1.- Introducción
Cada vez con más frecuencia nos estamos acostumbrando a presenciar con gran sorpresa el incremento de sucesos de violencia perpetrados en el seno de la familia en donde, generalmente, los padres llevan a cabo actos graves de agresiones, o crímenes y formas imperfectas de ejecución de estos últimos en los que los hijos acaban siendo las víctimas, no indirectas, sino directas de la “maldad humana” que existe en muchos progenitores que convierten el hogar de un sitio seguro que siempre lo ha sido al lugar más inseguro de una familia.
Si nos vamos a las frías estadísticas que siempre nos dan una idea acerca de cómo se encuentra el tema que se analiza nos daremos cuenta de la gravedad de un fenómeno en el crimen de género en el hogar ante situaciones donde muchas mujeres habían planteado una situación de ruptura matrimonial o de pareja la respuesta es el crimen. Así, desde el año 2003 casi 1.250 mujeres han sido asesinadas a manos de sus parejas, lo que nos da unas cifras cercanas, también, a unas cifras por las que entre 2.000 y 3.000 menores se han quedado huérfanos por estos hechos, lo que supone un lastre para ellos de por vida al haber perdido a su madre, pero a manos de su padre.
La cuestión ante este tipo de hechos es: ¿Cuál es la respuesta que los tribunales deben dar a estas situaciones en cuanto a la patria potestad de estos menores? Y es ahí donde hemos pasado del carácter facultativo en la imposición de la pena de inhabilitación o privación de la patria potestad del art. 55 CP, EDL 1995/16398 que luego citamos al carácter preceptivo del art. 140 bis.2 CP por medio de la LO 8/2021, EDL 2021/19095 de protección de la infancia, ante los casos en los que no se estaba imponiendo esta pena, sino otras menos restrictivas como una mera orden de alejamiento, o se derivaba la resolución de esta cuestión a la vía civil, lo que debe rechazarse absolutamente, al no poder admitirse que sea el juez civil el que adopte una medida civil, que es, también, una pena que debe dictarse en el proceso penal, no pudiendo admitirse una especie de “abstencionismo” en la resolución de este tipo de casos.
Además, no olvidemos que en la actualidad la adopción de esta medida debería adoptarse, incluso, como medida cautelar ex art. 544 quinquies LECRIM, EDL 1882/1 al que más tarde aludimos, por cuanto la más exacta valoración del riesgo exige que se adopten estas medidas de protección que eviten el contacto del agresor que puede llevar actos más graves contra los menores, y que en algunos casos se han realizado como venganza por la decisión de la mujer de plantear al agresor la ruptura matrimonial o de pareja.
Además, la gravedad de los hechos que se cometen en el hogar conlleva la descripción de una sensación que el Tribunal Supremo ha denominado como “El escenario del miedo” que el Tribunal Supremo ha descrito en situaciones semejantes en las Sentencias 247/2018 de 24 May. 2018, EDJ 78772, y 2/2021 de 13 Ene. 2021, EDJ501424.
La cuestión jurídica que surge en estos casos se centra en cuál debe ser la respuesta que los órganos judiciales deben dar a estos sucesos aplicando la debida proporcional, y en este sentido, fijar la pena de la inhabilitación o privación de la patria potestad, o si es proporcional la orden de alejamiento atendiendo a la gravedad de los hechos ocurridos.
Pues bien, hay que recordar que la privación de la patria potestad es la pérdida del conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos en tanto son menores y no emancipados para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre dichos padres. Los progenitores pueden ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.
Y para justificar si es procedente aplicar la pena de inhabilitación de la patria potestad y la privación de la misma debemos apelar al art. 55 CP a tenor del cual: La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.
La cuestión es que, pese a esta redacción del art. 55 CP en algunos casos no se ha adoptado la pena de privación o inhabilitación de la patria potestad, sin tratar en la decisión sobre el caso concreto si existía esa proporcionalidad entre hecho y esta pena, y, sobre todo, ese grado de “vinculación” entre los derechos que se citan en el precepto, como la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, y el delito cometido.
Debemos hacer notar que esta “vinculación” resulta evidente ante hechos graves de crímenes de género o formas imperfectas de ejecución, que es como se han planteado este tipo de casos, lo que exige que sea el juez penal y no el de familia el que adopte estas decisiones, sobre todo mejor aún si se adoptan como medidas cautelares en el proceso penal ex art. 544 quinquies LECRIM para evitar el incremento del riesgo de que estas conductas agresivas tengan a los menores como objetivos y víctimas, lo que da lugar a la denominada violencia vicaria, tan sorprendente como rechazable.
Hay que significar que la orden de alejamiento está prevista, bien como medida cautelar ex art. 544 ter LECRIM, o como pena ex art. 48 y art. 57 CP, para casos de menor relevancia, para delitos menos graves cometidos en el seno de la pareja, pero en el caso de penas graves anudadas al hecho cometido.
Ante ello, hay que recordar que la pena de privación de la patria potestad está incluida en el art. 33.2 k) CP, así como la prisión superior a cinco años. En estos casos, esta pena es la ajustada para delitos graves cometidos en el seno del hogar, bien en los ataques físicos considerados graves en cuanto a delito de lesiones, bien en ataques a la vida, al entenderse que la pena de la privación de la patria potestad es la apropiada ex art. 55 CP, o bien en aplicación del art. 140 bis 2 CP incluido en el CP en la LO 8/2021, EDL 2021/19095, siendo poco proporcionada, pero por insuficiente, el dictado de una pena de alejamiento que, pese a la distancia obligada durante el tiempo de la misma, mantiene los derechos inherentes a la patria potestad para cuando se entienda cumplida la orden de alejamiento.
Debemos tener en cuenta que la oportuna y adecuada valoración del riesgo existe una respuesta proporcionada que tenga como principal patrón de conducta el referido a la protección de los menores y el “interés de los mismos”. Recordemos que el argumento del “interés del menor” ha sido ya incorporado por la jurisprudencia, de tal manera que cuando cualquier letrado/a efectúe una reclamación en un procedimiento judicial relacionado con cuestiones atinentes a la familia, sea en vía civil o penal, el concepto “interés del menor” es crucial para que sea un argumento jurídico a tener en cuenta cuando el juez adopte una decisión.
De esta manera, en el proceso de determinar si adoptar la privación o inhabilitación de la patria potestad, la suspensión del régimen de visitas u otras medidas relacionadas con los menores, el concepto “interés del menor” es pieza clave y crucial a la hora de reflejarlo en la resolución que se dicte resolviendo sobre esta materia en cuanto se mantienen, o no, las relaciones del progenitor autor de la agresión grave o menos grave, y atendiendo a cuál sea la entidad de esta agresión corresponderá una u otra medida a adoptar desde el momento en el que se puedan adoptar medidas cautelares. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 290/2020 -EDJ 589438- de 10 Jun. 2020, Rec. 3489/2018, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 439/2018 de 3 Oct. 2018, Rec. 2504/2017, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 281/2023 de 21 Feb. 2023, Rec. 316/2022, y Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 984/2023 de 20 Jun. 2023, Rec. 2591/2022, entre otras, EDJ 604380).
2.- Debe resolverse sobre la privación de la patria potestad en el mismo proceso penal: Se trata de una pena, aunque afectante a medidas de naturaleza civil.
La suspensión del ejercicio de la patria potestad (art. 544 quinquies en relación con el art. 544 ter LECRIM) es una de las medidas cautelares que pueden adoptarse por el juez de instrucción o de violencia sobre la mujer de entre las primeras diligencias a adoptar.
Recordemos que en el “PROTOCOLO DE COORDINACIÓN ENTRE LOS ÓRDENES JURISDICCIONALES PENAL Y CIVIL PARA LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA” elaborado por la Comisión de Seguimiento de la Implantación de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica se recoge esta medida de relevancia a los efectos de adoptar la medida que estamos analizando como medida cautelar en torno a la privación cautelar de la patria potestad, a saber:
«Las medidas civiles, para cuya adopción no es necesario que, a la vez, se adopten medidas penales, son, por tanto, las propias de los procesos de familia y la posibilidad de su inclusión en la orden de protección constituye un importante acierto del legislador, evitando a la víctima tener que acudir a un proceso civil para obtener unas medidas provisionales. Por ello, no podrán adoptarse cuando ya lo hubieren sido en aquél, aunque nada obsta, cuando concurran los presupuestos del art. 158 del Código Civil o así lo aconseje la protección de la víctima, que sean modificadas o complementadas las previamente adoptadas en el proceso civil Nota . De acuerdo con los preceptos anteriormente citados, podrán adoptarse las siguientes:
• La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.
• La determinación del régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, quedando incluida aquí la posibilidad de suspensión de la patria potestad o custodia de menores y del régimen de visitas.
• Las relativas a la prestación alimenticia, no sólo de los hijos menores, sino también de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios (art. 93.2 del Código Civil) y de la mujer, sin que sea posible, por el contrario, la adopción de una pensión compensatoria, pues ésta se configura como una prestación económica a que tiene derecho aquel de los cónyuges "al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio" (art. 97.1 del Código Civil EDL 1889/1), que nada tiene que ver con la situación de riesgo que se trata de proteger.
• Las recogidas en el art. 158 del Código Civil y, entre ellas, cualesquiera disposiciones que el Juez considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios».
La patria potestad se integra, ex art. 154 CC, por una serie de deberes de los padres para sus hijos menores, por lo que se trata de una institución tendente a velar por el interés de los menores que es el fin primordial de la misma, debiéndose acordar tal privación en el propio proceso penal evitando dilaciones que si siempre son perjudiciales, en casos como el presente pueden ocasionar un daño irreparable en el desarrollo del hijo menor. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2020 de 29 Oct. 2020, Rec. 10281/2020 -EDJ 698597-y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017, EDJ 78772-).
Y es el juez penal el que debe dar respuesta a esta pena en el proceso penal, (incluso como medida cautelar para evitar el riesgo de actuaciones delictivas contra los menores en el hogar), no pudiendo diferir esta decisión a un posible proceso civil posterior al que no puede obligarse a acudir al progenitor víctima y perjudicado por el hecho grave ocurrido. Y ello, para evitar el denominado “peregrinaje jurisdiccional”, por lo que debe resolverse en el proceso penal cuando haya quedado afectada la vida de la familia en el hogar en cuanto a la seguridad física de los menores que no pueden ser sometidos a un estado de riesgo de que quien atentó contra la vida del otro progenitor lo pueda hacer frente a ellos.
Pero hay que hacer notar que el juez de instrucción o de violencia sobre la mujer podría adoptar con carácter cautelar estas medidas de privación provisional de la patria potestad, ya que para ello se incluyó en la Ley 4/2015 de 27 de Abril, EDL 2021/52271 en la LECRIM el art. 544 quinquies a tenor del cual:
«1. En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal, cuando resulte necesario al fin de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada, en su caso, adoptará motivadamente alguna de las siguientes medidas:
a) Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. En este caso podrá fijar un régimen de visitas o comunicación en interés del menor o persona con capacidad judicialmente modificada y, en su caso, las condiciones y garantías con que debe desarrollarse.
b) Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.
c) Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela o de cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo sobre el menor o persona con la capacidad judicialmente modificada, sin perjuicio de las competencias propias del Ministerio Fiscal y de las entidades públicas competentes.
d) Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no conviviente o con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte necesario para garantizar la protección del menor o de la persona con capacidad judicialmente modificada.
2. Cuando en el desarrollo del proceso se ponga de manifiesto la existencia de una situación de riesgo o posible desamparo de un menor y, en todo caso, cuando fueran adoptadas algunas de las medidas de las letras a) o b) del apartado anterior, el Secretario judicial lo comunicará inmediatamente a la entidad pública competente que tenga legalmente encomendada la protección de los menores, así como al Ministerio Fiscal, a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que resulten necesarias. A los mismos efectos se les notificará su alzamiento o cualquier otra modificación, así como la resolución a la que se refiere el apartado 3.
3. Una vez concluido el procedimiento, el Juez o Tribunal, valorando exclusivamente el interés de la persona afectada, ratificará o alzará las medidas de protección que hubieran sido adoptadas. El Ministerio Fiscal y las partes afectadas por la medida podrán solicitar al Juez su modificación o alzamiento conforme al procedimiento previsto en el artículo 770 Ley de Enjuiciamiento Civil».
Con lo cual, incoadas unas diligencias penales por delito de los incluidos en el art. 57 CP, entre los que se encuentran los relativos a la violencia en el hogar el juez de instrucción podría acordar de forma cautelar la suspensión en el ejercicio de la patria potestad, a fin de proteger a los menores de un posible ataque a los mismos para evitar la sucesión de casos graves de violencia vicaria que estamos presenciando y que nos llevan en lo que va del año 2024 a la cifra de 7 menores asesinados a manos de su progenitor.
Hay que destacar que para controlar y conocer estas situaciones de riesgo la LO 8/202, EDL 2021/19095 de protección de la infancia fijó una serie de parámetros para controlar este riesgo y, sobre todo, evitarlo, entre las que podemos citar las siguientes medidas:
a.- Obligación de la ciudadanía de denunciar las situaciones de violencia contra los menores. (Art. 15).
Esta medida entendemos que permitiría que en las comunidades de propietarios los vecinos que escuchen situaciones de violencia contra menores puedan acudir a dependencias policiales para denunciar hechos que conozcan de progenitores que maltraten a sus hijos, con lo que se puede cortar de una vez esta situación de victimización que pueda acabar en algún momento con la vida de los menores.
b.- Tendrán una especial obligación de denunciar la violencia que se ejerce sobre los menores los que por razón de su profesión tengan mayor facilidad para su detección (Art. 16)
Este conocimiento directo o indirecto se da, también, con fuerza en los que por su ejercicio profesional puedan detectarlo, como pueden ser los sanitarios y los docentes. Los primeros tienen un protocolo de detección de situaciones de maltrato que da lugar a que den parte al juzgado de cualquier situación de la que conozcan por su asistencia sanitaria de menor que sea llevado a su centro sanitario para cualquier atención médica disfrazada de accidente, pero en la que el profesional detecte que se trata de una agresión.
El personal cualificado de los centros sanitarios, de los centros escolares, de los centros de deporte y ocio, de los centros de protección a la infancia y de responsabilidad penal de menores, centros de acogida de asilo y atención humanitaria de los establecimientos en los que residan habitualmente o temporalmente personas menores de edad y de los servicios sociales.
c.- La responsabilidad de la Administración
Las Administraciones públicas competentes establecerán planes y programas de prevención para la erradicación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia. Estos planes y programas comprenderán medidas específicas, sobre todo, en el ámbito familiar. (Art. 23.1).
d.- Parentalidad positiva
En el Artículo 27 se ha recogido la potenciación de las medidas de parentalidad positiva, al recoger en su rúbrica Actuaciones específicas en el ámbito familiar señalando que Las administraciones públicas impulsarán medidas de política familiar encaminadas a apoyar los aspectos cualitativos de la parentalidad positiva en progenitores.
La parentalidad positiva que ahora se introdujo como «novedad» en esta Ley integral 8/2021 ya había sido introducida y explicada en una reciente sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ponencia del Excmo.Sr. Juan Ramón Berdugo, sentencia 654/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 879/2018.
Se adoptó el acuerdo unificador de criterios acerca de que el ejercicio de la violencia, cualquiera que esta sea, de progenitores a los hijos no está amparada en modo alguno en ninguna especie de ejercicio de un «derecho de corrección» que no está amparado jurídicamente.
e.- Ruptura de la pareja y afectación a los menores
No podemos negar que la ruptura de los progenitores puede conllevar un serio perjuicio a los menores de edad. Y en este caso la violencia vicaria aparece aquí como un riesgo, una amenaza objetivable y una forma de aplicar la venganza quien no quiere que su pareja se separe de él.
El artículo 28 de la LO 8/2021, de 4 de Junio lleva por rúbrica trata, precisamente, de la situación de ruptura familiar:
«Las administraciones públicas deberán prestar especial atención a la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los casos de ruptura familiar, adoptando, en el ámbito de sus competencias, medidas especialmente dirigidas a las familias en esta situación con hijos y/o hijas menores de edad, a fin de garantizar que la ruptura de los progenitores no implique consecuencias perjudiciales para el bienestar y el pleno desarrollo de los mismos.”
Las situaciones de ruptura en la pareja cuando ésta no es consentida por el progenitor que, en su caso, ha podido agredir gravemente a su pareja e hijos debe llevar consigo esa medida cautelar de suspensión del ejercicio de la patria potestad que lleva apareja, incluso, la misma del régimen de visitas como “hermana menor” de la anterior ex art. 544 quinquies LECRIM, ya que recordemos que el art. 544 ter. 7. 3º LECRIM (introducido también en la LO 8/2021) señala que:«“Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».
Este precepto, aunque ha sido objeto de algunas críticas se circunscribe al cambio de orientación que tienda a evitar la violencia vicaria ante el incremento del riesgo que existe respecto de los menores de que sean éstos las víctimas siguientes de la violencia en el hogar, pero como víctimas más indefensas derivado de la no aceptación del padre de la petición de ruptura matrimonial o de pareja de la madre, constituyendo los hijos el objeto sobre el que mayor daños pueden hacer los progenitores sobre su pareja que les ha pedido la ruptura matrimonial o de pareja.
Se habla, así, de que estos actos se llevan a cabo con lo que se denomina “la maldad reflexiva”, ya que el el asesino reflexiona sobre cómo causará más daño a su pareja o ex pareja y opta por esta vía de la violencia vicaria. y ante la disyuntiva de matarla a ella o a los hijos mata a ellos para “hacerlo a ella en vida”.
Por ello, aunque luego se aplicaría la pena de privación de la patria potestad para otros hijos supervivientes, de lo que se trata es de potenciar las medidas cautelares del art. 544 quinquies mediante el adelanto de la decisión cautelar cuando existan indicios de la concurrencia de los parámetros que hacen nacer el “riesgo” de que los ataques a los hijos se puedan producir como “respuesta” a la petición de separación o divorcio de la madre de los mismos al padre. Por ello, la clave de la Lucha contra la violencia vicaria consiste en la potenciación de la predictibilidad al punto de poder ser capaces de poder detectar las situaciones de peligro que reciben a la víctima de que su pareja puede acabar con la vida de sus hijos.
Y ello conlleva que la necesidad de que se produzca una necesaria valoración del riesgo para evitar el crimen, como se demuestra en el caso analizado en la sentencia del Tribunal Supremo 371/2018 de 19 Jul. 2018, Rec. 10067/2018, EDJ 524564, en un caso de reanudación de la convivencia de una mujer que había roto la relación por maltrato habitual, pero que regresa con quien unos días más tarde de reanudar la convivencia le asesta nada menos que 51 puñaladas acabando con su vida.
Paradigmático fue el caso analizado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 697/2018 de 8 Ene. 2019, Rec. 10438/2018 en el que el padre clavó un cuchillo en el corazón de su hijo de trece años para vengarse de la madre que decidió plantear el divorcio. Se admitió la existencia de la alevosía por tratarse de un ataque sorpresivo e inopinado. Se quiso vengar de ella por querer divorciarse de él.
Y señala el TS que:
“Debemos destacar la especial gravedad del acto de matar a su propio hijo, y ello asociado, como movitación específica, a la decisión de su mujer de querer divorciarse, lo que implica un acto de gran maldad y perversidad por la que el condenado quiso dirigir su venganza al hijo común con la circunstancia de querer vengarse de ella.
Esta forma de actuar supone un mensaje de propiedad que se quiere evidenciar en estos casos del hombre sobre la mujer, y que se están produciendo con frecuencia en unos escenarios de una crueldad y maldad sorprendente de matar a sus propios hijos para vengarse de su mujer.
Gran perversidad y rechazo por la circunstancia de matar a su propio hijo por querer vengarse de la decisión de su mujer y madre del niño de querer divorciarse.
Se busca, con ello, causar el máximo dolor a la mujer como respuesta por la decisión de querer recuperar una libertad ante el desarrollo de una relación de pareja que ella no desea continuar.
Y es ante esta no aceptación por el marido de respetar la libertad de la mujer de querer iniciar una nueva vida con separación de su marido tomar la cruel decisión de matar al hijo de ambos.
Supone un grave acto antinatura y un mensaje de propiedad que el condenado lanzaba a su pareja matando a su propio hijo, de nada más que 13 años, a fin de trasladarle a su mujer un sufrimiento atroz permanente para toda su vida, como lo es el ver muerto a su propio hijo en semejantes circunstancias, por el hecho de ella de no querer cambiar su decisión de divorciarse.
3.- Pena de privación de la patria potestad. El nuevo art. 140 bis CP
La privación de la patria potestad se debe configurar como una obligación impositiva, - tal y como está ahora- en los casos de asesinatos, homicidios, o formas imperfectas de ejecución.
La Ley Orgánica 8/2021 ha acabado con el carácter facultativo de su imposición y la falta de aplicación del artículo 55 CP cuando, de forma sorprendente, algunos tribunales, en sentencias que han sido casadas por el Tribunal Supremo, no consideraban proporcionada la pena de privación de la patria potestad, o inhabilitación, ante supuestos de crímenes de género o en el caso de violencia vicaria.
Esta situación grave en el país provocó que la citada Ley Orgánica 8/2021 introdujera la preceptividad en su imposición en estos supuestos, huyendo de ese carácter facultativo.
Es cierto y verdad que han sido objeto de críticas las decisiones del poder legislativo cuando ha optado por el establecimiento de penas preceptivas como la del artículo 57 CP en los casos de la pena del alejamiento en supuestos de delitos incluidos en el artículo 57 del código penal o en este caso referido al artículo 140 bis introducido en su redacción reciente por la antes citada LO 8/2021, pero cierto y verdad es que el legislador lo que ha realizado es introducir la preceptividad por una presunción clara de proporcionalidad entre los supuestos de crímenes de género, formas imperfectas de ejecución y la privación de la patria potestad. Y todo ello, al entender que no puede prevalecer el mantenimiento de la misma en situaciones en los que un progenitor ha atentado contra la vida del otro o de uno con medidas tales como una pena de alejamiento que no supone una debida proporcionalidad en supuesto tan graves como el crimen en el hogar que se está produciendo en cifras de 50 al año en caso de crímenes de género y que en el caso de la violencia vicaria, como hemos dicho anteriormente, lleva ya la cifra de siete niños asesinados de manos de sus progenitores.
Pues bien, señala, así, el art. 140 bis 2 CP que:
«2. Si la víctima y quien sea autor de los delitos previstos en los tres artículos precedentes tuvieran un hijo o hija en común, la autoridad judicial impondrá, respecto de este, la pena de privación de la patria potestad.
La misma pena se impondrá cuando la víctima fuere hijo o hija del autor, respecto de otros hijos e hijas, si existieren”
Hasta la LO 8/2021, de 4 de Junio, la pena de privación de la patria potestad quedaba al abrigo de la motivación específica de la imposición de esta pena por la vía del art. 55 CP. Y es que una de las conclusiones de predectibilidad de mayor prognosis delictiva de que ocurra otro hecho de la gravedad al intento de matar a su pareja es el de hacerlo con alguno de sus hijos.
Reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo por la que se ha fijado la imposición de esta pena de privación de la patria potestad ante casos de crímenes de género».
Reseñamos sentencias del Tribunal Supremo en donde se ha tratado la proporcionalidad de la pena de privación de la patria potestad en casos graves de ataques de un progenitor contra la vida de otro que hace inmerecido el mantenimiento de la patria potestad, siendo casadas algunas sentencias de Audiencias Provinciales que no la habían acordado.
No puede, por ello, en casos tan graves como los que estamos analizando resolverse el riesgo de que se atente contra los hijos con una mera orden de alejamiento ex art. 544 ter LECRIM, sino que debe actuarse directamente ex art. 544 quinquies LECRIM, y luego con la pena de privación de la patria potestad ex art. 140 bis.2 CP.
1.- Sentencia 568/2015 de 30 de septiembre de 2015, Rec. 10238/2015, EDJ 17782
“El ataque del padre a su madre, acuchillándola repetidas veces en su presencia, constituye un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad. Se admite una victimización de la menor caso de mantener el padre la patria potestad y el derecho de visitas, por lo que se cumple el requisito de conexión que exige el art. 55 CP.”
2.-Sentencia 118/2017 de 23 Feb. 2017, Rec. 10444/2016, EDJ 11459
“Condena por delito de asesinato en grado de tentativa. Se aprecia en la agresión múltiple con cuchillo en la que los golpes se dirigen a la cabeza y cuello. Hay alevosía. Ambos tenían una hija en común y se acordó la privación de la patria potestad al autor.”
3.- Sentencia 477/2017 de 26 Jun. 2017, Rec. 10119/2017, EDJ 124821
Se acordó la privación de la patria potestad.
La jurisprudencia no ha limitado la posibilidad de aplicación de estas penas a los casos de delitos cometidos contra los menores, sino que lo ha entendido aplicable a supuestos en los que no siendo el menor sujeto pasivo o víctima del delito, sin embargo ha resultado directamente afectado por él.
4.-Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017, EDJ 78772
Condena por el Tribunal Supremo por delito de asesinato en grado de tentativa por haber intentado matar a su pareja con la que convivía, pero no lo hacían en la misma habitación, porque ella le había manifestado su deseo de separarse. La no aceptación de ello por el condenado le llevó a intentar quitarle la vida asestándole 8 puñaladas en zonas vitales en presencia de la hija común.
La Audiencia Provincial había condenado por tentativa de homicidio y no había acordado la privación de la patria potestad. El TS casa la sentencia y le condena por tentativa de asesinato y acordó la pena de privación de la patria potestad reclamada por la acusación.
El TS acordó la privación de la patria potestad que no acordó la AP
1.- La peculiaridad de la posible imposición de tal pena de privación de la patria potestad prevista en el art. 55 del CP es que aparece prevista, con carácter potestativo, pero de forma general en todo delito castigado con pena igual o superior a diez años, exigiéndose una vinculación entre el delito y la privación del derecho a la patria potestad. "Relación directa" exige el tipo penal.
2.- La presencia de la menor en el ataque a su madre efectuado por su padre, va a tener un prolongado efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad, que por ello resulta incompatible y por tanto aparece sin justificación razonable la decisión del Tribunal de instancia.
5.-Sentencia 452/2019 de 8 Oct. 2019, Rec. 10309/2019, EDJ 702282.
Condena por tentativa de homicidio por intentar acabar con la vida de su ex pareja que había roto la relación con él. Le asestó varias puñaladas sin conseguir su propósito de matar gracias a la intervención de una tercera persona. Los hechos se suceden cuando ella le había llevado a sus dos hijos menores para cumplir el régimen de visitas, intentando acabar con la vida de ella en presencia de los menores.
La Audiencia Provincial le había impuesto la pena de alejamiento nada más con respecto de los menores. Y ante el recurso de la acusación particular el TS le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el período de duración de la condena. Se reconoce la gravedad de los hechos cometidos y con el sufrimiento de los menores, tanto en el plano psicológico como en el vivencial para el resto de su vida.
Resulta indudable en este caso que la orden de alejamiento como pena no resulta proporcional ni adecuada a la existencia de estos hechos tan graves, ya que requieren de la imposición de la pena de privación de la patria potestad que se fijó en este caso.
6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 351/2019 de 9 Jul. 2019, Rec. 10049/2019, EDJ 64810.
“La pena de privación de la patria potestad pedida por las acusaciones, también es adecuada para la tutela de los derechos del hijo menor involucrado en el grave suceso enjuiciado, y no sólo porque estaba con sus padres cuando el paterno asesinó a su madre, sino porque antes, aquél había hecho cita del menor como posible destinatario de sus actos violentos si no se atendían sus pretensiones".
3. De modo que concluye: "La imposición de esta pena, tratándose de una pena principal de prisión impuesta, superior a diez años, es a) de imposición potestativa y b) requiere de una específica motivación.
El Magistrado-Presidente la ha impuesto en su Sentencia Y la motiva adecuadamente, estableciendo una vinculación relación directa- entre el delito y la privación del derecho a la patria potestad: "El delito ejecutado se contextualiza en una violencia de género a la que no era ajena la referencia al' menor como instrumento de presión o intimidación del que sin recato se servía el acusado, y por tanto la pena que nos ocupa, prevista en el artículo 55 del Código Penal ...".
El Ministerio Fiscal concluyó su intervención en la Apelación, precisamente, destacando la íntima relación entre la pena de privación de la patria potestad y los hechos; más aún, el crimen se comete -tal como concluyeron los Jurados populares- para evitar que la madre lleve al hijo común a Ecuador, privando, por el crimen cometido, de forma definitiva al niño de su madre."
En consecuencia, tanto el tribunal de instancia, como el de apelación consideran aplicables al presente supuesto las razones que se acaban de exponer, al ser la protección del bien superior del menor la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial. En este caso existe un ataque frontal contra la integridad moral del menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, que hace impensable que se mantenga la patria potestad del padre condenado por haber conseguido matar a la madre.
Por consiguiente, sí se expresan razones de peso en la sentencia recurrida. Sin que, además, se ajuste a la realidad del caso el argumento reiterado del recurrente de que los hechos no tuvieron nada que ver con el menor, toda vez que las fricciones entre la denunciante y el denunciado obedecieron en gran medida a las comunicaciones que pretendía mantener con él y por la forma en que se desarrolló la acción.”
7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 770/2023 de 17 Oct. 2023, Rec. 6223/2021, EDJ 729268
Se incluye en la sentencia un análisis de la referencia que ya contenía en el art. 55 CP respecto a la aplicación de la pena de privación de la patria potestad en estos casos de los que estamos hablando con independencia de que el art. 140 bis.2 CP ya haya impuesto la preceptividad.
“Con esta reforma del artículo 55 (en correlación con el art. 46) el Código Penal se remite a la totalidad de la regulación civil sobre la privación de la patria potestad, incluso a su naturaleza protectora en cuanto su aplicación deriva de la naturaleza de protección al menor de edad. Por tanto, debe primar en su imposición, no la voluntad de sancionar al progenitor, sino la apreciación de un daño o de un riesgo probable del mismo para el desarrollo del menor de tal entidad que exija que se adopte esta medida.
En desarrollo de ese precepto, el artículo 55 CP en la redacción reformada, esta Sala ha dictado las sentencias 568/2015 de 30 de septiembre; 118/2017 de 23 de febrero; 477/2017 de 26 de junio; 247/2018 de 24 de mayo; ó 452/2019, de 8 de octubre, que siguen el criterio protector expuesto frente al meramente sancionador.
Consecuentemente estas resoluciones expresan que la norma no establece ni exige que los delitos cometidos hubiesen recaído sobre el menor o persona con discapacidad, de cuya patria potestad se prive, sino que el comportamiento delictivo objeto de condena tenga relación directa, con el ejercicio de la patria potestad, y los deberes que implica; al margen de cuál haya sido el comportamiento previo del condenado con el menor o el que padezca cualquier tipo de discapacidad ( STS 118/2017 de 23 de febrero -EDJ 11459-).
Es la protección del bien superior del menor, la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial ( STS 1083/2010, de 15 de diciembre -EDJ 290501-). Igualmente, la 477/2017 de 26 de junio, con cita de las anteriores, recuerda que la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial es la protección del bien superior del menor, lo que resulta aplicable igualmente a los casos de privación del derecho.
De todos modos, el art. 94 del Código Civil, destaca, en su párrafo cuarto, que no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Y taxativamente, el párrafo quinto, que no procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.”
8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 56/2018 de 1 Feb. 2018, Rec. 10543/2017, EDJ 3712
“En la sentencia recurrida se argumenta sobre este particular, remitiéndose a su vez a la STS 118/2017, de 23 de febrero, EDJ 11419, que teniendo en cuenta los deberes y obligaciones que implica el ejercicio de la patria potestad establecidos en el artículo 154 del Código Civil , «dificilrnente es compatible que la persona que ha intentado acabar con la vida de la madre de su hijo pueda ser apto para educar y procurar una formación integral al menor y que situándonos en la hipótesis de que el hecho se hubiera consumado, se habría producido un acto que hubiera implicado dejar al menor en una situación de desamparo, al privar de la vida a uno de los progenitores, y lógicamente encontrarse el otro en situación de privación de libertad, con lo que ello conlleva de distorsión en la vida y desarrollo de una persona que en el momento de los hechos tenía cinco años de edad, lo que no supuso un freno para la conducta del acusado».
El Tribunal de instancia considera aplicables al presente supuesto las razones que se acaban de exponer, al ser la protección del bien superior del menor la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial. Y especifica que en este caso existe un ataque frontal contra la integridad moral del menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, que hace impensable que se mantenga la patria potestad del padre condenado por haber intentado y casi conseguido matar a la madre.
4.- Directiva (UE) 2024/1385 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024, sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica
Se ha publicado en el BOE de 24 de Mayo de 2024 la Directiva (UE) 2024/1385 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024, EDL 2024/9314, sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica con una pretensión de hacer llamadas a los Estados de la UE acerca de las medidas que deben introducir en sus legislaciones medidas en la lucha contra la violencia de género, la violencia doméstica y la sexual, con especial incidencia en la protección de los menores ante el ejercicio de esta violencia.
Debemos destacar que marca en su parágrafo 1º el ámbito de su objetivo dirigido a que «El propósito de la presente Directiva es proporcionar un marco integral para prevenir y combatir eficazmente la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica en toda la Unión. Para ello, refuerza e introduce medidas en los ámbitos siguientes: la definición de los delitos y las sanciones correspondientes, la protección de las víctimas y el acceso a la justicia, el apoyo a las víctimas, la mejora de la recogida de datos, la prevención, la coordinación y la cooperación».
En lo que afecta al objeto de las presentes líneas es preciso incidir en lo que se refiere a los puntos centrales que hemos tratado en torno al “interés del menor” como enfoque esencial, y la pena de privación de la patria potestad.
Así, se recoge que:
1.- Parágrafo nº 42: «A la hora de determinar si se deriva a los menores víctimas a los servicios de apoyo, el interés superior del menor debe constituir una consideración primordial, con arreglo a lo establecido en el artículo 24 de la Carta».
2.- Parágrafo nº 43:« Los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar la disponibilidad de órdenes urgentes de alejamiento, de prohibición o de protección que garanticen la protección efectiva de las víctimas y de las personas a cargo».
3.- Parágrafo 69: «Teniendo en cuenta las secuelas de por vida que la violencia contra las mujeres o la violencia doméstica deja en los menores cuyos progenitores hayan sido asesinados como consecuencia de dichos delitos, los Estados miembros deben garantizar que estos menores puedan beneficiarse plenamente de la presente Directiva, en particular mediante medidas especiales de protección y apoyo, también durante cualquier procedimiento judicial pertinente».
Resulta cuanto menos sorprendente que la Directiva no mencione ni tan siquiera que la debida proporcionalidad de la pena con los casos de progenitor asesinado sea la privación de la patria potestad. Resulta evidente que es necesaria esa atención a los menores víctimas que quedan huérfanos del progenitor asesinado, generalmente la madre, por su otro progenitor, generalmente el padre, pero debería haberse incluido la referencia a esta exigencia de reproche penal ante estos hechos que, sin embargo, ya resolvió la LO 8/2021 de 4 de Junio con la redacción dada al art. 140 bis CP.
4.-En el art. 19, por ejemplo, solo trata de Órdenes urgentes de alejamiento, de prohibición o de protección, pero no analiza las situaciones graves de crímenes de género y las tentativas de este delito, para anudar a ellos la privación de la patria potestad. La Directiva solo se detiene en recomendaciones ante hechos menos graves a los que recomienda órdenes de alejamiento, pero no en los graves que debería explicarlos en la Directiva y no lo hace, porque los crímenes de género en toda la UE forman una parte importante de este tipo de violencia que la Directiva no menciona.
Se omite por completo en la Directiva el grave problema que existe en la actualidad respecto a la violencia vicaria y de las penas de prohibición e inhabilitación de patria potestad que hemos analizado.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en junio de 2024.
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