El 3 de octubre de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) ha dictado sentencia en el asunto C-285/18, cuyo objeto era una petición de decisión prejudicial, planteada por el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Lituania, para la interpretación (entre otros) del artículo 12 apartado 1 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 (DO 2014, L 94, p. 65).
OBJETO DE LA CONTROVERSIA
La cuestión relevante en sí versa sobre el margen de libertad de los Estados miembros para elegir acudir a un contrato público u optar por celebrar una operación interna (in house providing).
La controversia surge puesto que se celebra un contrato público, licitado y adjudicado por un poder adjudicador lituano a una empresa, con objeto de prestación de servicios de siega, pero con posterioridad, el poder adjudicador opta por una operación interna con una entidad con personalidad jurídica sobre la que ejerce un control análogo al de sus propios servicios (posee el 100% de su capital y recibe casi la totalidad de los servicios prestados por la entidad –un 90,07% de su volumen de negocios), con un objeto esencialmente idéntico al contemplado en el contrato inicial.
La Oficina de Contratación Pública del país autorizó la celebración de la operación interna pero la empresa que había resultado adjudicataria del contrato inicial con el poder adjudicador consideró incompatible esta operación interna con la existencia de un contrato público y la recurrió, dando lugar al procedimiento del que se deriva la cuestión prejudicial.
LAS CUESTIONES RESUELTAS
Las preguntas planteadas al hilo de este caso ante el TJUE son de un indudable interés para todos los operadores jurídicos de la contratación del sector público.
Cuestión preliminar: derecho aplicable
El órgano judicial remitente de la cuestión presenta una primera duda preliminar sobre el derecho vigente y aplicable al caso, es decir, sobre si, dado que los procedimientos para la conclusión de la operación interna (in house) controvertida se iniciaron en un momento en que la Directiva 2004/18 aún estaba vigente, pero el propio contrato se celebró el 19 de mayo de 2016, es decir, tras la derogación de dicha Directiva, cabe considerar que dicha operación interna está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18 o en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24.
Sobre esta cuestión, el TJUE se pronuncia recordando que la directiva aplicable a un contrato público es, en principio, aquella que está en vigor en el momento en que el poder adjudicador elige el tipo de procedimiento que va a seguir y decide con carácter definitivo si es necesario proceder a una convocatoria de licitación previa para la adjudicación de un contrato público (SSTJUE de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, apartado 31, y de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, apartado 83). Y resuelve, por tanto, que dado que el poder adjudicador obtuvo la necesaria autorización de la Oficina de Contratación Pública para la operación interna con posterioridad a la derogación de la Directiva 2004/18, es decir, cuando ya estaba en vigor la Directiva 2014/24, es a esta última a la que se debe considerar de aplicación al procedimiento.
Al haber resuelto la normativa aplicable, el TJUE descarta responder a las dudas elevadas por el órgano judicial nacional en relación a la aplicación de la Directiva 2004/18 y pasa directamente a considerar las relativas a la Directiva 2014/24.
Cuestión fundamental: la libertad de los Estados miembros
En concreto se plantea (reformulando la cuestión elevada por el Tribunal lituano) si a la vista de la famosa STJUE de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562), y las SSTJUE de 18 de enero de 2007, Auroux y otros (C‑220/05, EU:C:2007:31),) y de 6 de abril de 2006, ANAV (C‑410/04, EU:C:2006:237), debe interpretarse el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 en el sentido de que este se opone a que una norma nacional supedite la celebración de operaciones internas a determinados requisitos y en particular, al de que la adjudicación de un contrato público no permita garantizar la calidad, disponibilidad o la continuidad de los servicios que han de prestarse.
La disyuntiva radica, pues, en dilucidar si el Derecho de la Unión prohíbe que los Estados miembros eleven las exigencias para que sus poderes adjudicadores puedan acudir a las operaciones internas de in house providing, estableciendo una tendencia hacia la contratación pública o externalización necesaria de los servicios.
En este punto, el TJUE hace hincapié en aspectos fundamentales de la relación entre el Derecho de la Unión y la capacidad de los Estados miembros en la materia de contratación del Sector Público, al destacar que la Directiva 2014/24 tiene por objeto coordinar los procedimientos de contratación nacionales por encima de determinado valor y el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse a la luz de esta consideración. También se cita el considerando 5 de esta norma en cuanto que «ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva».
Por consiguiente, no puede interpretarse que el Derecho de la Unión prive a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otras. Esta libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que no puede, por ello, estar incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24. Ni la Directiva 2014/24 obliga a los Estados miembros a recurrir a un procedimiento de contratación pública ni les puede obligar a realizar una operación interna cuando se cumplan las condiciones del artículo 12.1 de la propia Directiva.
A lo anterior se añade solo un matiz, que es, evidente: esta libertad de los Estados miembros, debe ejercerse respetando las normas fundamentales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, como la igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia (SSTJUE de 9 de julio de 1987, CEI y Bellini, 27/86 a 29/86, EU:C:1987:355, apartado 15; de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C‑324/98, EU:C:2000:669, apartado 60, y de 10 de septiembre de 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, apartado 38). Dentro de estos límites, un Estado miembro puede imponer a un poder adjudicador condiciones no previstas en el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 para que celebre una operación interna, en concreto a fin de garantizar la continuidad, una calidad óptima y la disponibilidad del servicio.
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