, por lo que resulta fundamental que en los estudios que se lleven a cabo a la hora de mejorar la igualdad de hombres y mujeres en la sociedad se tengan en cuenta este tipo de factores ocurridos en los casos de ruptura de pareja o matrimonial, en donde la circunstancia de que muchas mujeres tengan dependencia económica cuando están casadas o en pareja, o que los salarios en las mujeres sean más bajos que en los hombres hacen que sean más acusadas estas desigualdades y convierten en efímeras las decisiones que se tomen en procesos de ruptura si se adoptan sin la necesaria perspectiva de género que debe existir, y en donde se analicen todas estas circunstancias señaladas desde una perspectiva más amplia y global que la meramente jurídica que se adopte en base al Código Civil.
Esta misma línea centrada en que los antecedentes de la desigualdad entre hombres y mujeres que han presidido a las sociedades de todos los países, algunos más que otros, ha conllevado que ante procesos de ruptura las decisiones que se adopten no puedan desgajarse de la necesidad de que la perspectiva de género sea una exigente aspiración que debe presidir estas decisiones.
b) Sesgos de género en la división de bienes matrimoniales. El desempoderamiento económico de las mujeres
Para seguir ahondando en esta línea podemos acudir, también, al estudio realizado por JENNIFER BENNETT SHINALL Settling in the Shadow of Sex: Gender Bias in Marital Asset Division (Asentarse a la sombra del sexo: sesgo de género en la división de bienes matrimoniales)[10] en donde se destaca que Divorce has a long history of economically disempowering women, “El divorcio tiene una larga historia de desempoderamiento económico de las mujeres”, porque no se trata de una decisión que tenga que adoptarse solo y exclusivamente en cuanto al uso o propiedad de la vivienda, sino que debe contar con otros factores que tienen en cuenta, o deben tenerlo los antecedentes de la desigualdad hacia las mujeres que nos han llevado a la situación actual con la expresión que menciona BENNETT SHINALL de desempoderamiento económico de las mujeres.
En este estudio científico hay una realidad que es incuestionable cuando señala la autora de este informe que “A pesar del progreso realizado por el movimiento de mujeres durante el último medio siglo, las mujeres heterosexuales casadas siguen siendo las principales cuidadoras en la mayoría de los hogares, y los hombres heterosexuales casados siguen siendo los principales proveedores de ingresos. Sin duda, las mujeres que han hecho sacrificios en su carrera durante el matrimonio se enfrentan a una dura realidad económica cuando el matrimonio se rompe.”
Pero añade otro factor en este tema que estamos analizando, cual es la posible existencia de sesgos de género que puedan existir entre los operadores jurídicos que intervengan en los procedimientos desde todos los puntos de vista. En este sentido, daríamos un salto cualitativo en esta materia en donde ya no se trata tan solo de introducir la perspectiva de género a la hora de tomar decisiones, sino de vigilar la exclusión en los procesos de divorcio y ruptura de pareja de la posible existencia de “sesgos de género” que sería, incluso, peor que no contemplar la perspectiva de género en este tipo de procedimientos. Sobre este tema de los sesgos de géneros y el peligro que ello representa hacia las mujeres destacar el estudio de MAGRO SERVET[11] sobre su aplicación en los crímenes de género en los juicios de jurado.
Por ello, no daríamos una solución global y completa al problema de la toma de decisiones en los procedimientos judiciales en casos de ruptura si no introducimos la necesidad de desterrar los sesgos de género, que no podemos negar que existen, y que pueden suponer trabas importantes en esta materia. El sesgo de género es concebido como una inclinación sesgada hacia una persona o colectivo basado en su género, y ello conlleva o determina una predisposición, parcialidad, o prejuicio a la hora de tomar decisiones sobre la mujer que genera una conducta desigual y discriminatoria.
En este sentido, no puede entenderse la aplicación de la perspectiva de genero en estos procedimientos de familia sin tener en cuenta que el sesgo de género que pueda existir por cualquier operador jurídico es un factor que debe desaparecer para evitar que no solo no tener en cuenta la perspectiva de género en estos casos sea un error, sino que concurran sesgos de género puede llegar a convertirse en un grave perjuicio para la mujer por prejuzgarla y perjudicarla por el hecho de ser mujer.
Pues bien, en el estudio científico sobre las desigualdades entre hombres y mujeres en procesos de ruptura y divorcio señala BENNETT SHINALL la grave vulnerabilidad de la mujer en este tipo de procesos en donde, insistimos, que es básico que la sociedad reconozca que existen desigualdades claves, claras y palpables entre hombres y mujeres que arrancan desde mucho tiempo antes por una evidente y contrastada desigualdad desde todos los puntos de vista, desde el económico, las diferencias laborales, salariales, la ausencia de la perspectiva de género, o la presencia de sesgos de género en un importante sector de la sociedad que suponen un auténtico freno en las aspiraciones por conseguir desterrar esas desigualdades que son importantes en la toma de decisiones en procesos de ruptura, sobre todo en lo que afecta a la vivienda. Y ello, porque si a la hora de tomar la decisión sobre el uso o la adjudicación del que fue el hogar de la pareja o matrimonio no se lleva a cabo con una perspectiva de miras más prolongada, tomando en cuenta todos los factores que constan en los estudios científicos realizados al efecto, no se podrá avanzar en esta materia.
Por ello, es importante que en la legislación que aprueba nuestro Parlamento sobre el divorcio y sus consecuencias, entre ellas las que afectan al uso de la vivienda, se tenga en cuenta la perspectiva de género. Sobre ello apunta esta autora que los estudiosos del derecho de familia coinciden en gran medida en que la desventaja comparativa de las mujeres después del divorcio se deriva de la incapacidad de las leyes de divorcio para dar cuenta de las diferencias muy generalizadas en los roles de género. Y mientras no se tengan en cuenta las diferencias que existen desde antiguo, - provocadas por la tradicional desigualdad- las reformas legislativas que se aprueben modificando la legislación afectante al divorcio no producirá los efectos que las mujeres necesitan, y el sistema seguirá haciéndoles más víctimas de lo que en realidad son por la ruptura.
IV.- Conclusiones
De lo expuesto podemos citar las siguientes conclusiones que reflejan, por un lado, la realidad existente en este tema, y, por otro, las carencias que tenemos en la sociedad y la necesidad de afrontar que la mujer no puede ser doblemente víctima, pero que de lo que menos puede ser es del sistema que, en teoría, está obligado a protegerla y no a desprotegerla.
Veamos, por ello, las conclusiones a tener en cuenta:
1.- Es preciso que en la toma de decisiones en los procesos de ruptura matrimonial o de pareja a la hora de resolver sobre el uso o propiedad definitiva de la vivienda y sobre el resto de temas que se deben decidir se ponga el acento en la perspectiva de género.
2.-La perspectiva de género es un concepto jurídico a tener en cuenta y no un concepto extrajurídico que no pueda aplicarse en los procedimientos judiciales que es lo que apuntan los detractores del mismo que pretenden evitar la introducción de la igualdad en el trato jurídico a dispensar cuando la mujer es parte en un procedimiento judicial.
3.- Los derechos humanos son derechos de las mujeres… y los derechos de las mujeres son derechos humanos.
4.- La tensión desproporcionada del divorcio de los hombres es transitoria, mientras que la de las mujeres es crónica.
5.- Tomar decisiones en casos de ruptura y decisiones sobre ello para hombres y mujeres forma parte de un análisis más global de las políticas que se lleven a cabo, por ejemplo, para fomentar el trabajo de las mujeres, y, sobre todo, para equiparar el salario de las mujeres al de los hombres,
6.- Las diferencias entre hombres y mujeres en salario y las laborales determinan que sea más difícil, por regla general, asumir esa compra del 50% que le falta a la mujer que si cuando lo adquiere el hombre.
7.- Las mujeres que han hecho sacrificios en su carrera durante el matrimonio se enfrentan a una dura realidad económica cuando el matrimonio se rompe.
8.- Vigilar la exclusión en los procesos de divorcio y ruptura de pareja de la posible existencia de “sesgos de género” que sería, incluso, peor que no contemplar la perspectiva de género en este tipo de procedimientos.
9.- Es preciso cuidar por desterrar los sesgos de género que puedan existir en los operadores jurídicos a la hora de que la mujer vea resueltos sus problemas en los procesos de ruptura.
10.- La mujer no puede ser víctima en los procesos de ruptura de quien su pareja y del propio sistema judicial.
11.- La ancestral desigualdad entre hombres y mujeres sigue enraizada en la toma de decisiones en los procedimientos de ruptura, sobre todo a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en enero de 2024.
Notas
[1] Penal:
- TS 4-11-21, EDJ 733598 ;
- TS 30-11-22, EDJ 760386 ;
- TS 4-11-21, EDJ 738550 ;
- TS 8-2-23, EDJ 512844 .
Social:
- TS 23-6-22, EDJ 615134 ;
- TS 2-7-20, EDJ 592979 ;
- TS 20-9-22, EDJ 687889 .
Contencioso-administrativo:
- TS 11-2-22, EDJ 508127 ;
- TS auto 20-7-22, EDJ 638610 ;
- TS auto 26-10-22, EDJ 727789 .
[2] Civil:
- TS 5-9-11, EDJ 226238. Atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad. omo concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. El Tribunal Supremo fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
- TS 19-1-17, EDJ 1974: Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa pero imponiendo un plazo de duración tres años. No es admisible mantenerlo indefinidamente.
[3] Art. 96.1 CC. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad Y la pregunta que nos hacemos es: ¿Y qué pasa después de la mayoría de edad? ¿No se atiende a la perspectiva de género a la hora de regularlo en el CC?
[4] 2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección
[5] Ordás Alonso, Marta. Los criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en defecto de acuerdo. Esta doctrina forma parte del libro "La atribución del uso de la vivienda familiar y la ponderación de las circunstancias concurrentes" , edición nº 1, BOSCH, Barcelona, 2018.
[6] Cecilia Collado Sánchez. Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimoniales. Universidad de Salamanca. 2016.
[7] https://live-equality-now.pantheonsite.io/reforming-unequal-family-laws-globally/
[8] Tomás Leopoldo. Universidad de Ámsterdam, Nieuwe Achtergracht 166, 1018 WV Ámsterdam, Países Bajos
[9] Taken together, these findings suggest that men’s disproportionate strain of divorce is transient, whereas women’s is chronic.
[10] https://cardozolawreview.com/settling-in-the-shadow-of-sex-divorce-marital-asset-division/.
[11] Sesgos de género como causa de recusación en juicios de Jurado por crímenes de género Magro Servet, Vicente. Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. La Ley Penal, N.º 159, Noviembre-Diciembre 2022, LA LEY
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