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PENAL

Nuevo marco de la dispensa a la obligación de declarar. A propósito de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 junio

Tribuna
Testificar y declarar en juicio_imagen

La obligación de declarar en un proceso penal, no solamente es un deber constitucional, sino una obligación legal que dimana del art.410 LECr. -EDL 1882/1-, a cuyo tenor, todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley.

Este deber ha sido también proclamado en el art.17.1 LOPJ -EDL 1985/8754- y se extiende a todos cuantos supieren de hechos o circunstancias, o poseyeren datos convenientes para la comprobación o averiguación del delito y del delincuente (art.421).

Tiene como consecuencia en caso de incumplimiento no solamente la imposición de una multa, sino incluso ser conducido ante el Tribunal en caso de persistir en su falta de colaboración por los agentes de la autoridad, y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia (tipificado en el art.463.1 CP -EDL 1995/16398-), o en caso de no responder a las preguntas que le fueren formuladas ser perseguido por el de desobediencia grave a la autoridad [1].

Del propio modo es una obligación para quien presencia un delito grave [2], y puede hacerlo, impedirlo, por imponerlo así el art.450 CP  --EDL 1995/16398-, y para quien no puede, comunicarlo a la policía para que sea ella quien se impida.

La dispensa a la obligación de declarar tiene, pues, un contenido excepcional, y como tal, por tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa.

Pacto de Estado en materia de Violencia de Género

Veremos a continuación los casos en que, por razón de parentesco, se hace una excepción a esa obligación de declarar. Pero bien entendido que, como tal dispensa puede convertirse en un mecanismo de impunidad en materia de violencia de género, el Pacto de Estado en materia de Violencia de Género, estableció la Medida 142, a cuyo tenor, se han de «evitar los espacios de impunidad para los maltratadores, que pueden derivarse de las disposiciones legales vigentes en relación con el derecho de dispensa de la obligación de declarar, a través de las modificaciones legales oportunas».

Acuerdos Plenarios del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo, en dos Acuerdos Plenarios, había modulado la exención a la obligación de declarar; primeramente, en el Acuerdo de 24 de abril de 2013, señalando que alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto; b) los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Y en el de 23 de enero de 2018, proclamando que: “1. El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art.416 LECr. -EDL 1882/1-, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida. 2. No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECr.) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición”.

Precisamente para evitar esos espacios de impunidad, y sobre todo, proteger a las víctimas, a las que se amenazaba con sufrir mayores males si no se acogían a la dispensa, se dictó la Sentencia de Pleno, STS 389/2020, de 10 julio -EDJ 2020/613263-, cuya doctrina trata de conformar más adecuadamente la interpretación de citado art.416 con respecto a lo previamente decidido en el Acuerdo Plenario de 2018, y en línea con lo acordado en 2013.

Protección de la víctima

El Tribunal Supremo acordó que quien se ha constituido en acusación particular, al cesar en esta posición procesal, no recobra el derecho de dispensa, y se apoyaba en una serie de razonamientos jurídicos al respecto, para estimar que no existe fundamento para ello, pues denuncia y dispensa son dos instrumentos incompatibles entre sí, ya que ¿cómo va a estar dispensada de la obligación de declarar quien precisamente denuncia a dicha persona como presunto autor de un delito contra ella misma a su maltratador? La mujer que denuncia, y cuesta mucho denunciar en este tipo de comportamientos, ya ha resuelto su conflicto y, en consecuencia, no tiene sentido ofrecerle una y otra vez la dispensa que lo único que hace es volverla a victimizar. De manera que esta interpretación trata de proteger a la víctima, porque detrás de la dispensa se encuentra un agresor que aparentemente quiere una reconciliación, pero que lo que verdaderamente se propone es seguir dominando y maltratando a su pareja. Ello constituye una espiral que, conforme a las estadísticas, comienza por el maltrato, continúa con el engaño para conseguir la dispensa y librarse de la sanción por sus actos, para continuar de nuevo con el maltrato, si no es con otros delitos ya irreparables para su víctima.

Es por ello que el pre-legislador, en su Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, no solamente incorporó la doctrina resultante de tal Sentencia de Pleno (no existe derecho a la dispensa «cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular»), sino que lo amplió a otros supuestos, aceptando la argumentación del Tribunal Supremo, pues cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo (ex art.261.1º LECr. -EDL 1882/1-), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que, derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, ya no tiene sentido recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.

Así, este texto normativo, propone que no exista dispensa cuando «cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo». Este es un paso de mucho mayor calado que el dado por la aludida Sentencia de Pleno, en tanto que suprime la dispensa para aquel testigo que, después de haber sido informado de su derecho a no hacerlo, decide libremente declarar frente a su agresor, a quien ha denunciado.

Puesta en marcha de forma inmediata

Pero el legislador no ha querido esperar a la aprobación y, sobre todo, puesta en marcha y vigencia de una ley con una vacatio legis tan larga, sino que se ha adelantado, y mediante la LO 8/2021, de 4 junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia -EDL 2021/19095-, que entró en vigor el pasado día 25 de junio, ha incorporado estas modificaciones, que son ya ley procesal vigente, y otras varias para que, en el caso de menores, no se produzcan espacios de impunidad mediante el juego de la dispensa. Esto es, priorizando defender a las mujeres víctimas de violencia de género, y a los menores que, en la mayoría de las ocasiones, se corresponde con una violencia vicaria.

En efecto, las novedades en materia de dispensa se concretan en la introducción de cinco excepciones al ejercicio de este derecho. Cuatro de ellas se contienen, precisamente, en el artículo 660 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal presentado a finales del pasado año 2020.

En la orientación del prelegislador en el referido Anteproyecto, se lee que mención específica debe hacerse al régimen jurídico de la dispensa del deber de declarar por razón de parentesco, objeto de permanente debate, mediante una regulación que pretende conjugar adecuadamente la persecución del delito y la protección de la víctima con el conflicto moral que puede suponer la declaración en contra de un familiar directo:

(i) No se exime del deber de declarar a la víctima que, habiendo sido debidamente informada de su derecho a no hacerlo, ha decidido, de manera libre y consciente, en un momento previo del proceso, declarar contra la persona a la que le une la relación de afectividad o parentesco.

(ii) El mismo deber le alcanza si la víctima se persona en las actuaciones como acusación particular. Se incluye, en este último caso, en la línea de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2020, a la víctima que se ha constituido en algún momento del procedimiento como acusación, aunque haya perdido esa cualidad al llegar el acto del juicio oral.

(iii) Se establece que la dispensa nunca alcanza a los supuestos en los que el testigo ostenta la representación legal o la guarda de hecho de la víctima del delito, supuestos estos en los que prima el deber de garantía y tutela.

En tal Anteproyecto figuran algunas precauciones que no se han trasladado a la vigente LO 8/2021 -EDL 2021/19095-, como la que encarga al juez, de oficio o a petición de parte, a realizar las comprobaciones oportunas para asegurarse que concurren los supuestos que amparan la dispensa del testigo y que su decisión ha sido libremente adoptada, sin coacción o amenaza. Añadiendo algo importante: las informaciones obtenidas al realizar tales comprobaciones carecerán de valor probatorio a efectos del juicio.

Incluso se incluye algo que calificamos como buena previsión al respecto, pues ningún testigo podrá ser obligado a responder una pregunta cuya contestación pueda originar la atribución de responsabilidad penal a alguno de los parientes a que se refiere la dispensa, aunque no haya sido acusado en ese procedimiento. Esta determinación suele utilizarse en la práctica, pero alabamos que el prelegislador quiera incluirla en el texto definitivo de la ley.

Nuevo art.416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

El texto vigente se aprueba mediante la LO 8/2021, de 4 junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia -EDL 2021/19095-, que modifica el art.416 LECr. -EDL 1882/1-, a cuyo tenor, están dispensados de la obligación de declarar:

La STS 752/2021, de 6 octubre -EDJ 2021/717390-, ha expresado que el legislador, no solamente ha recogido la doctrina resultante de la STS 389/2020, de 10 julio -EDJ 2020/613263-, sino que ha ampliado los supuestos de exención de la obligación de declarar frente a determinados parientes, a cinco situaciones, que suponen una mayor esfera de protección a la víctima y a los menores, en consonancia con los fines de la LO 8/2021 -EDL 2021/19095-.

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:

  • 1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
  • 2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
  • 3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
  • 4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
  • 5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.

La STS 752/2021, de 6 octubre -EDJ 2021/717390-, ha expresado que el legislador, no solamente ha recogido la doctrina resultante de la STS 389/2020, de 10 julio -EDJ 2020/613263-, sino que ha ampliado los supuestos de exención de la obligación de declarar frente a determinados parientes, a cinco situaciones, que suponen una mayor esfera de protección a la víctima y a los menores, en consonancia con los fines de la LO 8/2021 -EDL 2021/19095-.

Análisis del precepto

Parientes del procesado

Primeramente, el precepto señala a los parientes del «procesado», siendo así que esta expresión no parece la más procedente; primero, porque no todo proceso penal alberga en su seno una Auto de procesamiento que confiera esa condición al inicialmente investigado (otrora, imputado); pero en segundo lugar, porque es manifiesto que el otorgamiento de la dispensa de la obligación de declarar se aloja en las primeras fases de la investigación preliminar, de manera que utilizar la expresión «procesado» en ese momento, no parece una decisión excesivamente acertada.

Respecto del parentesco

Analizaremos a continuación este precepto, comenzando por la determinación del parentesco. De una lectura inicial, resulta que la dispensa se concede en todos los grados de la línea directa, ascendente o descendente, y en la línea colateral hasta el segundo grado, junto al cónyuge o pareja en situación de hecho análoga a la matrimonial.

Pero la determinación de la línea colateral no ha sido bien descrita en la ley, pues el texto legal se refiere a «sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil». En efecto, la expresión “consanguíneos “después de “colaterales”, excluye a los afines, y resulta redundante respecto al cuadro de exclusión anterior, referido a los hermanos, que son también colaterales hasta el segundo grado civil. Es decir, de una interpretación literal resultan excluidos los afines, o sea, los cuñados (colaterales en segundo grado), pues no son ni consanguíneos ni uterinos.

Desde mi punto de vista, con respecto a la expresión: «sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil», debió haber sido suprimido el segundo aserto, por resultar redundante respecto del primero.

El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal sí incluye a los afines expresamente.

Como novedad, no solamente se alude a la nueva denominación de Letrado de la Administración de Justicia, sino que se ordena que por éste se consigne «la contestación que diere a esta advertencia» que le habrá hecho el juez, relativa a que el testigo que se encuentre comprendido dentro de la dispensa, no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas.

Excepciones

1. Protección de los menores y discapacitados

Se da en dos supuestos, cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima y cuando se trate de un delito grave.

Es la primera excepción, y se regula así:

  • a) Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima

Es la primera excepción, y se regula así:

Sobre este aspecto, véanse hoy las disposiciones de la nueva L 8/2021, de 2 junio -EDL 2021/18738-, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

  • 1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.

Se establece a favor de otorgar una mayor protección a los menores o discapacitados, de manera que en los delitos cometidos contra los mismos, por parte de las personas referidas en la dispensa (cónyuge o pareja, ascendientes, descendientes o hermanos), pues en caso contrario, no le alcanza la dispensa.

Esta protección la menciona expresamente el legislador en el Preámbulo de la LO 8/2021 -EDL 2021/19095-, declarando que lo hace «con el fin de proteger en el proceso penal a las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección».

Respecto a esta última mención, el Código Penal, en su art.25 -EDL 1995/16398-, dispone que a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente.

Sobre este aspecto, véanse hoy las disposiciones de la nueva L 8/2021, de 2 junio -EDL 2021/18738-, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Esta exclusión está pensada para los delitos cometidos por los cónyuges o las parejas con relación asimilada, contra los hijos de la persona que no tiene obligación de testificar, o personas discapacitadas, y comprende también los delitos que puedan cometer, no solamente el padre o madre del testigo frente a su descendiente, sino también entre los hermanos entre sí. El legislador se basa en este caso para no conceder en este caso la dispensa, en la mayor protección que ha de otorgarse al menor, víctima de los hechos, aun tomando en consideración de que, en ambos casos, para el testigo, su relación es idéntica.

Por ello, y como dice RODRÍGUEZ ÁLVAREZ [3], el derecho a la dispensa ya no será de aplicación, en diversos casos como, por ejemplo, aquellos en los que la víctima es un menor que ha sido agredido en presencia de uno de sus progenitores por parte de su otro progenitor o por la pareja de su padre o madre. De manera que la ponderación de los intereses en liza -el ejercicio del derecho a la dispensa frente al superior interés de un menor sobre el que se tienen una serie de deberes de protección- debe hacer que el primero quiebre ante el segundo.

  • b) Cuando se trate de un delito grave

En efecto, el texto legal se contempla en el número 2º, a cuyo tenor: cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

Este supuesto no estaba incluido en el Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En esta exención de la dispensa no se contempla ningún tipo de parientes en particular, sino que el acento se polariza en función de la víctima, que ha de ser una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. A partir de ahí, para que no concurra la dispensa, se ha de tratar: i) de un delito grave; ii) que el testigo sea mayor de edad; iii) y que la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. Ninguna otra consideración opera para la aplicación de tal exención, que no concurrirá, en consecuencia, ni aunque la persona investigada se encuentre en el círculo de parientes que se diseña en el apartado primero del art.416 LECr. -EDL 1882/1-

El fundamento es la protección integral de los menores o personas con discapacidad necesitada de especial protección, por encima de cualquier otra consideración, tratándose de delitos graves.

En consecuencia, deberá interpretarse rigurosamente el requisito de la gravedad del delito, en los términos dispuestos en el art.33 CP -EDL 1995/16398-. Solamente los delitos graves pueden dar lugar a esta neutralización de la dispensa.

Existen algunos delitos de violencia habitual, lesiones menos graves, amenazas graves, abusos sexuales con prevalimiento, corrupción de menores y grooming (art.184), que por no ser delitos graves, según los casos, no les afectará.

El testigo tiene que ser mayor de edad, porque si fuera menor de edad puede acogerse a la dispensa, siempre que el presunto agresor lo sea uno de los parientes a los que se refiere el número 1 art.416 LECr -EDL 1882/1-.

2. Testigos sin la madurez necesaria para acogerse a la dispensa

La tercera excepción de la dispensa está diseñada en el número 3º del expresado precepto, y se refiere a que no tendrá lugar el derecho de dispensa cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la misma. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

Sobre esta cuestión, la jurisprudencia tiene varios pronunciamientos muy recientes.

En efecto, la 342/2021, de 23 abril -EDJ 2021/550710-, mantiene la posición de que el derecho a la dispensa puede ejercitarlo el menor de edad si sus condiciones de madurez lo permiten. Es la propia línea que ahora la LO 8/2021 -EDL 2021/19095- postula con toda claridad.

Dicha resolución judicial resuelve también otro problema, y es si el ejercicio de la acusación particular por sus padres priva, o no, al menor de su derecho a la dispensa, y lo resuelve en sentido negativo [4]. Por tanto, la edad y la madurez del menor son los elementos fundamentales que han de tenerse en cuenta para determinar si un menor puede o no ejercer cada uno de los derechos fundamentales y esos parámetros han de ponerse en relación con las necesidades de tutela y protección del menor, así como con el contenido y la complejidad del derecho que se pretende ejercitar. Para evaluar si el menor está capacitado para ejercer un derecho fundamental, es necesario determinar si comprende y si es capaz de evaluar las consecuencias que pueden derivarse del acto que se pretende realizar. Se trata -dice esta resolución judicial- de un juicio de ponderación ciertamente complejo.

Esta Sentencia hace una remisión a la STS 225/2020, de 25 mayo -EDJ 2020/573194-, en la que el Tribunal Supremo se hace eco de la multiplicidad de factores a tener en cuenta (por cierto, que esta última resolución judicial era partidaria de nombrar un defensor que, en nombre del testigo menor, le represente en su opción de dispensarse de declarar recogida en el art.416 LECr -EDL 1882/1-, cuando se aprecie en ambos progenitores un conflicto con respecto a los intereses del menor representado, y añadía que no era procedente que el Ministerio Fiscal se atribuya esa representación, y tampoco que el derecho del testigo sea negado o ejercido por el órgano judicial. Pero este planteamiento no es seguido por la LO 8/2021 -EDL 2021/19095-).

El legislador parece seguir otra Sentencia, la STS 329/2021, de 22 abril -EDJ 2021/538440-, que establece la necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco ex art.416 LECr. -EDL 1882/1-. Se sugiere la franja de edad de entre 12 y 14 años para residenciar la presunción madurez, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura. En este caso se anula el valor probatorio de la exploración que se les realizó a los menores en la instrucción, sin ninguna advertencia, y que se incorporó por vía del art.730 LECr.  en el juicio oral, cuando ya contaban con 15 y 17 años. Se concluye que, de alguna manera, cuidando de evitar su revictimación y apurando los resortes que el ordenamiento jurídico ofrece a tal fin, se debió, previa ponderación acerca de su capacidad de comprensión sobre el alcance de la dispensa, interesar su parecer respecto al ejercicio del derecho a no declarar en contra de su progenitor, que en caso afirmativo vetaba la posibilidad de que sus previas declaraciones fueran rescatadas.

Todo ello nos lleva a una cuestión sustancial: qué ocurrirá si el menor no tiene suficiente madurez, si tendrá que ser explorado si alguna de las acusaciones lo solicita así, o se desplazará la decisión de la dispensa al representante legal o defensor judicial.

En efecto, el legislador no resuelve la cuestión acerca de si debe ser un defensor judicial, en caso de conflicto de intereses con el menor, quien deba ejercitar el derecho de dispensa en nombre del menor. Sin esa determinación legal, nosotros entendemos que no. La dispensa es un derecho personalísimo, de tal manera que ha de ser explorado si lo piden las acusaciones, naturalmente a través del mecanismo de la Cámara Gesell, de tal manera que se preconstituirá su prueba, siendo menor de 14 años de edad, conforme se dispone en la LO 8/2021 -EDL 2021/19095-, para los menores de esa franja de edad. En consonancia, los preceptos de la prueba preconstituida que ahora se disciplina con detalle, nada dicen acerca de que tal menor pueda acogerse a la dispensa mediante un ejercicio operado por terceros.

La autora antes dictada, RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, señala que, dado que la expresión «razón de su edad» necesariamente tiene que aludir a la minoría de edad, lo que el legislador dispone es que los tribunales deberán valorar si el menor tiene suficiente juicio para adoptar esa decisión. A sensu contrario, viene a prohibir que los progenitores o representantes legales adopten la decisión por ellos, de tal suerte de que ésta deviene personalísima.

Respecto a los discapacitados, nos inclinamos por la propia solución, esto es, que no tome la decisión el representante legal del discapacitado, sino que sea el mismo, respetando su decisión en todo aquello que sea posible, en cuyo principio se orienta la nueva L 8/2021, de 2 junio -EDL 2021/18738-.

Respecto a la edad, se tendrá que operar caso por caso, ayudándose los Tribunales por peritos, conforme permite la nueva ley, conforme resulta de la STS 329/2021, de 22 abril -EDJ 2021/538440-.

Cuando el representante legal se haya personado como acusación particular en nombre de un hijo menor, la cuestión de la posibilidad de dispensa por parte de éste, no queda resuelta en la ley, pero de lo expuesto se deduce que la opción es la misma, por lo que corresponde al menor que tenga suficiente juicio, sin que en tal decisión puedan interferir sus representantes legales. Lo propio ha resuelto la jurisprudencia, que ha otorgado esta posibilidad al menor, incluso al mayor, para declarar tras su mayoría de edad en el plenario. En línea con lo señalado, el Tribunal Supremo declaró en su STS 205/2018, de 25 abril -EDJ 2018/64728-, que

«En el caso de los dos menores confluyen todavía más razones para esa solución. La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Alcanzada la mayoría de edad o un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismos si quieren o no acogerse a la despensa. Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores».

3. Personación como acusación particular

Se dispone esta excepción a la dispensa en el número 4º, a cuyo tenor la dispensa no opera «cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular».

El legislador ha llevado a la ley el contenido de la Sentencia de Pleno STS 389/2020, de 10 julio -EDJ 2020/613263-, como lo había hecho ya en el LECr.

De acuerdo con la panorámica general que ahora se diseña, es probable que esta excepción tenga una aplicación residual, en tanto que la exoneración de la dispensa se ha recogido de una forma más intensa en el resto de exclusiones.

4. Cuando el testigo ha resuelto su conflicto interno y ha decidido declarar

En el quinto y último lugar de las aludidas excepciones, el legislador establece aquella que puede sintetizarse en que cuando el testigo ha resuelto su conflicto interno y ha decidido declarar, no ha lugar a la dispensa, lo que debiera ocupar el primer lugar, porque constituye la piedra angular del sistema. En efecto, señala el precepto que comentamos que no se tiene derecho de dispensa, «[c]uando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo».

Deriva tal determinación legal de que el testigo ha resuelto su conflicto y, en consecuencia, ha renunciado al derecho que la dispensa supone, sin que exista razón alguna para su recuperación.

Ya lo había así expresado el Tribunal Supremo (STS 449/2015, de 14 julio -EDJ 2015/136430-): tal derecho de dispensa «había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular». En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primeramente por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituida su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación.

Destacamos algunos aspectos en la interpretación de esta exención:

Información. La tiene que ofrecer el juez y el LAJ consignar la respuesta.

Durante el procedimiento. ¿Qué se entiende por procedimiento? ¿Incluirá la fase preprocesal, esto es, la investigación policial?

Desde luego que en dicha fase policial, se ha de ofrecer la dispensa al testigo comprendido en el art.416 LECr. -EDL 1882/1-.

Así se expresa el Tribunal Supremo de forma continua. Por citar solamente los pronunciamientos más recientes, la 485/2021, de 3 junio -EDJ 2021/588301-, siguiendo, entre otras, a la STS 10 de mayo 2007 -EDJ 2007/36077-, se adscribe al deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art.416 LECr. -EDL 1882/1-, el cual alcanza no sólo al juez sino también a la policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado. En el mismo sentido, la STS 20 febrero 2008 -EDJ 2008/25613-, declaró la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, por no haber sido advertida por la policía ni por el juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio oral. O la STS 160/2010, de 5 marzo -EDJ 2010/14220-, que resume que la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: primeramente, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art.261 LECr. -EDL 1882/1-, salvo en algunos casos de "denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art.416 LECr. Y una tercera en el plenario, conforme al panorama anterior a la LO 8/2021 -EDL 2021/19095-, que ahora no podrá mantenerse con la excepción que ahora estudiamos.

Lo propio puede ocurrir en cuanto a las diligencias de investigación pre-procesales del Ministerio Fiscal, en el curso de las cuales se ha de ofrecer también la dispensa al declarante, si concurren los requisitos para ello.

Aunque todavía no se ha pronunciado el Tribunal Supremo al respecto, sobre la interpretación que debemos dar al término «procedimiento», nosotros creemos que se refiere la ley al testigo que presta declaración sumarial, informado de su derecho a no hacerlo, no al denunciante inicial, en fase policial, que todavía puede ratificar, o no, la denuncia, acogiéndose al derecho de dispensa.

Desde luego que este supuesto va mucho más allá del pronunciamiento de Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la STS 389/2020, de 10 julio -EDJ 2020/613263-, y acoge uno de los razonamientos que se expresaban en ella, de tal manera, que la víctima, resuelto el conflicto, ha declinado un derecho -el de dispensa- que es renunciable; tal derecho es constitucional, pero de configuración legal, y no existe razón alguna para su retroacción.

Además, con esta interpretación se defiende mejor a la víctima frente a su pareja maltratadora que utilizará este resorte para verse librado de sus comportamientos penales, bajo la excusa de una falsa reconciliación, o intentando una mediación imposible por la vía de la activación de la dispensa. La estadística demuestra que en el perfil de este tipo de agresores se aloja un vano intento de reconciliación, que esconde en realidad evitar consecuencias jurídicas a sus actos, por lo que ha de primar, ante todo, la protección de la víctima.

Por ello, la Fiscalía [5] entendió que debían averiguarse las razones de la dispensa, para no consolidar un instrumento de revictimización, presión y coacción silenciosa para la víctima, quien se acoge a la dispensa, habitualmente, por miedo, presión o por razones distintas de la solidaridad familiar. Y concluyó que el Ministerio Fiscal debe indagar sobre las motivaciones por las que la víctima se acoge a la dispensa a fin de evitar esta revictimización secundaria.

Y lo propio el LECr., en propuesto art.660 -EDL 1882/1-, acuña esta misma fórmula: «En todo caso, el juez, de oficio o a petición de parte, realizará las comprobaciones oportunas para asegurarse de que concurren los supuestos que amparan la dispensa del testigo y que su decisión ha sido libremente adoptada, sin coacción o amenaza. Las informaciones obtenidas al realizar tales comprobaciones carecerán de valor probatorio a efectos del juicio».

Naturaleza de la declaración de la víctima

Con anterioridad a la reforma operada por LO 8/2021 -EDL 2021/19095-, se discutía sobre si tal declaración ha de ser tomada como un «bloque», y por tanto, no pueda ser valorada aisladamente, o si cada uno de los actos de declaración de la víctima son independientes entre sí.

La cuestión tenía su importancia, pues si tiene la consideración de bloque, una vez que el testigo se acoge a la dispensa, no pueden ser rescatadas sus declaraciones anteriores para conformar la convicción judicial, y esa es la posición del Tribunal Supremo, resultante de su Acuerdo Plenario de 2018.

Ahora bien, tras la LO 8/2021 -EDL 2021/19095-, y en tanto que al testigo que sea informado de su derecho de dispensa, renuncie a la misma y declare, ya no va a poder acogerse a la misma en el futuro, la cuestión irá perdiendo el interés que suscitó en su momento.

Dispensa y testigo de referencia

Otra cosa es el efecto reflejo de la dispensa sobre prueba referencial. A tal efecto, citamos la STS 539/2021, de 18 junio -EDJ 2021/614048-, declara que el testimonio de lo reproducido por una menor en sus conversaciones ante los testigos de referencia, no queda neutralizado por el mecanismo procesal previsto en el art.416 LECr. -EDL 1882/1-, objeto de este comentario. Y se señala al respecto, que se podrá borrar del cuadro probatorio aquello que haya declarado por quien se acoge a su derecho a la dispensa (Acuerdo Plenario de 2018, no se puede rescatar), pero no se podrá eliminar de tal patrimonio probatorio aquello escuchado de tal víctima por los testigos que depusieron en el juicio oral. Este fenómeno solamente ocurre cuando estamos tratando sobre prueba ilícita, de manera que tal ilegalidad contamina en cascada a las demás fuentes de prueba. Pero aquí no hay prueba ilícita, sino la utilización de un derecho, en el caso tratado en tal Sentencia, por parte de la denunciante, que el ordenamiento jurídico le concede. Pero ello no puede derivar a concluir que tal acontecimiento histórico no haya ocurrido en la realidad y que, por consiguiente, no pueda preguntarse por ello, es decir, prestar declaración ante un Tribunal acerca de lo percibido por sus sentidos. Tal percepción no deriva de prueba nula o conseguida ilícitamente, y no hay razón alguna que impida su valoración. Lo mismo ocurriría si un sospechoso expresara ante una multitud su culpabilidad y después se acogiera a su derecho a no declarar contra sí mismo.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en noviembre de 2021.

 

Notas:

[1] Así lo expone el art.420 LECrim -EDL 1882/1-.

[2] Un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual.

[3] Claves de la reforma de la dispensa del deber de declarar ex LO 8/2021, de 4 junio -EDL 2021/19095-. Ana Rodríguez Álvarez. Universidad de Santiago de Compostela. Diario La Ley, Nº 9916, Sección Tribuna, 20 de septiembre de 2021, Wolters Kluwer. LA LEY 8978/2021.

[4] Entiendo que la ley lo considera un derecho personalísimo.

[5] Conclusiones de la Fiscalía de Violencia sobre la Mujer, diciembre de 2020.