Las modificaciones operadas por la Ley 40/2007 -EDL 2007/211483- en la pensión de viudedad incluyeron en el art. 174,2 -EDL 1994/16443- una especificación muy concreta con el objeto de limitar el acceso a la pensión a determinados ex-cónyuges. El precepto en cuestión precisa que "En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil -EDL 1889/1- y ésta quedara extinguida a la muerte del causante".
Además del tradicional requisito de que no hubieran contraído nuevas nupcias, o constituido una pareja de hecho, se incorpora una mención expresa para concretar que además de éste y otros requisitos generales (carencia, tiempo de vivencia matrimonial previa, etc.) se requerirá que los divorciados o separados sean acreedores de la pensión compensatoria y que ésta quede extinguida por el fallecimiento del ex-cónyuge. Requisito adicional dirigido, en buena lógica, a racionalizar el percibo de la prestación.
Pues bien, la interpretación y aplicación de esta regla jurídica ha supuesto el encuentro contradictorio de diferentes criterios jurídicos. Esencialmente dos. Los que entienden que la referencia a la pensión a que se refiere el precepto de la LGSS -EDL 1994/16443- se refiere en estricta y literal interpretación de la norma a la pensión compensatoria. Y aquellos otros que interpretan, en una hermenéutica más espiritualista, que el seguimiento estricto del dictado del precepto se daría de bruces con el art. 41 CE -EDL 1978/3879- y 3 LGSS al no regular el mismo un auténtico estado de necesidad del sujeto, proponiendo una interpretación más finalista, que tienda a precisar que la referencia a la pensión compensatoria puede estimarse como una singular presunción "iuris tantum" que puede permitir que en situaciones análogas o similares, siempre que se acredite la situación de necesidad, articulada a través del más que evanescente criterio de la dependencia económica del fallecido, se considere que concurre el requisito establecido, realizando, en definitiva, una interpretación más humanizadora.
La STS de 17.4.1012 (núm. de recurso: 1520/2011) cuyo Ponente ha sido José Manuel López García de la Serrana -EDJ 2012/86077-, junto con otras previas antecedentes del propio TS parecen haber cerrado la cuestión definitivamente, estableciendo un criterio jurídico diáfano y sin fisuras, al menos por el momento. Pero esta vez sí parece que no va a ser objeto de modificación sobrevenida si no hay un cambio legislativo. Y todo ello a pesar de la claridad con la que el precepto parecía redactado.
El problema surge únicamente cuando existe una concurrencia de sujetos llamados a percibir la pensión. Si no hay varios concurrentes, es decir, sí sólo hay un cónyuge supérstite no hay problema alguno. Pero también lo hay si el finado estaba divorciado y no volvió a contraer nuevas nupcias. Es decir, la situación que regula la norma parte de la existencia de un divorcio o separación, concurra este ex-cónyuge con el supérstite, o con otros ex-cónyuges a la misma pensión de viudedad.
La ley quiere, sin duda, que quien no es perceptor de una pensión compensatoria del referido precepto del Código Civil -EDL 1889/1- no sea acreedor de la pensión de viudedad. Para la LGSS -EDL 1994/16443- la situación de necesidad protegible se da cuando se acredita la percepción de la pensión compensatoria. Sin más. Además de manera exclusiva y excluyente. No hay otra situación de necesidad, ni puede acreditarse de otra forma, y sólo acreditándolo así la norma toma en consideración la situación de necesidad.
Pero la pensión compensatoria no es la única que un ex-cónyuge, divorciado o separado, pueda percibir. La mención del precepto de la LGSS -EDL 1994/16443- se refiere, en exclusividad a la pensión compensatoria, a aquella destinada a compensar los desequilibrios patrimoniales en la que queda algún cónyuge tras una crisis matrimonial.
Porque lo verdaderamente importante, (y lo que la sentencia clarifica para la pensión de viudedad), es recordar que nuestro derecho civil prevé hasta tres tipos de pensiones que pueden nacer, todas o solamente alguna, -o incluso no nacer ninguna, depende de qué casos-, tras una crisis matrimonial declarada judicialmente.
- Pensión alimenticia: únicamente al cónyuge separado judicialmente.
- Pensión para el sostenimiento de las cargas familiares: cuando hay hijos en común, tanto en supuestos de separación como de divorcio, y
- Pensión compensatoria por existir un desequilibrio económico tras el divorcio o separación.
En realidad son dos pensiones. La llamada alimenticia, prevista en el art. 142 CC -EDL 1889/1-, y la compensatoria, prevista en el art. 97 del mismo cuerpo legal.
Pues bien, el problema jurídico surgido alrededor de estas cuestiones se aclara cuando se diferencian diáfanamente estos tres tipos de pensiones, que es lo que hace esta sentencia -EDJ 2012/86077-, junto con las antecedentes en el mismo sentido de 14 febrero 2012 (rec. 1114/2011) -EDJ 2012/48603-, de 21 febrero 2012 (rec. 2095/2011) -EDJ 2012/48604-, y de 21 marzo 2012 (rec. 2441/2011) -EDJ 2012/70600-.
Se entiende, en esencia, que como la Sala 1ª del TS diferencia claramente entre ambas pensiones, debe hacerse una interpretación literal del precepto de la LGSS -EDL 1994/16443-, y, en la medida en que la LGSS exige el percibo de dicha pensión compensatoria para cobrar la de viudedad cuando concurren varios cónyuges al percibo de la misma, no debe devengarse ésta (la de viudedad) por quien no tiene derecho a ella (la compensatoria).
El TS añade un argumento complementario, conocido y de usual referencia: si el legislador hubiese querido especificar otra cosa, así lo hubiera hecho en la norma. El Ministerio Fiscal en la de 14 de febrero de 2012 -EDJ 2012/48603- (también en la de 21 de febrero del mismo año -EDJ 2012/48604-) afirma contundentemente que "la Ley Social podría haberla condicionado a que fueran perceptores en el momento del fallecimiento del causante de la pensión alimenticia a su cargo, o incluso a que, aunque no hubieran reclamado la pensión alimenticia a su cónyuge, se valorara por el Juez social que se daban las condiciones para exigir tal pensión, y aún en los supuestos de divorcio, pero el tenor literal de la Ley es contundente sin que quepa la interpretación que quiere darle la sentencia recurrida, porque hay que partir de la base de que el legislador conoce la diferencia entre pensión compensatoria y pensión alimenticia y entre separación legal y divorcio".
De esto se colige, y esto es lo trascendente desde el punto de vista de Seguridad Social que la situación de necesidad que justifica la intervención de lo público para suplirla es la percepción de la pensión compensatoria que se pierde con el fallecimiento del causante. Únicamente esta pensión, la compensatoria, y únicamente si se pierde tras el fallecimiento del causante.
Es decir, que la situación de necesidad preexistente al fallecimiento del causante de quien percibe una pensión compensatoria continúe tras la extinción de dicha pensión, razón por la cual concurre a la pensión de viudedad. La ley entiende, en definitiva, que la muerte del causante de la pensión no puede perjudicar la situación en la que se encontraba su ex-cónyuge. Si éste percibía una pensión compensatoria es porque se encontraba en situación de necesidad, y éste va a continuar con el fallecimiento de quien se la patrocinaba, por lo que es razonable -piensa en su fuero interno la ley- que concurra a la pensión de viudedad. A contario sensu: no hay situación de necesidad que proteger tras el fallecimiento del causante si mientras vivía no contribuía con la pensión compensatoria al ex cónyuge, lo cual es una presunción tan pocas dosis de fiabilidad, que no corresponde a la realidad en muchas ocasiones, porque la naturaleza de la pensión compensatoria no va dirigida a proteger situaciones de necesidad, sino descompensación económica tras el divorcio o separación, que son cosas distintas.
[[QUOTE1:"...la situación de necesidad que justifica la intervención de lo público para suplirla es la percepción de la pensión compensatoria que se pierde con el fallecimiento del causante."]]
De todo este cúmulo de argumentaciones pueden deducirse varias consecuencias:
1º. Que quien no reciba la referida pensión compensatoria en vida del ahora causante no va a poder lucrar una prestación de viudedad tras el fallecimiento de éste.
2º. Que puede percibirse una pensión alimenticia en vida del causante, y no por ello tener derecho a la de viudedad, que únicamente se percibirá si además se recibe la compensatoria.
3º. Puede percibirse una pensión para el sostenimiento de familiares y no por ello tener derecho a la de viudedad, por la misma razón: es requisito suficiente y necesario, como se reitera, percibir la compensatoria.
4º. La regla es aplicable en el supuesto de un solo ex-cónyuge supérstite, y también en el supuesto de concurrencia de varios ex-cónyuges a una misma pensión, o de un cónyuge con uno o varios ex-cónyuges, siempre que, además de este requisito, tuvieran derecho a la pensión por cumplir los demás requisitos generales requeridos por la norma.
5º. La ley exige que dicha pensión compensatoria se extinga por la muerte, por lo que, en buena lógica, sólo puede aplicarse dicha regla cuando estamos ante una pensión "por tiempo indefinido" o "temporal" pero viva en el momento del óbito, ambas previstas en el art. 97 CC -EDL 1889/1-.
6º. Si en el momento del divorcio o separación se instituyó una pensión compensatoria "única" del art. 97 CC -EDL 1889/1-, o "temporal" pero ya se ha extinguido al momento del fallecimiento del causante, tampoco se tiene derecho a la pensión de viudedad.
7º. Y, por último, si a pesar del fallecimiento del causante, se continuase percibiendo la pensión compensatoria, según permite el art. 101 CC en su segundo párrafo -EDL 1889/1-, no podría percibirse pensión de viudedad, pues estaríamos ante un supuesto de no extinción de la pensión compensatoria por fallecimiento del causante.
Dos son las cuestiones más interesantes de la sentencia que se comenta, una dogmática y otra técnica.
La primera se relaciona con la vinculación que se hace de la situación de necesidad con la percepción de la pensión compensatoria, de manera un tanto llamativa. Porque, en realidad, la pensión compensatoria no nace jurídicamente para proteger situaciones de necesidad del ex-cónyuge, sino de desequilibrio económico tras el divorcio, de pérdida de status económico.
Lo pretendido por dicha pensión es que la situación económica general en la que queda el ex-cónyuge tras el divorcio no sea radicalmente diferente de la que tenía cuando estaba casado. No pretende, se insiste, solucionar un estado de necesidad en la que queda el ex-cónyuge por la separación y divorcio; para cumplir este objetivo deberían estar las demás pensiones. Ahora bien la alimenticia sólo es posible para el supuesto de separación, por lo que tras el divorcio sólo es posible generar una pensión para el sostenimiento de las cargas familiares. Deberían ser éstas, y no la compensatoria, la que delimitase cuál es el estado de necesidad del sujeto, vinculando sobre ellas la percepción o no de la de viudedad.
Parece una boutade afirmar que la pérdida de esta pensión compensatoria es un supuesto de asistencia protegible por la Seguridad Social pública. Es perfectamente posible (e incluso puede que común) que el cónyuge que ha perdido la pensión compensatoria "por tiempo indefinido" por el fallecimiento del causante no se encuentre en situación de necesidad desde el punto de vista de Seguridad Social. Debe recordarse, en este sentido, que los aspectos retributivos de la muerte del causante de la pensión, que se concretan muy singularmente en el régimen de incompatibilidades de la misma, se encuentran desconectados, al menos parcialmente (del 70 % al 52 % de la base reguladora) del estado económico del supérstite, por lo que es legítima la crítica que incide en que la pensión de viudedad no sólo contribuye a superar un estado de necesidad.
Lo razonable, en este sentido, es que el régimen de incompatibilidad entre pensión en vida del sujeto y pensión de viudedad hubiera pivotado sobre la pensión alimenticia o de sostenimiento de las cargas familiares, en definitiva, sobre las pensiones del art. 142 CC -EDL 1889/1-, esencialmente porque su pérdida es lo que realmente provoca que el ex-cónyuge se encuentre en una situación de necesidad protegible por la Seguridad Social.
Por ello sería razonable que una eventual futura reforma de la pensión, relacionada con la imposibilidad de ejercer actividad económica remunerada por el ex-cónyuge supérstite si se percibe la misma, o limitando a esta posibilidad general ahora prevista en la norma, obligase a modificar la dicción de la norma, con el objetivo de ir vinculando la pensión con la auténtica situación real de necesidad en que queda el ex-cónyuge tras el fallecimiento del causante y no articulando esta presunción sobre la pensión compensatoria.
Porque el estado de necesidad económica no surge (rectius: no debería surgir) por la pérdida de la pensión compensatoria, pues ésta no se relaciona con la protección de un estado de necesidad. En definitiva, la modificación de la pensión de viudedad debería favorecer que se retocase, probablemente en profundidad, esta regla jurídica de la que se deducen interpretaciones como la expuesta en la sentencia comentada.
En la antecedente STS (4ª), de 14 febrero 2012 (rec. 1114/2012) -EDJ 2012/48603- la cuestión se planteaba con toda su crudeza. El Tribunal expone, en el primer fundamento jurídico, que "La cuestión planteada en el recurso se refiere a la interpretación de la exigencia legal en el sentido de tener reconocida pensión compensatoria para devengar la pensión de viudedad, o bien si basta acreditar la existencia de una dependencia económica del beneficiario". Llegando, como llega, a la conclusión comentada que corola la STS objeto de comentario.
En esta sentencia -EDJ 2012/48603- se afirma, además, que el hecho de no haber establecido pensión compensatoria no se relaciona con una inexistencia de desequilibrio económico entre los cónyuges, que existía, sino más concretamente, por la "constatación de la falta absoluta de recursos del causante que no tenía patrimonio -excepto una moto- ni trabajo conocido, por lo que no podía hacer frente a más obligaciones legales que a la pensión alimenticia de los hijos, la custodia de los cuales se otorgaba a la esposa".
La segunda cuestión, la técnica, surge como efecto colateral de la interpretación que se propone, a la que no da respuesta, no al menos técnicamente, la sentencia comentada, aunque puede preverse cuál sería.
Porque aunque parece quedar claro que si la pensión compensatoria "por tiempo indefinido" no se extinguiere tras la muerte del causante de la viudedad, como permite que suceda el art. 101,2 CC -EDL 1889/1-, lo que conllevaría que no naciese la pensión de viudedad para este ex-cónyuge, surge el problema tangencial de que los legítimos herederos del caudal hereditario del finado, que son los únicos legitimados para ello, decidan (por la razón que fuere) no intimar la extinción (o reducción) de la pensión compensatoria con el perjuicio colateral de impedir el acceso a la pensión de viudedad. Pensión que puede ser mayor en cuantía, especialmente si a ésta no se concurre con otro ex-cónyuge, o con el supérstite. El nacimiento, en este caso, de la pensión de viudedad no depende del estado de necesidad en el que se encontrara el ex-cónyuge que percibiese una pensión compensatoria ("por tiempo indefinido"), sino de quien tiene la posibilidad de intimar la extinción de la referida pensión compensatoria. Y aunque no sea común o usual, en algunos casos esta interpretación puede dar lugar a problemas difícilmente resolubles.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de enero de 2013.
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