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Avance en la implementación de la utilización de tecnologías digitales

Nuevas tecnologías y digitalización de sociedades en el contexto Covid-19

Tribuna
Digitalización empresa

I.    INTRODUCCIÓN
1. Las pandemias, históricamente, han adelantado al menos en una generación, la implementación de procesos económicos y sociales que ya se encontraban en marcha en las áreas castigadas por la enfermedad. En el siglo XXI, la pandemia Covid-19 sin duda, consagrará la utilización de tecnologías digitales y esperablemente una economía verde.
2. La Unión europea ya avanzaba con firmeza antes del 11 de marzo (fecha en que la OMS declaró la pandemia) en el diseño de una Europa digital y firmemente conectada.Son relevantes en este sentido las siguientes Comunicaciones: Europa Digital 2021-2023 [1] que fija objetivos en diversas políticas europeas; la Comunicación de 19 de febrero de 2020 -Configurar el futuro digital de Europa[2]; la estrategia europea de datos [3] y el libro blanco suspensión de derechos y libertades [4] .La apuesta, de forma irreversible, por la digitalización, por la lucha contra el cambio climático y transición ecológica, se implementa ahora desde el confinamiento, en la vida de los ciudadanos europeos.

3. Para la Europa Digital, es especialmente relevante una Administración electrónica. La declaración de Tallin de 6 de octubre de 2017 [5], durante la Presidencia estona, fue firmada por los, entonces, veintiocho Estados miembros y los países AELC (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza) y subraya la importancia de la interoperabilidad.

La interoperabilidad es esencial en la interconexión de los Registros mercantiles europeos (sistema BRIS, que potencia la Directiva 2019/1151).

El objetivo para la Justicia civil en 2021-2020, antes de la pandemia ya era profundizar en la interconexión de los Registros mercantiles; en el ámbito de la justicia electrónica y en los sistemas ADR on line. Ahora, los tiempos se acelerarán.

II.   RULE OF LAW BAJO COVID-19
4. Pese a la tardía y limitada respuesta conjunta de la Unión Europea [6], la actividad societaria se identifica – en el área del Derecho Privado- desde el principio de la pandemia como una materia en la que es necesario legislar con urgencia.

5. La Comisión presentó el 29 de abril una propuesta, mediante procedimiento escrito, sobre medidas temporales relativas a las sociedades anónimas (SE) y sociedades cooperativas (SE) europeas. Dio lugar al R. (UE) 2020/669, de 25 de mayo.

Estas sociedades, son – con remisiones al Derecho nacional- objeto de regulación directa de la Unión europea, establecida en los Reglamentos (CE) nº 2157/2001 y (CE) nº 1435/2003, de los que cuelgan sendas directivas sobre implicación de los trabajadores. (Dir. 2001/86/CE y Dir. 2003/72/CE) .[7]

El Reglamento (UE) 2020/669, de 25 de mayo, se dirige a la ampliación a un año, desde seis meses, no más allá del 31 de diciembre de 2020, del plazo de celebración de la junta general prevista en el art. 54 de ambos textos.

Aun siendo adecuado, recuerda su compleja relación con el Derecho de los Estados miembros en aquellos temas nacionales que no regulan estas societas europeae, como es la responsabilidad de los administradores en preinsolvencia (supuesto del art. 40.12 del RDL 8/2020; 11 del R.DL 16.2020; 441 a 461 y 700 R.D.LEG 1/2020) o la adecuación de las normas contables (Dir. 2006/43/CE).

6. Por otra parte, una encuesta de la Comisión pone de manifiesto que casi todos los Estados miembros han legislado con urgencia en la crisis Covid-19 en Derecho de sociedades, tanto ampliando el plazo para la celebración de las Juntas generales, como la formulación de cuentas, auditoría y su publicidad. Asimismo, se destacó el incremento del uso de nuevas tecnologías en el funcionamiento de las juntas generales y ejercicio del derecho del voto, citando expresamente la utilización de éstas por el notario que asista a las mismas en algunos ordenamientos.

7. En España, como en el resto de países europeos, la utilización de normas de emergencia ha generado debate incluso en los ámbitos estrictamente técnicos.

Son discutidas tanto la declaración del estado de alarma y sus prorrogas en la suspensión de derechos y libertades [8], como la técnica normativa empleada.

Este contexto, - que puede hacer dudar del efectivo cumplimiento de la Rule of Law- (cumplimiento de los requisitos del Estado de Derecho) dará lugar, sin duda, a una nutrida jurisprudencia constitucional.

Destaca, como cuestión relevante, la automática derogación de la normativa temporal que quedó sin efecto el 21 de junio de 2020, tras seis prorrogas.

Al cierre de este artículo se tramitan parlamentariamente los proyectos de ley que proceden de los Reales Decretos convalidados que incorporan modificaciones y deseablemente una mejor técnica jurídica.

 

III.   LEGISLACIÓN DE URGENCIA: SOCIEDADES BAJO LA PANDEMIA
8. Entre las áreas más adecuadas para la utilización de tecnologías aplicadas se encuentran las organizaciones, como las sociedades mercantiles. Por ello el Derecho de sociedades constituye un buen campo de pruebas en la utilización de técnicas digitales.

Tanto España como la práctica totalidad de los Estados miembros y la propia Unión Europea, como sabemos, regularon entre marzo y abril de 2020, al menos, el funcionamiento corporativo de las sociedades y demás personas jurídicas durante la emergencia sanitaria.

9. En España muy pronto se publicó el R.D 8/2020, el 27 de marzo, que introduce importantes medidas societarias en sus arts. 40 y 41 posteriormente modificados por los R.D.L 11/2020, de 31 de marzo; 19/2020 de 26 de mayo; 21/2020 de 9 de junio y 25/2020 de 3 de julio. El primero dirigido a las personas jurídicas en general y el segundo a las sociedades cotizadas.

La legislación de urgencia en materia mercantil se complementa con el R.D 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, actualmente en modificación mediante ley ordinaria.

A otro contexto corresponde la publicación el 5 de mayo del Real Decreto-Legislativo 1/2020, que aprueba el texto Refundido de la Ley Concursal, prevista y que se complementa en el art. 11.1 y Disposición Transitoria segunda del citado RDL 16/2020, de 28 de abril.

10. Se identificó como problema, la inexistencia de normas estatutarias que permitan la utilización de nuevas tecnologías en la celebración de las sesiones de los órganos colegiados incluidas las juntas, estando limitado el derecho de reunión y la libertad de circulación.

Para el aplazamiento en la formulación de cuentas anuales y subsiguiente celebración de la Junta ordinaria, el RDL 8/2020, se acompañó de una serie de circulares, especialmente para las sociedades cotizadas, tanto del ICAC como del CORPME o CNMV. Parcialmente fueron elevadas a rango de ley en el RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19.

Por otra parte, de acuerdo con la Directiva 2004/109/CE, de 15 de diciembre y el Reglamento Delegado (UE) 2018/815, de la Comisión, de 17 de diciembre de 2018, desde el ejercicio 2020 los emisores de valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea elaborarán para su presentación en el Registro mercantil, su informe financiero anual de acuerdo con un formato electrónico único europeo (FEUE).

El reconocimiento de firma electrónica de consejeros domiciliados fuera de la UE, no se ampara en el R. (UE) 910/2014.

11. Una cuestión relevante, que planteará una problemática de futuro, es la suspensión del plazo para la práctica de los asientos registrales, que afectó tanto a la interposición de recursos, como a actuaciones propiamente mercantiles como la expedición de las certificaciones de reserva de denominación por el RMC Central (arts. 412 y 414 RRM) o certificaciones literales para el traslado de domicilio (19 RRM).

Estos plazos gozan de especialidad frente a los estrictamente administrativos, respecto de los cuales, la Abogacía del Estado puntualizó, en relación a la D.A 3ª del RD 463/2020, que los procedimentales a los que se refiere, suspendidos en el momento de la declaración del estado de alarma, se reanudan y no se reinician.

Salvo el plazo para interponer recursos en vía administrativa o para instar cualesquiera otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje que los sustituyan de acuerdo con lo previsto en las Leyes, en cualquier procedimiento del que puedan derivarse efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma (D.A octava, ap. 1 del RDL 11/2020).

Frente a esta suspensión expresa, se situó la inexistencia de suspensión de los plazos civiles, en un sentido estricto que excluye aquellos que se incardinan en procedimientos administrativos.

La Instrucción de la DGSJYFP de 30 de marzo de 2020, sobre fijación de servicios notariales esenciales, justificó éstos entre otras razones en la “no interrupción, a día de hoy, de los cómputos civiles”. Ha planteado dudas el impacto en determinados trámites y plazos especialmente sobre el relativo al ejercicio de oposición por los acreedores, en las modificaciones estructurales en vuelo.

La Instrucción de la DGSJYFP de 4 de junio de 2020, sobre al levantamiento de las suspensión de plazos registrales, aborda la problemática tras la derogación por la disposición final 4.2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, del artículo 42 del RDL 8/2020, que suspendió el plazo de caducidad de determinados asientos registrales.

12. Por otra parte, tanto el RDL 18/2020, de 12 de mayo de medidas sociales en defensa del empleo como el RDL Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, ambos en su art. 5, establecen una prohibición de reparto de dividendos.

Afectará a las sociedades o entidades con al menos cincuenta trabajadores a 29 de febrero de 2020, que o bien tengan su domicilio fiscal en paraísos legales o se acojan a los ERTE prorrogados en el mismo RDL 18 o de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

El art. 5 del Real Decreto-ley 24/2020, introdujo alguna matización en la referencia a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 2 (además del 1) y la obligatoriedad de la renuncia a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social. [9]

13. El artículo 348 bis resulta afectado una vez más. Lo estuvo en la imposibilidad de ejercitar el derecho de separación durante el estado de alarma a fin de salvaguardar la conservación de las sociedades y el empleo, y lo está ante la prohibición de repartir dividendos en las situaciones expresadas.

Por lo tanto, “no se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio”.

14. Aunque no se indique, en ambos casos se precisará una declaración responsable del órgano de administración, afirmando no estar incurso en estos supuestos, para el deposito de las cuentas anuales. Se observa una cierta falta de coordinación en el conceptos fiscal, económico y jurídico del ejercicio social que podría derivar en una alta litigiosidad.

15. Realmente, pese al esfuerzo del RDL 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, actualmente en trámite de modificación parlamentaria, el acceso a la justicia supondrá un reto en los próximos años para las estructuras nacionales.

 

IV.   EN ESPECIAL, EL ACTA NOTARIAL DE JUNTA
16. La función notarial fue considerada un servicio esencial durante el confinamiento.

Mantuvo su actividad sin solución de continuidad basándose en la actividad presencial excepto en las actas de órganos colegiados de personas jurídicas, especialmente, de juntas generales de sociedades mercantiles en que se permite la actuación notarial on line.

La utilización de nuevas tecnologías en la celebración de reuniones de los órganos colegiados de las personas jurídicas, singularmente las no cotizadas, es el inicio de la actividad notarial no presencial.

17. Aplicable tanto para las sociedades cotizadas como para otras personas jurídicas, el art. 40 párrafo 7 establece, en una redacción que permanece desde la redacción original del precepto que:

“El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial”.

18. Una correcta interpretación de la norma ha de encuadrarse en el contexto en que fue introducida, es decir, como soporte para las reuniones a las que se refieren los párrafos 1 a 3, sin que pueda en su redacción actual ser una opción del notario en una Junta presencial.

Conforme a los citados párrafos 1 a 3 del art. 40, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma y, una vez finalizado el mismo, hasta el 31 de diciembre de 2020, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.

La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas.

En todo caso la sesión se entenderá celebrada en el domicilio social, recordando la norma la vigencia del art. 100 del RRM (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil) en orden a la facultad de certificar cuando los acuerdos no sean presenciales, sin prohibición legal aunque no se trate de sociedades mercantiles.

19. Por lo tanto, el precepto se refiere a toda junta, patronato o asamblea incluida en la legislación de urgencia y por tanto rige para todo supuesto prorrogado hasta el 31 de diciembre.

Aunque nada dijeran los estatutos sociales (en cuyo caso habrá que estar a lo que establezcan, siempre que no sean más restrictivos que la norma) podrán celebrarse las sesiones por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple si disponen de medios necesarios y el secretario -de la junta- puede reconocer su identidad.

20. La casuística es importante: cómo convocar; qué ocurre y como valorar la imposibilidad de asistencia telemática de algún socio; que valor tiene el envío por el secretario del acta (40.2); como ajustar a estos supuestos las posibles impugnaciones de acuerdos, entre otras cuestiones.

El notario no puede aceptar un requerimiento por estos medios cuando la reunión no sea a distancia, sino que simplemente se adapta al sistema proporcionado por la sociedad.

21. Desde otra perspectiva el notario no se solapa con la actuación del secretario, que aunque desdibujado, persiste y más aún en estas actas especiales.

En ellas, como en todas, el secretario tiene la obligación de identificar. Es una obligación que recae en él en exclusiva. Pero además especialmente, debe asegurarse de recabar la manifestación de los socios de que disponen de medios suficientes de conexión.

La convocatoria de la junta puede ser mantenida aportando la sociedad los medios, que son sencillos. Generalmente la conexión se realizará a través de plataformas como Zoom, Teams, Webex… con imagen o solo sonido que requieren simplemente un terminal con conexión Wifi y Google Chrome. La pandemia ha generalizado su uso.

22. La celebración por estos medios deberá ser advertida en la convocatoria. En caso de manifestar algún socio que carece del soporte adecuado, el presidente deberá adoptar la decisión de mantener o no la junta o reunión. Sera una decisión cuantitativa y cualitativa (número de socios y peso especifico en el quorum) la que deba adoptar, partiendo de la base de que el socio no puede bloquear el funcionamiento de los órganos sociales.

Sin duda es un problema añadido durante la sesión lograr estabilidad de la conexión y calidad. Cualquier problema al respecto debe quedar reflejado en el acta si así lo solicita el Presidente, Secretario o los intervinientes.

Asimismo, es relevante conocer y expresar en el acta si la reunión se está grabando. La grabación de la reunión en las sociedades no cotizadas es un tema no regulado.

Por ello cuando interviene un notario debe quedar aclarada esta posibilidad, que debe aceptar el notario (cualquiera puede grabar con un móvil, bajo su responsabilidad) asi como expresar quien proporciona la grabación, que en todo caso le será entregada al notario.

23. Un tema adicional es la obligación legal del secretario conforme a la cual remitirá de inmediato el acta a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.

Esta obligación se desliga del acta notarial de la junta, que será la requerida a los efectos del art. 203 LSC y 101 y siguientes del RRM, tratándose de un mero borrador como no puede ser de otra manera al referirse al envío de inmediato.

En todo caso prevalece en lo que pudiere ser incompatible el acta notarial una vez redactada.

Todo el procedimiento constara en el acta notarial, junto a las direcciones de correo electrónico facilitadas. Sin embargo, siendo posterior la comunicación del secretario con los socios, al cierre de la reunión quedara exonerada de constancia en el acta, salvo que así lo acepte el notario, como un hecho posterior.

24. Finalmente, debe recordarse que los medios previstos en el precepto son videoconferencia y la conferencia telefónica múltiple, siendo siempre la identificación de los asistentes virtuales, como se ha indicado, responsabilidad del secretario.

En todo caso habrá de respetarse la integridad de la función notarial, en los términos que resultan de su legislación.

De futuro, se incrementará, sin duda, la posibilidad de que las sociedades y demás personas jurídicas celebren reuniones on line, mediante la modificación de sus estatutos quienes no tenga prevista esta posibilidad.

Sería deseable una reforma al menos reglamentaria que aclarara extremos como los señalados.

No cabe duda que estas actas son perfectamente posibles aun después del dia 1 de enero de 2021, cuando la sociedad prevea estatutariamente su celebración por video conferencia o conferencia telefónica múltiple o así lo disponga una futura reforma.

V.   LA DIRECTIVA (UE) 2019/1151
25. La digitalización de sociedades ya era un hecho cierto antes de la pandemiaEn 2019 se publicó la Directiva (UE) 2029/1151, dentro del Company Law Package, dedicada a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, Directiva de digitalización y llamada a tener un carácter básico en el conjunto del Derecho de sociedades. [10]Su trasposición habrá de realizarse antes del 1 de agosto de 2021, con posibilidad excepcional de prórroga. No obstante, en lo relativo a administradores inhabilitados; íntegra presentación en línea en la totalidad del ciclo societario con las precisiones del art.  13 decies e undecies, párrafo 2º; garantía del origen e integridad de los documentos presentados en línea, así como para la conservación en los Registros, en formato de búsqueda y lectura mecánica o datos estructurados, se prevé el plazo máximo del 1 de agosto de 2023.26. Sistemáticamente, la Directiva (EU) 2019/1151, modifica la denominada directiva de codificación (Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades).

Presenta como ámbito de aplicación la constitución on line de sociedades; la creación y funcionamiento de sucursales; la interconexión de Registros mercantiles; la estructura de datos y su publicidad; y respecto de estos, los relativos a la inhabilitación de administradores.

Está siendo coordinada, en forma especial, por la Comisión europea habida cuenta de su complejidad y de los sustanciales cambios que exigirá en los ordenamientos jurídicos nacionales.

1. ENTORNO DIGITAL

27. La Directiva presenta un ámbito de aplicación bifronte, digital y societario.

Desde la primera óptica, ha de verse en el contexto de la visión digital de la Unión europea ya señalada.

28. Singularmente, es relevante para su adecuada trasposición, la implementación de este Reglamento que establece la denominada pasarela digital. Esta ofrecerá a los ciudadanos y empresas información y enlaces relevantes desde una única interfaz común. Se aplicará íntegramente el 12 de diciembre de 2023.

La Directiva extiende el ámbito informativo que facilita el Reglamento a los modelos societarios. Ello a pesar de la exclusión expresa que realiza su Anexo II del Registro inicial de una actividad empresarial en el Registro mercantil y los procedimientos relativos a la constitución o cualquier presentación posterior de sociedades en el sentido del artículo 54, párrafo segundo, del TFUE, limitándose al inicio de actividades económicas vinculadas con la actividad societaria.

29. Por otra parte, es especialmente relevante el desarrollo de la identidad digital, cuyo marco básico se sitúa en el R (UE) 910/2014 sobre el uso de medios de identificación electrónica transfronteriza expedidos en otro Estado miembro y exclusivamente aplicable a ciudadanos de los Estados miembros, (eIDAS [11]). En su implementación es esencial el incremento de seguridad de los documentos de identidad europeos, según se prevé en el Reglamento (UE) 2019/ 1157, sobre el refuerzo de la seguridad de los documentos de identidad aplicable el 2 de agosto de 2021. [12]

30. La tercera norma básica es el R. (UE) 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (RGPD). España ha implementado algunos aspectos (e innovado otros) en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

2.   TECNICA LEGISLATIVA Y TRASPOSICIÓN31. La Directiva emplea unatécnica opt-out en relación a la constitución de sociedades.

En principio se aplica a todas las sociedades incluidas en el Anexo I de la Directiva (UE) 2017/1132 -para España sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones-, pero los Estados miembros podrán excluir esta aplicación en el acceso a información a través de pasarelas digitales; constitución de sociedades on line y actos de comitología (Arts. 13, 15.7; 13. 8; 13.9 y 162.2)

En tal caso, estos preceptos se aplicarán solo al nuevo anexo II bis, que para España, hace referencia a las sociedades limitadas.

32. En la alternativa on line que los Estados miembros deben facilitar, no habrá presencia física del o de los fundadores personas jurídica o físicas, salvo excepcionalmente cuando se justifique o existan motivos para sospechar por razón de interés público en garantizar el cumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad. [13]

Los Estados miembros deberán, por tanto, adoptar decisiones de política legislativa, pero teniendo presente, como quedó claro en los talleres de trasposición de la Directiva en el seno de la Comisión europea, que no quedan obligados a modificar los sistemas nacionales de control preventivo.

Así resulta además del mantenimiento del artículo 10 de la Directiva de Codificación (EU) 2017/1132 que no ha sufrido alteración alguna [14] . Es decir, la constitución on line puede ser una forma más de constitución de sociedades, que amplia las existentes en cada Estado miembro pero no las sustituye.

33. Esta Directiva es muy relevante para la función notarial. Singularmente sus previsiones para la constitución de sociedades y en los restantes actos societarios durante la vida de la sociedad. Obligará a una adaptación del documento público notarial en España, que en general para las sociedades limitadas - salvo que se decida no ejercitar la facultad opt-out y extender a todas las sociedades de capital- y exigirá que, paulatinamente, todo el ciclo social, desde la constitución a los restantes actos de la vida de la sociedad, puedan ser notarialmente autorizados sin la presencia física de los otorgantes.

Esta posibilidad no está reservada a los actos transfronterizos, sino que deberá estar asimismo disponible en el Derecho nacional, con las limitaciones que obligue la organización notarial (Art. 116 del Reglamento Notarial, en relación a los distritos notariales).

34. Con la trasposición de la Directiva puede mantenerse la actividad notarial siempre que esta se adapte a canales on line. ¿Que debe entenderse por on line, en el contexto de la Directiva?

El Articulo 13 bis, dedicado a las definiciones (que no agota los conceptos autónomos) no define que es on line.

Como única respuesta hay que estar al considerando 22) de la Directiva que en relación al cumplimiento de aquellos controles de seguridad preventiva tradicionalmente basados en la presencia física ante la autoridad (oralidad, en términos procesales), señala que, “los Estados miembros también deben poder permitir a sus autoridades, personas u organismos competentes, comprobar, mediante controles electrónicos complementarios de identidad, capacidad jurídica y legalidad si se cumplen todas las condiciones para la constitución de una sociedad”.

Añade, que “dichos controles pueden incluir, entre otros, “videoconferencias u otros medios en línea” que ofrezcan una conexión audiovisual en tiempo real. En base a la transmisión digital de la imagen y sonido y a la inmediación de la grabación entre las partes que interactúan entre si, a los efectos de la directiva, los medios de comunicación audiovisuales están incluidos en el concepto en línea (o medios digitales). En efecto, a través de Internet, los contenidos multimedia, como imágenes o sonidos, pueden distribuirse y permitir el acceso de múltiples formas”.

35. Por lo tanto, lo relevante a efectos del cumplimiento de la directiva y su adecuación al cumplimiento de los controles preventivos estatales, es la conexión audiovisual en tiempo real por un medio que ofrezca seguridad tecnológica en relación a la identificación digital (y presencial on line) y la interrelación con las partes, a efectos del juicio de capacidad y en su caso representación, elementos no incluidos en la propuesta de la Directiva pero que , especialmente tras su paso por los trílogos, se incluyen en el texto final.

El notario, mediante los canales seguros que se establezcan, deberá acreditar la identificación -documental y electrónica- de los comparecientes on line; su capacidad de obrar y representación en su caso.

36. Sobre la representación debe recordarse que el Reglamento (UE) 2016/1191 [15] no incorpora actualmente en su ámbito los documentos públicos relativos a la personalidad jurídica y la representación de una sociedad u otra empresa.

Por tanto, será necesario utilizar la apostilla electrónica a los documentos notariales, también electrónicos, en cuanto sean preciso su mantenimiento en los Estados miembros en instrumento distintos de los incluidos en la cooperación judicial civil (cuyos Reglamentos excluyen formalidades como la apostilla sobre documentos públicos) y no incluidos en IMI (Sistema de información del mercado Interior).

La acreditación de la representación se relaciona además con la posibilidad de obtener copias electrónicas en el sistema BRIS, con carácter informativo.

37. En segundo lugar, el control notarial on line se deduce de la propia directiva “La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de la normativa nacional que, con arreglo a los sistemas y tradiciones jurídicos de los Estados miembros, designen a cualquier persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades, el registro en línea de sucursales y la presentación en línea de documentos e información.

Se respetan, por tanto, los requisitos materiales y procedimentales de los Estados miembros, incluidos los relativos a los procedimientos jurídicos para el otorgamiento de los instrumentos de constitución y a la autenticidad, exactitud, fiabilidad, credibilidad y forma jurídica adecuada de los documentos o información que se presenten.

38. En la constitución de la sociedad on line, la actuación notarial, además de los juicios de identificación, capacidad y representación citados, deberá abordar el cumplimiento de las formalidades necesarias, como la legalidad de la denominación de la sociedad, la inhabilitación de un administrador o el cumplimiento de requisitos jurídicos por parte de cualquier otra información o documento, o en casos de sospecha de fraude o abuso.

También se verificará la singularidad de la denominación; la realidad de las aportaciones dinerarias – pueden, opt out, los Estados miembros, excluir las no dinerarias-; y el régimen de prohibiciones e incompatibilidades para ser administrador. Además del régimen estatutario especifico cuando no se actúe sobre la base de los modelos que prevé la Directiva y a los que posteriormente se hará referencia.

Desde la perspectiva del orden público económico y concretamente de la prevención de blanqueo de capitales la actuación notarial está sujeta a un Manual de procedimientos que alcanza una actuación proactiva antifraude o antiblanqueo, señaladamente, de identificación del titular real; de la procedencia de los fondos y de acreditación de aportaciones económicas.

39. La utilización de modelos tiene singular importancia en el diseño de la Directiva .[16]

Los Estados miembros facilitarán modelos, para los tipos de sociedades enumeradas en el anexo II bis, que como se ha indicado, estarán accesibles en los portales o sitios web de registro accesibles a través de la pasarela digital única. El contenido de los modelos se regirá por el Derecho nacional.

La utilización de modelos, no obsta a nada de lo indicado, siendo opción de política legislativa, en base al sistema jurídico de cada Estado, su uso en escritura publica (Art. 13 h (nonies) 2 en relación con art. 10.)

Un antecedente, en nuestro ordenamiento, se encuentra en los artículos 15 y 16 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en cuyo desarrollo fue publicado el Real Decreto 421/2015 y la Orden JUS/1840/2015 [17], que demuestra que no debe exceptuar el uso de la escritura publica en los Estados miembros en que exista control de legalidad preventivo como nuestro sistema.

40. Adicionalmente, recuérdese que la Directiva 2017/1132, mantiene sus disposiciones en relación a la nulidad de la sociedad, muy especialmente art. 11 b) i conforme al cual una de las causas tasadas de nulidad de sociedades de capital es la falta de escritura de constitución o la inobservancia de las formalidades de control preventivo, o bien de la forma pública, para aquellos estados que así lo prevean.

41. Finalmente, la constitución de la sociedad puede ser considerada además del acto del otorgamiento de la escritura publica, un proceso hasta la incorporación al expediente o Registro. Asi, el art. 13 bis, define la «constitución» como todo el proceso de fundación de una sociedad con arreglo al Derecho nacional, incluidos el otorgamiento de la escritura de constitución (instrument of constitution) y todas las fases necesarias para la inscripción de la sociedad en el Registro.

El proceso de constitución en línea continua, pues, mediante la presentación de documentos o información en formato electrónico. Los documentos e información a que se refiere el artículo 14, incluida cualquier modificación posterior, deberán poderse presentar íntegramente en línea ante el registro en el plazo previsto por el Derecho del Estado miembro en el que esté registrada la sociedad.

Ello no opta a que conforme al párrafo 5º del art. 14, los Estados miembros podrán seguir permitiendo otras formas de presentación que no sean las mencionadas en el apartado 1, incluso por medios electrónicos o en papel, por parte de sociedades, notarios u otras personas u organismos habilitados en virtud del Derecho nacional para tratar esas formas de presentación.

42. En conclusión, la tecnología relevante tras la trasposición de la directiva se refiere, esencialmente a la digitalización de los procesos y al empleo de las técnicas on line comprendiendo la videoconferencia o multiconferencia telefónica.

Desde esa perspectiva, la actividad presencial, manteniéndose, se deberá adaptar paulatinamente a su aplicación.

 

VI. NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGAL
43. La Directiva (EU) 2019/1151 supone un importante avance en el camino de la digitalización de los procesos societarios.Pero su trasposición, que debe respetar el sistema español de seguridad jurídica preventiva, debe formar parte de un conjunto normativo, que, de un lado, implemente el R. (UE) 804/2014, y de otro, facilite a los notarios tanto herramientas on line como digitales, incorporando la matriz electrónica al conjunto de los instrumentos notariales, a fin de adecuar su función a una realidad social desbordada por la pandemia.Al cierre de este trabajo se encuentran en avanzada tramitación parlamentaria, entre otros, el proyecto de Ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (procedente del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril) y el Proyecto de Ley reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza.Ambas normas son dos oportunidades, esperemos que no perdidas, para lograr la actualización de la función notarial.

 

Esta tribuna pertenece al número 1-2 de 2020 de la revista La Notaría. Disponible para nuestros clientes en la base de datos de Lefebvre.

[NOTAS]
[1] https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities- 2019-2024/europe-fit-digital-age_es https:// ec.europa.eu/digital-single-market/en/ europe-investing-digital El 29 de enero de 2020 la Comisión pública su programa de trabajo anual, A Union that strives for more, (COM(2020) 37 final).

[2] https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/ rep/1/2020/ES/COM-2020-67-F1-ES-MAINPART- 1.PDF

[3] https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities- 2019-2024/europe- f i t - digi t a l - a g e / european-data-strategy_es

[4] https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/commission- white-paper-artificial-intelligence- feb2020_es.pdf

[5] https://administracionelectronica.gob.espae_ Home/pae_Actualidad/pae_Noticias/Anio 2017/Octubre/Noticia-2017-10-06-Espana- suscribe-Declaracion-ministerial-administracion- electronica-Tallin.html

[6] https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/ health/coronavirus-response_es

[7] El Reglamento (CE) nº 2157/ 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la sociedad Anónima, tuvo una difícil negociación, -casi 20 años- que solo se desbloqueó con ocasión del Tratado de Niza. Fue implementado en España por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, hoy derogada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que regula este tipo societario en su Título XIII. Con alguna dificultad, dada la complejidad de nuestro sistema jurídico autonómico, se aplica el nº 1435/2003.

[8] Con base en la L.O 4/1981, de 1 de junio el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria.

[9] Art. 2 se refiere, más allá de los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en fuerza mayor (Ámbito de aplicación del R.D.L 18/2020), a los derivados de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción derivadas del COVID-19 iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 30 de septiembre de 2020, en los les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto.

[10] Vid. para una ampliación, nuestro trabajo “La Digitalización y movilidad de sociedades en el Derecho europeo”. Revista de Derecho de Sociedades, núm. 58 (Enero-Abril 2020, pp. RR 3-6).

[11] Reglamento (UE) n ° 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE.

[12] Reglamento (UE) 2019/1157 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre el refuerzo de la seguridad de los documentos de identidad de los ciudadanos de la Unión y de los documentos de residencia expedidos a ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias que ejerzan su derecho a la libre circulación.

[13] Artículo 13 ter, apartados 4 y 8. 4: Cuando se justifique por razón de interés público en impedir el uso indebido o la alteración de identidad, los Estados miembros podrán, a los efectos de comprobar la identidad de un solicitante, adoptar medidas que requieran la presencia física de ese solicitante ante cualquier autoridad, persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de los procedimientos en línea a que se refiere el presente capítulo, incluido el otorgamiento de la escritura de constitución de una sociedad. Los Estados miembros se asegurarán de que solo pueda exigirse la presencia física de un solicitante caso por caso cuando existan razones para sospechar una falsificación de identidad, y de que cualquier otra fase del procedimiento pueda completarse en línea.

Art. 13 Octies. 8: Cuando se justifique por razón de interés público en garantizar el cumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad, cualquier autoridad o persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de una sociedad, incluido el otorgamiento de la escritura de constitución, podrá solicitar la presencia física del solicitante. Los Estados miembros se asegurarán de que, en tales casos, solo pueda exigirse la presencia física de un solicitante caso por caso cuando existan motivos para sospechar que se han incumplido las normas contempladas en el apartado 3, letra a). Los Estados miembros garantizarán que cualquier otra fase del procedimiento pueda no obstante completarse en línea.

[14] Que bajo la rúbrica: Escritura pública de constitución y de los estatutos de la sociedad, establece que “en todos los Estados miembros cuya legislación no prevea un control preventivo, administrativo o judicial, en el momento de la constitución, la escritura de constitución y los estatutos de la sociedad, así como las modificaciones de estos documentos, constarán en escritura pública.

[15] Reglamento (UE) 2016/1191 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la Unión Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.° 1024/2012.

Art. 26. 2. A más tardar el 16 de febrero de 2021, la Comisión presentará al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo un informe de evaluación sobre la conveniencia de: a) ampliar el ámbito de aplicación del presente Reglamento a los documentos públicos relativos a la personalidad jurídica y la representación de una sociedad u otra empresa.

[16] Los Estados miembros establecerán normas detalladas para la constitución en línea de sociedades, incluidas normas sobre el uso de los modelos a que se refiere el artículo 13 nonies y los documentos e información requeridos para la constitución de una sociedad. Como parte de esas normas, los Estados miembros velarán por que la constitución en línea pueda efectuarse mediante la presentación de documentos o información en formato electrónico, incluidas las copias electrónicas de documentos e información a que se refiere el artículo 16 bis, apartado 4.

[17] Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva y Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de las sociedades de responsabilidad limitada, así como la relación de actividades que pueden formar parte del objeto social.