Resumen. Palabras clave
RESUMEN: El presente trabajo aborda el análisis de los presupuestos de la acción de responsabilidad por deudas, aunque, al hacerlo, se centra en el tratamiento que ha recibido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. También se examinan algunos de los principales problemas y cuestiones que plantea esta acción tras la reciente modificación introducida por la Ley 16/2022.
PALABRAS CLAVE: responsabilidad por deudas, administradores sociales, causa de disolución, pérdidas agravadas, desbalance, insolvencia, concurso de acreedores, prescripción, extinción de personalidad jurídica, préstamos participativos, aportaciones.
1. Datación del acaecimiento de la causa de disolución por pérdidas agravadas
Esta causa de disolución está recogida en el art. 363.1.e) LSC . Para determinar su concurrencia, resulta necesario contrastar la cifra de capital social con el patrimonio contable, de tal suerte que la causa concurre desde que las pérdidas –cualquiera que sea su origen o procedencia- dejan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad de la cifra de capital social. A su vez, para indagar cuál es la cifra de patrimonio neto de la sociedad, es imperativo acudir a las normas y principios contables, sin que pueda dejarse su determinación al libre arbitrio de los administradores sociales –cfr.STS nº 363/2016, de 1 de junio, [Roj: STS 2569/2016] y STS nº 215/2020, de 1 de junio, [Roj: STS 1503/2020]-.
En lo concerniente al art. 363.1.e) LSC , el debate jurídico se ha centrado en resolver si la causa legal de disolución concurre a partir de la fecha en que la sociedad presenta pérdidas que reducen su patrimonio neto por dejado de la mitad de la cifra de capital social o, en otro caso, cuando tiene lugar el cierre del ejercicio social y los administradores proceden a formular las cuentas anuales; y si no cumplieron con este deber, las pérdidas cualificadas concurrirían desde el día en que expiró el plazo legal para formularlas conforme al art. 253 LSC . Conviene significar que esta cuestión adquiere especial relevancia en el régimen de la responsabilidad por deudas sociales, que regula el art. 367 LSC , pues, a partir de la fecha en que existen pérdidas cualificadas, el administrador cuenta con un plazo de dos meses para convocar la Junta General, con el fin de que ésta adopte el acuerdo de disolución o, en su caso, aquel otro que resulte idóneo para la remoción de la crisis disolutoria.
Respecto de la concreción de la fecha en que concurre el desequilibrio patrimonial –esto es, desde el instante en que las pérdidas reducen el patrimonio neto por debajo del mínimo legal o, en su lugar, tras la oportuna comprobación en las cuentas anuales del ejercicio-, el Tribunal Supremo se ha decantado por la primera de estas dos alternativas, siguiendo la tesis asumida mayoritariamente por la doctrina autorizada[1]. La expresión de este criterio la encontramos en la STS nº 173/2011, de 17 de marzo, que afirma que “…[el] día inicial del cómputo de los dos meses para la convocatoria de la Junta de la sociedad es aquel en que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o en que la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario, entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, a tenor de lo dispuesto hoy en el artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital”. Para determinar la existencia de la causa de disolución, es suficiente un balance de comprobación o un estado de situación –cfr.STS de 16 de diciembre de 2004-.
Más recientemente, la STS nº 652/2021, de 29 de septiembre, reconoce que, como regla general, el conocimiento de la situación de pérdidas suele coincidir con el cierre del ejercicio social. Pero ello no exime a los administradores de su obligación de atención ininterrumpida a la evolución patrimonial y financiera de la sociedad, que hace que sus deberes legales se activen desde que pudieron conocer, con un mínimo de diligencia, la situación de desequilibrio patrimonial. Además, los actuales sistemas de información facilitan a los administradores sociales el conocimiento de la Sin embargo, constituye una especialidad que se aparta del criterio anterior la contenida en el art. 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia . Esta disposición, dictada con el propósito de mitigar los efectos de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19, sobre sociedades potencialmente viables, aunque inmersas en dificultades económicas y financieras conectadas a la crisis, excluye las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021, a la hora de determinar si concurre la causa de disolución por pérdidas:
“1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024.
Si, excluidas las pérdidas de los años 2020 y 2021 en los términos señalados en el apartado anterior, en el resultado del ejercicio 2022, 2023 o 2024 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la presente Ley”.
En su redacción originaria, esta disposición sólo se refería a las pérdidas del ejercicio 2020, aunque el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre , hizo extensivas las previsiones relativas a la suspensión de la causa de disolución por pérdidas cualificadas al ejercicio 2021. La versión del precepto que hemos transcrito es la resultante de la modificación introducida por el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre .
Desde el punto de vista sustantivo, la norma obliga a realizar una ficción, pues, para determinar si las pérdidas han dejado reducido el patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad del capital social, no se considerarán las producidas durante el ejercicio 2020 y 2021.
La falta de precisión técnica del precepto, en su redacción previa al Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre , fue cuestionada por la doctrina autorizada. En particular, se consideró desacertada la fijación del dies a quo del plazo legal de dos meses concedido a los administradores para convocar la junta ante la existencia de pérdidas cualificadas. La crítica subsiste tras la última modificación del art. 13 de la Ley 3/2020 , ya que el plazo indicado comenzaría a contar inmediatamente después del cierre de alguno de los ejercicios que se mencionan –esto es, 2022, 2023 o 2024-. Sin embargo, el art. 253.1 LSC prevé un plazo máximo de tres meses, desde el cierre del ejercicio social, para formular las cuentas anuales. La antinomia es evidente y la forma más correcta de superarla exigiría identificar la fecha de inicio del plazo de dos meses, que contempla el art. 365 LSC , con la de formulación de las cuentas anuales o, en su defecto, considerar que este plazo comienza a correr el último día del tercer mes siguiente al cierre del ejercicio 2022, 2023 o 2024 –por tratarse de la fecha límite para formular las cuentas anuales-[2]. Además, hay quien ha afirmado que no tiene sentido que cualquier socio pueda requerir a los administradores para que convoquen la junta, si todavía no se hubieran formulado las cuentas o hubiera transcurrido el plazo máximo legal para hacerlo, que es lo que sugiere la letra del mencionado art. 13[3].
En todo caso, por razones de prudencia, es recomendable que el órgano de administración no se aparte de la literalidad de la disposición examinada. No conviene olvidar que, como hemos dicho antes, pesa sobre sus integrantes un deber de seguimiento constante de la situación patrimonial y financiera de la sociedad. De este modo, el control y verificación de la causa de disolución por pérdidas cualificadas debería efectuarse a la fecha de cierre de cualquiera de los ejercicios que señala la norma y, en caso de constatarse su presencia, los administradores contarían con el plazo de dos meses para convocar la Junta, a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o el que permita remover la causa[4]. Eso sí, para determinar la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e), en cualquiera de los tres ejercicios que señala la norma -2022, 2023 o 2024-, no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021.
El art. 13 apostilla que las prescripciones que activan el deber de convocatoria que incumbe al órgano de administración se entienden sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la ley. Recuérdese que, en aquellos casos en que confluyen las pérdidas agravadas y la insolvencia actual, prima el deber de solicitar el concurso –v.SAP de Murcia de 25 de junio de 2015-. Por su parte, la Ley 16/2022 ha dado nueva redacción al art. 367 LSC , para aclarar, en el apartado 3, que, no obstante el previo acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores de la sociedad no quedan sujetos al régimen de responsabilidad por deudas, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución, o de la aceptación de su nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad.
En su momento, con la versión primigenia del art. 13 de la Ley 3/2020 , fue muy discutido el carácter temporal o definitivo de la exclusión de las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021, para la determinación de la causa de disolución por pérdidas cualificadas. Actualmente, es más fácil defender que las pérdidas de los dos ejercicios a que alude la norma especial sí deben computarse, aunque sólo a partir del ejercicio 2025 y posteriores a este. Con anterioridad a la reforma operada por el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre , se postuló una interpretación literal del art. 13 de la Ley 3/2020 , en la que la exclusión de las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 era permanente[5]: así las cosas, tales pérdidas nunca serían tenidas en cuenta para fijar la causa de disolución del art. 363.1.e) LSC .
Sin embargo, esta interpretación queda descartada tras el último cambio normativo introducido en el art. 13, ya que su apartado 1 dispone claramente que las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 no se tomarán en consideración para la causa de disolución por pérdidas cualificadas hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024. Sí que nos parece que la redacción del precepto no es del todo clara, puesto que, inmediatamente después de tal previsión, añade en el párrafo siguiente que aquellas pérdidas –las de los años 2020 y 2021- deben ser igualmente excluidas en el ejercicio 2024; por tanto, estrictamente, las pérdidas de aquellos dos años sólo serán tenidas en cuenta para determinar la causa de disolución por pérdidas cualificadas a partir del ejercicio 2025. Eso sí, en cualquier momento del ejercicio, atendido el deber de seguimiento de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, que incumbe al órgano de administración. Así se desprende de la Exposición de Motivos del RDL 20/2022 :
“…las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 no se computarán ni en los ejercicios contables de 2022 y 2023 ni hasta el momento del cierre del ejercicio 2024. En el caso de que teniendo solo en cuenta el resultado de los ejercicios 2022, 2023 o 2024, resultaren pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, sí se apreciará concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas, debiendo actuarse por los órganos de administración”.
En todo caso, como argumento de refuerzo favorable a la tesis que descarta el encapsulamiento definitivo de las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021, se ha dicho que, en la ratio de la disposición comentada, se encontraba el propósito de atenuar temporalmente las drásticas consecuencias que provoca la aplicación de la normativa general sobre disolución de sociedades de capital[6].
2. Delimitación de las deudas sociales que comprende la responsabilidad solidaria del administrador
El administrador social demandado no debe responder de las obligaciones posteriores al cese en el cargo. La STS nº 585/2013, de 14 octubre, afirma que la responsabilidad no alcanza a las obligaciones originadas con posterioridad al cese de los administradores, por lo que sólo responderían de las deudas generadas durante el tiempo en que desempeñaron el cargo.
En los supuestos en que no se haya procedido a la inscripción registral del cese, la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera distingue entre los efectos formales y sustantivos de la falta de inscripción registral. La STS nº 123/2010, de 11 de marzo, diferenció los efectos materiales o sustantivos, que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil, de los efectos formales, que afectarían al cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad.
En lo que aquí interesa, en el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo.
Por lo que respecta al plazo de prescripción de la acción de responsabilidad, su inicio quedaba fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración, por cualquier motivo válido para producirlo. Aunque, tratándose de terceros de buena fe, el cómputo no se iniciaba hasta que no constaba inscrito en el Registro Mercantil. Así lo expresó la STS nº 590/2013, de 15 de octubre.
Como veremos, la diferenciación que propugnaba el Tribunal Supremo, entre los efectos formales y materiales del cese, de la que se acaba de dar cuenta, ha dejado de tener la trascendencia indicada en cuanto a la prescripción de la acción de responsabilidad por deudas. Respecto de esta cuestión, nos remitimos al apartado 9 de este trabajo, en el que se analiza la reciente STS nº 1512/2023, de 31 de octubre: esta resolución considera que la acción del art. 367 LSC comparte plazo de prescripción con el propio de la obligación social incumplida; este criterio jurisprudencial circunscribe la aplicación del art. 949 CCom , en lo referente al cómputo del plazo prescriptivo de las acciones de responsabilidad frente a los miembros del órgano de administración de una sociedad, a las que tienen base personalista.
En otro orden de cosas, si el administrador social no ha de responder de las obligaciones posteriores al cese en el cargo, tampoco parece razonable que deba hacerlo cuando se trate de las obligaciones sociales surgidas con posterioridad a la remoción/superación de la causa de disolución. En este sentido se pronunció la STS nº 732/2013, de 19 de noviembre, que sólo atribuyó responsabilidad al administrador por las deudas nacidas antes de la remoción de la causa de disolución societaria. Por lo tanto, sí existe responsabilidad por las deudas sociales contraídas durante el lapso temporal en el que se prolongó el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, aunque más tarde desaparezca la causa de disolución societaria, tal y como postula la Sentencia del Tribunal Supremo nº 585/2013, de 14 octubre:
“La remoción de la causa de disolución de la compañía no extinguió la posible responsabilidad en que hubiera podido incurrir el administrador durante el tiempo en que incumplió el deber de promover la disolución, respecto de los créditos existentes entonces, pero sí evita que a partir del momento en que cesa la causa de disolución puedan surgir nuevas responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento”.
Y si el administrador cumpliera tardíamente con el deber de promover la disolución, esta circunstancia no operaría a modo de excusa absolutoria o de causa de exención de responsabilidad, por las obligaciones anteriores a su cumplimiento, pero sí evitaría la responsabilidad por las obligaciones posteriores a él –cfr.STS de 17 de marzo de 2011-. De este modo, el incumplimiento de aquel deber, dentro del plazo legal, fue calificado de “inexorable y fatal”, por la STS nº 1219/2004, de 16 de diciembre, puesto que el cumplimiento tardío carece de eficacia exonerante.
Tampoco será exigible la responsabilidad del artículo 367 LSC , si los administradores sociales cesaron en el cargo antes de que hubiera transcurrido el plazo previsto en la legislación societaria para dar cumplimiento a las obligaciones que se les imponen en casos de crisis disolutoria, aunque sí responderán quienes hubieran cesado con posterioridad a su existencia[7].
Por lo que respecta a las obligaciones anteriores al nombramiento como administrador social, que la sociedad contrajo cuando ya estaba incursa en causa legal de disolución, la STS nº 601/2019, de 8 de noviembre, resuelve la cuestión relativa a la delimitación temporal de las deudas sociales de las que debe responder un administrador. Se trataba de un supuesto en que el demandado asumió el cargo después de que concurriese la causa de disolución y sin que el administrador precedente hubiera instado la disolución de la sociedad; la duda que se planteaba afectaba, en concreto, a la extensión de responsabilidad al nuevo administrador respecto de las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución y anteriores a su nombramiento como administrador. La Sala Primera acota la responsabilidad solidaria del administrador social a las deudas sociales surgidas durante el lapso temporal en el que cada administrador ha desempeñado el cargo y durante el que se ha prolongado la concurrencia de la causa legal de disolución:
“El nuevo administrador, desde que asumió la administración de la sociedad (el 5 de mayo de 2014), como seguía incursa en la causa de disolución de pérdidas que dejaban el patrimonio neto contable por debajo de la mitad del capital social, estaba afectado por los reseñados deberes legales de promover la disolución. La duda es respecto de qué deudas sociales responde solidariamente. Para resolverla debe acudirse a la ratio del precepto.
[…]
Esta razón que llevó al legislador a ceñir el alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad.Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese”.
Este criterio ha recibido carta de naturaleza tras la última modificación del art. 367 LSC , introducida por la Ley 16/2022. La responsabilidad solidaria del administrador social queda acotada a las deudas sociales surgidas durante el lapso temporal en el que desempeñó el cargo y por el que se prolongó la concurrencia de la causa legal de disolución.
3. La relación entre la falta de depósito de cuentas y la causa de disolución por pérdidas agravadas
Hechas las aclaraciones anteriores, debemos centrarnos en una de las situaciones que se producen con mayor frecuencia y que suele desembocar en el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales. Nos referimos al supuesto de incumplimiento del deber de formulación y depósito de las cuentas anuales que, a pesar de que provoca el cierre registral y la imposición de multas a la sociedad[8], constituye uno de los incumplimientos que sirve de base para la interposición de la acción de responsabilidad por deudas[9]. Desde la perspectiva de esta acción, estas conductas omisivas podrían ser beneficiosas para el incumplidor, en la medida en que se sustraen al conocimiento de los terceros y, en especial, de los acreedores sociales, los datos referentes a la situación patrimonial y financiera de la sociedad; del mismo modo, se impide constatar que concurre la causa de disolución del artículo 363.1.e) LSC .
La particular situación que provoca la falta de depósito de cuentas permite defender que, a pesar de que este incumplimiento no prueba por sí solo la concurrencia de la causa legal de disolución, sí constituye un indicio de su existencia, que habrá de ser oportunamente valorado con el resto del material probatorio obrante en el proceso. En este contexto, la falta de depósito desplaza al administrador social demandado la carga de acreditar que, cuando la sociedad contrajo la obligación, no concurría el desbalance patrimonial.
La STS nº 202/2020, de 28 de mayo, considera que el incumplimiento de la obligación legal de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil no equivale, sin más, a la situación de desbalance, ni aquella omisión hace que los administradores sociales deban responder automáticamente por las deudas sociales. Los administradores que desatienden ese deber no pueden ignorar que, con su conducta, frustran la finalidad primordial del depósito contable, que no es otra que la de facilitar a los acreedores de la sociedad el conocimiento de su situación económica y financiera[10].
Por este motivo, la Sala Primera reconoce que algunas causas de disolución societaria –v. gr.existencia de déficit patrimonial o inactividad social- pueden verse favorecidas por "hechos periféricos", entre los que se halla la ausencia del depósito de cuentas. Así, aquel incumplimiento podrá ser apreciado como un indicio de la concurrencia de la causa de disolución, pero, por sí sólo, no constituye una prueba directa de la situación de pérdidas cualificadas:
“De manera que la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (sentencia 937/2004, de 5 de octubre)”.
En este tipo de casos, para justificar que concurre la causa de disolución alegada en la demanda, es aconsejable no limitarse a aportar como medio de prueba la nota simple del Registro Mercantil, en la que se deja constancia de la falta de presentación de las cuentas. Podrá ser útil recabar datos o informes de solvencia que, en conjunción con este comportamiento omisivo, logren cumplir con las exigencias probatorias que se precisan para dar por acreditada la causa de disolución por pérdidas; también es habitual que se adjunten, como prueba documental, diligencias de notificación negativas en la sede social de la empresa o publicaciones relativas a declaraciones de insolvencia.
Lo que hace surgir la responsabilidad del administrador no es el incumplimiento del deber de depósito de cuentas, sino el de convocatoria de la junta ante la concurrencia de una causa legal de disolución. Así lo aclara la SAP de Barcelona nº 394/2017, de 10 de octubre, [Roj: SAP B 6291/2017]:
“El recurrente no cuestiona la existencia de la deuda ni tampoco la concurrencia de la causa de disolución, solo se alza alegando que ha cumplido con sus obligaciones ya que durante el escaso tiempo en que fue administrador no le incumbía el deber de presentar las cuentas anuales de la sociedad. Debe significarse que la responsabilidad por deudas sociales del art. 367 LSC no dimana de la ausencia de la presentación de las cuentas anuales sino del incumplimiento de los deberes legales de los arts. 365 y 367 LSC , antes expuestos, cuando concurre una causa de disolución, en este caso, la de pérdidas prevista en el art. 363.1.e) LSC . El recurrente que, ostentó el cargo de administrador único, y de socio único, desde el 15 de abril de 2013 hasta el 27 de marzo de 2014 y durante cuyo período se contrajo la relación comercial y el acuerdo de resolución de controversias con la actora que dio origen a la deuda reclamada, debió conocer la situación de pérdidas agravadas y desequilibrio patrimonial de la sociedad y, por tanto, la concurrencia de la causa de disolución de haber ajustado su comportamiento al de un ordenado empresario -entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, según el art. 225 LSC - (como establece la doctrina del Tribunal Supremo recogida en su Sentencia núm. 328/2011, de 19 de mayo) y debió de cumplir con los deberes legales estipulados en los arts. 365 y 367 LSC . No es menester esperar a la presentación de las cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil, que debe formular el administrador en el plazo máximo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, para iniciar el cómputo del plazo bimensual previsto en el art 367 LSC , sino que ha de estarse al momento en que el administrador conoció o debió conocer la concurrencia de la causa de disolución. Ese incumplimiento es lo que permite concluir su responsabilidad solidaria por la deuda social con base en el art. 367 LSC ”.
Es interesante traer a colación el supuesto enjuiciado en la SAP de Alicante nº 479/2023, de 29 de septiembre. Esta resolución considera que la ausencia de depósito de cuentas anuales no es un elemento suficiente para entender acreditada la situación de pérdidas cualificadas, en un supuesto en el que la sociedad comenzó a desarrollar su actividad en el mes de junio de 2017 y, al cierre de ese ejercicio, se incumplió el deber de depósito de las cuentas anuales. La deuda social insatisfecha había nacido en el mes de julio de 2017, por lo tanto, sólo un mes después de que la sociedad comenzase su andadura. Por todo ello, se concluye:
“11. Frente al parecer de la sentencia de instancia que viene a asumir acríticamente una determinada línea jurisprudencial, entendemos que aquí el solo dato de que no se depositen las cuentas del ejercicio 2017 ni siguientes no es suficiente para sostener que XABIA ELITE CLUB GYM SL, antes contraer su obligación de pago con la actora tuviera ya pérdidas cualificadas, atendidas las específicas circunstancias concurrentes que acabamos de exponer.
No había siquiera transcurrido tres semanas desde la formal constitución de la mercantil y escasamente 10 días de su alta por inicio de actividad cuando se contrae, sin mención alguna a operaciones que permitan deducir que en ese mínimo intervalo temporal el patrimonio neto de la sociedad hubiera disminuido hasta colocarse por debajo de la cifra de capital social.
Se desconoce qué permite afirmar al juez a quo que la situación de pérdidas era perfectamente evidenciable durante el primer semestre del ejercicio 2017 cuando la sociedad se crea formalmente el 23 de junio y se da en alta en la actividad económica el 1 de julio
Tampoco aquí la falta de aportación de informes trimestrales del art 28.1 CCo, a los que se acude en ocasiones a estos efectos, resulta relevante, ya que en todo caso la deuda social resultó previa a esa información, al estar tan próxima su concertación a la puesta en marcha de la sociedad.
12. En definitiva, la sola ausencia de cuentas anuales del ejercicio relevante (2017) de la mercantil deudora no es aquí suficiente para predicar que ésta estaba en causa de pérdidas cualificadas antes del nacimiento de la deuda social, atendida la proximidad temporal de dicho nacimiento al inicio de su actividad, y la falta absoluta de dato periférico que permita, conjuntamente con lo primero, afirmar esas pérdidas cualificadas, máxime cuando los únicos datos de la situación patrimonial de la sociedad de 2017 con los que contamos no revelan ese desequilibrio patrimonial.
Sin suplir a las cuentas anuales, no podemos negar que el impuesto de sociedades se elabora sobre las mismas magnitudes, a las que se añaden las propias de la legislación fiscal; impuesto de sociedades de 2018 que recoge unas pérdidas del ejercicio 2017 cercanas a los 2.000€, sin alcance para provocar que el patrimonio neto quedase por debajo de la mitad de la cifra del capital social de 30.000€. Además, la información financiera de la mercantil administrada por el demandado aportada por la actora – doc. nº 8 y 9- no refleja incidencias/impagos en 2017, ni tampoco en años posteriores”.
A continuación, debemos detenernos en el análisis de la presunción legal del art. 367.2 LSC que, como podremos comprobar, facilitará la acreditación de los requisitos para la estimación de la acción de responsabilidad por deudas. Ello será especialmente útil en los casos en que se haya omitido el depósito de cuentas, ya que esta circunstancia habrá supuesto la ocultación de la información patrimonial y financiera necesaria para verificar las pérdidas agravadas y, por ende, la existencia de crisis disolutoria. Así, pueden aflorar casos en los que sea complejo situar en el tiempo la secuencia causa de disolución/deuda; en otras ocasiones, la responsabilidad solidaria del administrador por deudas sociales dependerá de que tenga lugar una anticipación de la fecha de concurrencia del desbalance, ya que, acreditada la causa de disolución, la dificultad estribará en ubicarla temporalmente antes del nacimiento de la obligación social incumplida. A esta cuestión se dedica el siguiente epígrafe de este trabajo.
4. Presunción del art. 367.2 LSC
En el régimen vigente de la responsabilidad por deudas, el administrador social únicamente responde de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, siempre y cuando, claro está, se den los demás presupuestos que recoge el art. 367 LSC . Conviene tener presente que la dificultad probatoria que normalmente surge en los procesos judiciales en los que se dirime la acción de responsabilidad por deudas no es la relativa a la fecha de nacimiento de la obligación social, sino que suele afectar a la sucesión temporal entre la deuda y la disolución, debido a que la causa de disolución debe preceder al nacimiento de la obligación.
La práctica judicial y forense ha acogido esta interpretación correctora del art. 367.2 LSC , lo que ha supuesto que la presunción comprenda tanto la causa disolutoria como la deuda social, en una sucesión temporal en la que la primera precedió a la segunda. Resulta muy clarificadora la explicación que nos ofrece la SAP de Madrid de 21 de mayo de 2021, (ROJ: SAP M 5989/2021), acerca del funcionamiento de la presunción legal, con cita de su Sentencia de 5 de febrero de 2021:
“Conocida la fecha de la deuda, se presume que esa fecha es posterior a la causa de disolución, lo que equivale a presumir que la aparición de esta fue anterior a aquella fecha. Y es que conviene reparar en que el objeto de la presunción legal en cuestión no lo constituye una clase de hecho o acontecimiento natural sino más bien un tipo determinado de relación entre dos hechos: la relación temporal o secuencia que existe entre el nacimiento de la deuda y la aparición de la causa de disolución. De ahí que, aun cuando la letra de la norma nos hable solamente de una presunción de "posterioridad" de la deuda respecto de la causa de disolución, nos esté hablando también -de manera implícita pero no por ello menos elocuente- de una presunción de "anterioridad" de la causa de disolución respecto de la fecha de la deuda. O, dicho de otro modo: si la ley presume que la deuda es posterior a la causa de disolución, presume también (correlativamente y en la misma medida) que la causa de disolución es anterior a la deuda. Apreciación que no por obvia deja de tener especial trascendencia en todas aquéllas hipótesis (ciertamente las más frecuentes) en las que una de las incógnitas -la de la fecha de la deuda- se encuentra plenamente despejada en el proceso mientras que es la otra incógnita -la de la fecha de aparición de la causa de disolución- la que permanece en la incertidumbre. Ello, naturalmente, siempre que la presencia de la causa de disolución como tal sí se encuentre plenamente acreditada en el proceso. Se trata, por lo demás, de una presunción destruible, de manera que, constatado en el proceso el hecho de que la sociedad incurrió en algún momento en causa de disolución, le cabe al administrador demandado la posibilidad de justificar probatoriamente que esa causa de disolución surgió con posterioridad al nacimiento de la deuda".
Es interesante el supuesto examinado en la SAP de Madrid nº 308/2023, de 31 de marzo, que fundamenta la condena del administrador social recurriendo al juego de dos presunciones: una, la existencia de la causa de disolución, por no haber depositado las cuentas anuales; y otra, que permite presumir que la deuda es posterior a la concurrencia de la causa de disolución. Y añade que “ninguna de estas presunciones ha sido desvirtuada por el demandado que no ha comparecido en el procedimiento y fue declarado en situación de rebeldía procesal, sin que, en consecuencia, haya realizado alegación alguna y haya aportado prueba suficiente para que no fueran aplicadas”.
El Tribunal Supremo ha hecho uso de la presunción legal del art. 367.2 LSC , en las Sentencias nº 212/2020, de 29 de mayo, y nº 652/2021, de 29 de septiembre, en ambos casos, comprendiendo dentro de su ámbito la sucesión en el tiempo de la causa de disolución –que debe estar acreditada en el proceso- y la posterior concurrencia de la causa de disolución.
La Ley 16/2022 ha dado nueva redacción al art. 367.2 LSC , que queda redactado como sigue:
“Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador”.
La lectura de esta disposición nos suscita diversas dudas.
En primer lugar, qué debemos entender por “acreedores legítimos”, pues esta expresión podría estar referida únicamente a los acreedores que hubiesen obtenido un pronunciamiento judicial de reconocimiento de la existencia de su derecho de crédito y condena al pago a la sociedad demandada. Más bien parece que se está haciendo alusión a los titulares de un crédito cuya fuente sea el contrato o que cuenten a su favor con un título que justifique, o dé soporte, a la existencia de su derecho de crédito frente a la sociedad.
De asumirse esta interpretación, los restantes titulares de un crédito que ha resultado impagado por la sociedad deudora no quedarían cubiertos por la inversión de la carga de la prueba que produce la aplicación de la presunción del art. 367.2 LSC , en el caso de que entablasen la acción de responsabilidad por deudas contra el administrador social. A no ser que ejercitasen conjunta y acumuladamente la acción de reclamación de cantidad frente a la sociedad y la acción de responsabilidad por deudas frente al administrador social, con el propósito de obtener un pronunciamiento judicial sobre la existencia de la obligación social, que convertiría al acreedor en “legítimo”, por causa de su reconocimiento en sede judicial. En este caso, la misma sentencia que estimara la demanda interpuesta contra la sociedad podría contener un pronunciamiento sobre la responsabilidad solidaria del administrador social demandado y, al construir la argumentación conducente a este resultado, el tribunal estaría facultado para hacer uso de la presunción legal del art. 367.2 LSC .
En segundo lugar, con la reformulación de aquel precepto debería decaer la interpretación correctora asumida por la jurisprudencia, ya que queda meridianamente claro que la presunción está referida a la obligación social y no, como hasta ahora se ha aceptado, a la concurrencia de la causa legal de disolución en el momento de nacimiento del crédito. Sin embargo, no es de prever que esto ocurra, ya que la tesis que incluye la secuencia temporal entre el nacimiento de la deuda y la aparición de la causa de disolución, en el ámbito de la presunción legal, se encuentra demasiado asentada en la jurisprudencia de nuestros tribunales; y, como acabamos de exponer, es la única que dota a la norma de una verdadera significación práctica[11].
5. Solicitud de concurso extemporánea en supuestos de crisis disolutoria
Aquí utilizamos el término “extemporáneo” en conexión con el deber de convocatoria de la Junta General que impone el art. 365 LSC , para los supuestos de crisis disolutoria. Por lo tanto, la hipótesis que planteamos es la de presentación de la solicitud de concurso voluntario de la sociedad insolvente, aunque el administrador, al hacerlo, excedió con creces el plazo de dos meses que señala aquella disposición, puesto que la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución por pérdidas agravadas.
Este supuesto lo examina la SAP de Barcelona nº 193/2023, de 6 de marzo, que considera que la solicitud de concurso no libera al administrador de la responsabilidad por deudas sociales, cuando aquél incumplió previamente el deber de convocatoria del art. 365 LSC .
Según esta resolución, era hechos probados: i) que la causa legal de disolución de pérdidas cualificadas ya concurría al cierre del ejercicio 2019; y, ii) que la deuda social era anterior a ese momento por unos meses (entre septiembre y diciembre de 2019).
Por el juego de la presunción del art. 367.2 LSC , se concluye que la causa legal de disolución concurría ya en el momento en el que la sociedad contrajo la deuda. Según esta disposición, incumbe al administrador la carga de la prueba, por lo que debió acreditar, mediante la aportación de los balances trimestrales de comprobación, que la sociedad no se encontraba incursa en causa legal de disolución durante todo el año 2019 y, en concreto, en el momento inmediatamente anterior a que se contrajera la obligación.
La solicitud de concurso no exime al administrador de la responsabilidad que contempla el art. 367 LSC , si dejó transcurrir el plazo de dos meses del art. 365 LSC , sin haber instado la disolución ni haber solicitado el concurso dentro de ese mismo plazo:
“Que simultáneamente a la concurrencia de la causa legal de disolución concurra una situación de insolvencia no exonera de responsabilidad al administrador cuando ha dejado transcurrir el plazo de dos meses sin haber instado la disolución ni haber solicitado el concurso dentro de ese mismo plazo. Si concurre insolvencia (además de causa de disolución), debe instarse el concurso, pero ello no significa que las reglas de la responsabilidad del art. 367 TRLSC queden abolidas o sustituidas por las propias de la responsabilidad concursal. Significa solo que para evitar la responsabilidad del art. 367 TRLSC tanto es útil instar privadamente la disolución como solicitar el concurso, particularmente cuando el mismo puede convertirse en un medio de liquidación o bien que permita salir de la causa legal de disolución.
12. Por tanto, que la sociedad instara el concurso -y antes la comunicación del art. 5-bis LC- solo tendría relevancia para exonerar de responsabilidad al administrador si esas solicitudes (al menos la primera de ellas) se hubiera producido dentro de los dos meses siguientes al momento en el que cabe situar la concurrencia de la causa legal de disolución y ya hemos visto que la misma se presume que concurre antes de haberse contraído la deuda social entre los meses de septiembre y noviembre de 2019 y la solicitud de 5-bis (art. 583 TRLC) no se produce hasta finales de julio de 2020. La moratoria COVID se produce a partir de 14 de marzo de 2020, por tanto, cuando ya había nacido la responsabilidad por deudas sociales”.
La SAP de Barcelona nº 193/2023, de 6 de marzo, contiene un voto particular, que disiente del criterio expresado por la mayoría. Según los magistrados discrepantes, la Ley no da alternativas, disolver o solicitar el concurso, sino que impone a los administradores sociales el deber de presentar la solicitud de concurso. Por ello, una vez presentado el concurso, la responsabilidad del administrador se rige por las normas concursales y su enjuiciamiento debe hacerse en la sección de calificación:
“11. Pues bien, una vez presentado el concurso, como decíamos, corresponde al juez del concurso valorar si este es culpable o fortuito, y, en el primero de los casos, declarar la responsabilidad del administrador social. No cabe, a nuestro juicio, volver atrás una vez concluido el concurso y reprocharle al administrador no haber disuelto extrajudicialmente la compañía. Ello sería tanto como exigir al administrador societario una cosa y la contraria. Si como hemos razonado, en caso de insolvencia, se aplica la norma concursal con preferencia a la societaria, el administrador está obligado a presentar el concurso, por lo que no es posible, a posteriori, reprocharle no haber instado la disolución de la sociedad. Ante la situación de crisis que cristaliza en pérdidas agravadas y situación de insolvencia, el administrador societario está obligado a solicitar el concurso y no a instar la disolución. Si la solicitud de concurso se presenta excediendo los plazos que establece la LC, el administrador ha cumplido con la obligación que le impone el art. 365.1 de la LSC y su responsabilidad, en su caso, debe de exigirse en la sección de calificación”.
A mi juicio, la tesis que mantiene el voto particular no es correcta. Ciertamente, la insolvencia y las pérdidas cualificadas presentan zonas comunes y, de hecho, es bastante frecuente que confluyan temporalmente, lo que haría prevalecer la solución concursal, si la sociedad estuviera en situación de insolvencia actual[12]. Pero ello no diluye completamente la distinción entre la responsabilidad concursal y la societaria, hasta el punto de traspasar cualquier reproche que quepa hacer a la actuación observada por el administrador social al ámbito de la calificación concursal. La STS de 22 de abril de 2016 acude a la diversidad de bienes jurídicos protegidos, para justificar la razón de ser de ambas responsabilidades, y reconoce que “en el concurso de acreedores, el bien jurídico protegido es la masa activa y pasiva del concurso, y mientras que en materia societaria se sanciona la omisión de convocar, en el concurso se sanciona el agravamiento que se anuda a una o varias acciones, entre las que se encuentra la de no cumplir con el deber impuesto en el art. 5 LC”.
Ya dentro del concurso de acreedores, la responsabilidad que cabría enjuiciar, respecto del órgano de administración de la sociedad, sería la que queda enmarcada en el ámbito de la sección de calificación, mientras que la posible responsabilidad por deudas de los administradores quedaría bloqueada temporalmente en tanto se prolongasen los efectos de la declaración de concurso –v.arts. 136.1.2 y 139.1 TRLC-. Pero esto no puede significar que, una vez cesados los efectos del concurso –particularmente, tras el dictado del auto de conclusión subsiguiente al llamamiento infructuoso de los acreedores en el concurso sin masa-, no quepa entablar la acción del art. 367 LSC . Eso sí, esta posibilidad únicamente subsiste para exigir la condena solidaria de los administradores respecto de aquellas obligaciones sociales contraídas con anterioridad al auto de conclusión y no de las posteriores. Para comprender la razón de ser de este tratamiento diferenciado, en función de la fecha de nacimiento de la obligación social incumplida, nos remitimos al apartado 8, dedicado al análisis de la responsabilidad que surge por la deuda laboral generada tras la conclusión del concurso sin masa.
Veamos ahora cuál es la interpretación que asume el legislador en el art. 367.3 LSC , después de la reforma operada por la Ley 16/2022. Esta disposición proclama la exención de responsabilidad de los administradores de la sociedad, en aquellos casos en que se instó la declaración de concurso, cuando concurría previamente la causa de disolución societaria. Pero, para que así ocurra, es necesario que la solicitud de concurso se presente dentro del plazo de dos meses, a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación el nombramiento (en supuestos de sucesión temporal de administradores con crisis disolutoria preexistente). De lo contrario, estos administradores quedarán expuestos al posible ejercicio de las acciones de responsabilidad por deudas sociales, al haberse incumplido el deber de convocatoria de la junta, pese a la concurrencia de la causa de disolución. Y esta contravención no puede quedar purgada de manera definitiva por una solicitud de concurso presentada sobrepasando el plazo de dos meses que prescribe el art. 365 LSC .
Por esta razón, una vez concluido el concurso, y cesados sus efectos (entre ellos, los que se proyectan sobre las acciones de responsabilidad societarias), los acreedores que sean titulares de créditos frente a la sociedad, nacidos antes de la terminación del procedimiento concursal, podrán ser declarados responsables solidarios de estas deudas, si se dan los presupuestos del art. 367 LSC .
La SJM nº 1 de A Coruña de 6 de julio de 2022 examina un supuesto de estas características, en el que concurrían los siguientes hechos relevantes:
- La sociedad presentaba un patrimonio neto negativo al cierre del ejercicio 2018.
- La relación comercial de la que surge la obligación social incumplida data del mes de enero de 2020.
- El administrador social instó el concurso voluntario de la sociedad en fecha 21 de julio de 2020; el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña dictó Auto de 4 de agosto de 2020, acordando la declaración y simultánea conclusión del concurso.
Esta resolución considera que “la sociedad CUSTOM BOX GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN S.L. ya se hallaba incursa en causa legal de disolución en el ejercicio 2018. Por ello, resulta de todo punto irrelevante, a los efectos de neutralizar la acción de responsabilidad por deudas, que en el mes de julio de 2020 se instase la declaración de concurso voluntario de la sociedad: la solicitud de concurso no puede, en las circunstancias indicadas, exonerar de responsabilidad al administrador social que incumplió el deber de convocatoria de la Junta General que le impone el art. 365 LSC , al menos para aquellas deudas sociales que nacieron una vez que la sociedad ya se hallaba incursa en causa legal de disolución y se daban los presupuestos legales para la estimación de la acción de responsabilidad por deudas”.
En suma, si la causa de disolución del art. 363.1.e) LSC ya concurría con anterioridad a la declaración del estado de alarma vinculado a la crisis del COVID-19 y, además, había transcurrido el plazo de convocatoria de la junta general al que se refiere el art. 365 LSC , el administrador social debe responder de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. La clave estará en desentrañar si los presupuestos para la estimación de la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC ya se daban con carácter previo a la declaración de estado de alarma, puesto que, en tal caso, ni siquiera llegaría a entrar en juego el art. 18 del Real Decreto-Ley 16/2020 (actual art. 13 de la Ley 3/2020 ).
6. Régimen de responsabilidad aplicable, en supuestos de cambios de redacción del art. 367 LSC, provocados por una modificación legal
El criterio jurisprudencial concerniente a esta cuestión considera que la versión de la norma aplicable es la vigente en el momento de producción de los hechos, siempre y cuando las modificaciones normativas hayan agravado el régimen de responsabilidad del administrador.
Así lo ha resuelto la STS de 4 de septiembre de 2015, con la siguiente argumentación:
"La seguridad jurídica, principio inspirador del ordenamiento y uno de los valores reconocidos por la Constitución Española (art. 9.3 CE), exige el conocimiento previo de la norma que va a aplicarse a las situaciones y relaciones jurídicas, de acuerdo con el viejo axioma tempus regit actum. La Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España , al no disponer la retroactividad de las modificaciones de la normativa reguladora de la responsabilidad de los administradores societarios, no puede aplicarse con carácter retroactivo y, en consecuencia, hay que estar al texto vigente en el momento en el que se desarrollaron los hechos generadores de la misma (entre las más recientes, sentencias 826/2011, de 23 de noviembre, 923/2011, de 26 de noviembre; y 225/2012, de 13 de abril)".
Por su parte, la STS de 12 de enero de 2018 hace referencia a la no aplicación retroactiva del régimen de responsabilidad de administradores cuando la reforma operada provoca su agravamiento. Por tanto, en caso de modificaciones que aborden cuestiones meramente procedimentales, o aquellas que faciliten la interpretación de preceptos anteriores, la regulación aplicable se determinará por la fecha de interposición de la demanda. Este criterio lo expresa la SAP de Barcelona nº 1584/2021, de 23 de julio.
La STS nº 586/2023, de 21 de abril, reitera el mismo parecer y afirma que el art. 2.3 CC ha sido el criterio general que ha regido los cambios legales en relación con el régimen de la responsabilidad de los administradores societarios, de forma que hay que estar al texto vigente en el momento en el que se desarrollaron los hechos generadores de la misma.
El momento determinante del nacimiento de la responsabilidad, que ha de tenerse en cuenta para seleccionar la versión de la norma aplicable a los hechos enjuiciados, es el del incumplimiento de los deberes legales de promover la disolución de la sociedad cuando concurre la causa de disolución societaria. Las SSTS nº 246/2015, de 14 de mayo, 456/2015, de 4 de septiembre, y 144/2017, de 1 de marzo, determinaron cuáles son los hitos temporales relevantes para el ejercicio de la acción de responsabilidad del administrador social por deudas sociales:
"[...] la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales nace: (i) cuando concurre una causa de disolución y no cuando nace la deuda, aunque tal deuda origine posteriormente la causa de disolución por pérdidas (luego el administrador contra el que se dirige la acción no puede ser el que ostentaba el cargo cuando se produjo la deuda, sino el que lo ostentaba cuando se produjo la causa de disolución y no cumplió los deberes de promover la disolución); (ii) no se haya convocado la Junta en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o cualquier otro para restablecer el equilibrio patrimonial; y (iii) ni se haya solicitado la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde aquella fecha”.
7. La responsabilidad por deudas sociales resulta exigible a los administradores de la persona jurídica administradora (responsabilidad en cascada)
La STS nº 586/2023, de 21 de abril, hace extensiva la responsabilidad por deudas a los administradores de la persona jurídica que administraba la sociedad, en un supuesto en el que aquélla se hallaba incursa en causa de disolución y los administradores incumplieron el deber de convocatoria de la junta.
Tanto el juzgado como la audiencia habían descartado la responsabilidad “en cascada”, cuando la acción ejercitada es la prevista en el art. 367 LSC , argumentando que, con carácter previo a cualquier análisis de la responsabilidad de los administradores de una sociedad, debe concurrir la condición de deudor de la sociedad por ellos administrada:
“La responsabilidad del administrador es necesario que sea declarada judicialmente en base al examen de los presupuestos legalmente exigibles, y salvo en supuestos de abuso de la personalidad jurídica de la persona jurídica por parte de las personas físicas designadas como representantes de la sociedad administradora (doctrina del levantamiento del velo), o que se declare que tales personas físicas ostentaban la condición de administradores de hecho de la sociedad (art. 236.3 LSC ), lo que ni tan siquiera ha sido alegado, no es posible una derivación de responsabilidad a tercero que no ostente la condición de administrador del deudor".
La Sala Primera deja claro que la responsabilidad del art. 367 LSC comprende todo tipo de obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, tanto las nacidas ex lege, como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, u otras fuentes distintas –cfr.SSTS nº 151/2016, de 10 de marzo, y nº 532/2021, de 14 de julio-:
“Esto supone que, si bien la responsabilidad que declaró la sentencia de 27 de marzo de 2014 de PISUERGA como administradora social de HACIENDAS lo fue por una deuda de origen contractual (la derivada de las retenciones practicadas en relación con el precio pactado en el contrato de arrendamiento de obras), no es esta misma deuda la que directamente se reclama también a los codemandados D. Rogelio y D. Rómulo, como administradores de PISUERGA, sino que lo reclamado a estos es una responsabilidad de origen legal: la responsabilidad social que deriva de su actuación (omisiva de los deberes legales de promover la disolución de la sociedad que administraban) como administradores mancomunados de PISUERGA, por razón del pasivo generado en el patrimonio de ésta por la responsabilidad ex lege en que incurrió como administradora de HACIENDAS respecto de la deuda derivada, a su vez, de aquel contrato de arrendamiento de obras.
5.- Esta deuda contractual no es, pues, la fuente directa de la responsabilidad exigida a los codemandados, sino solo su fuente indirecta o mediata por haber sido determinante de que la sociedad que administraban haya pasado a ser ex lege garante solidaria de esa deuda, sin prejuicio del preceptivo pronunciamiento judicial declarativo”.
La responsabilidad por deudas que cabe exigir a los administradores de la persona jurídica administradora, y que se refiere a las deudas sociales contraídas por la sociedad administrada, no nace de la sentencia que declara la responsabilidad de los administradores sociales: esta resolución es meramente declarativa, por lo que no puede determinar la fecha del "nacimiento de la obligación", de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador, ni el nacimiento de esta misma responsabilidad que surge por el propio ministerio de la ley. Por ello, el pronunciamiento de condena que contenga esa sentencia tampoco genera una obligación nueva, sino que atribuye al actor un título de ejecución forzosa frente al demandante vencido (Sentencia 532/2021, de 14 de julio). En su lugar, debemos entender que la responsabilidad nace como consecuencia de la concurrencia en la realidad extraprocesal de los requisitos legalmente previstos para el nacimiento de la responsabilidad por deudas.
8. Responsabilidad por la deuda laboral generada tras la conclusión del concurso sin masa
En la normativa pre-vigente, los arts. 470 a 472 TRLC se encargaban de regular la declaración y simultánea conclusión del concurso. Para decretarlo, el juez debía efectuar un juicio indiciario acerca de varias cuestiones, a saber: si la masa activa era insuficiente para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento; y, además, que no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración, de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable.
Si concurrían todas estas circunstancias, el juez podía declarar el concurso y acordar, simultáneamente, su conclusión. Dado que nada se establecía respecto de los efectos que esta resolución provocaba en relación con los contratos de trabajo que se encontraban en vigor a la fecha de solicitud de concurso, se cuestionaba qué sucedía con estos contratos tras el cierre del concurso por insuficiencia inicial de la masa activa.
El art. 485 TRLC –antes de la Ley 16/2022- disponía que “la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del concursado persona jurídica acordará la extinción de la persona jurídica concursada y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme”. Por su parte, el art. 49.1.g) ET –que no ha sufrido cambios de redacción- establece que el contrato de trabajo se extinguirá: “En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51”.
Esta remisión era plenamente aplicable en el caso de declaración y simultánea conclusión del concurso. De la coordinación de aquellos dos preceptos era razonable concluir que la resolución judicial que acordaba la declaración y simultánea conclusión del concurso hacía surgir una causa concreta para la extinción de los contratos de trabajo que estuviesen en vigor a la fecha de su dictado. Así se deducía del juego entre la previsión del citado art. 485 TRLC –aplicable a los concursos en los que se acordaba la conclusión por insuficiencia de masa activa-, y del art. 49.1.g) ET –que contempla como causa de terminación del contrato de trabajo la extinción de la personalidad jurídica del empleador-. Asimismo, esta última disposición obliga al empresario a acudir a los trámites del artículo 51 ET , referente al despido colectivo objetivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
A mi juicio, esta última remisión resultaba plenamente aplicable en el caso de declaración y simultánea conclusión del concurso, lo que suponía que, tras el dictado del auto que lo acordaba, el órgano de administración de la sociedad –si no quería incurrir en responsabilidad-, debía seguir los trámites del despido colectivo invocando, como causa para la resolución de los contratos, la extinción de la persona jurídica concursada. Así lo acordé en el AJM nº 1 de A Coruña de 21 de mayo de 2021 que, con invocación del art. 49.1.g) ET , le recordaba al empresario su obligación de acudir a los trámites del artículo 51 ET , para la extinción de contratos de trabajo que seguían en vigor a la fecha en que acudió al concurso.
Recuérdese que, como postula la STS, Sala de lo Social, nº 616/2017, de 12 de julio, la extinción de la personalidad jurídica de la empresa, con fundamento en el artículo 49.1.g) ET , constituye una “causa extintiva eficaz por sí misma -la extinción o desaparición de la persona jurídica contratante-, si bien para hacerla valer -a semejanza de lo que ocurre con la fuerza mayor- debe seguirse el correspondiente procedimiento de despido colectivo”.
Con la reforma introducida por la Ley 16/2022, desaparece en el art. 485 TRLC toda referencia a la extinción de la personalidad jurídica, como efecto del auto que acuerda la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa o por finalización de las operaciones de liquidación.
Ello nos conduce a plantearnos qué sucede en los concursos sin masa, con llamamiento infructuoso a los acreedores (o, en su caso, ante el informe negativo del administrador concursal sobre el ejercicio de las acciones del art. 37 ter LOPJ ), ya que la nueva regulación ni tan siquiera aclara cómo debe proceder el juez en tales circunstancias.
En primer lugar, parece claro que, si no es procedente dictar el auto complementario del art. 37 quinquies TRLC, lo que deberá acordarse es la conclusión del concurso, invocando como causa la prevista en el art. 465.7º TRLC (“cuando, en cualquier estado del procedimiento, se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, y concurran las demás condiciones establecidas en esta ley”).
Pues bien, lo que nos preguntamos, en aquellos supuestos en los que existen relaciones laborales vigentes a la fecha de dictado del auto de conclusión que sigue al de concurso sin masa, es si cabe activar la causa de extinción de los contratos de trabajo del art. 49.1.g) ET . Hemos de tener presente que ésta es una causa autónoma de extinción del contrato de trabajo –v.STS de 30 de marzo de 2022-, pero el problema radica en que el actual art. 485 TRLC ha suprimido toda referencia a la extinción de la personalidad jurídica del deudor, como uno de los efectos asociados a la conclusión del concurso por finalización de la liquidación o por insuficiencia de la masa activa.
Considero que la eliminación de este inciso no desplaza, sin más, la causa de extinción de los contratos de trabajo del art. 49.1.g) ET . Si aceptamos que, tras el auto de conclusión, posterior al auto de concurso sin masa, la sociedad se encuentra disuelta y en fase de liquidación societaria (sin que para ello sea preciso un acuerdo social de disolución), el liquidador o liquidadores habrán de promover el trámite previsto en el art. 51 ET , para extinguir los contratos de trabajo vigentes. A no ser, claro está, que el número de trabajadores afectados no superase los umbrales que señala esta disposición, ya que, en este supuesto, la extinción debería formalizarse conforme a lo establecido en el art. 53 ET (al que se remite el art. 52.c) ET , cuando el número de extinciones es inferior al establecido en el art. 51 ET )[13].
La tesis que hemos expuesto es perfectamente compatible con la que ha mantenido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la Sentencia nº 616/2017, de 12 de julio, ya citada. Esta resolución considera que, desde que existe una causa legal de disolución, la sociedad debe extinguirse, para lo que se deben realizar las operaciones necesarias en orden a su liquidación mediante la realización de créditos, el pago de las deudas, la enajenación del activo material mobiliario e inmobiliario y el reparto del sobrante entre los socios. Y añade que “resulta evidente que la extinción de los contratos de los trabajadores de la empresa y el abono de las correspondientes indemnizaciones y conceptos salariales que pudieran generarse constituyen unas operaciones intrínsecas a la de liquidación de la sociedad que, necesariamente, deberán de ser llevadas a cabo por los liquidadores como parte de la obligación que la ley les impone”. Desde el mismo instante en que aflora la crisis disolutoria, sería aplicable la regulación referente a la causa de extinción de los contratos de trabajo del art. 49.1.g) ET .
Así las cosas, aunque el auto de conclusión de concurso por insuficiencia de masa activa no lleva asociado expresamente un efecto extintivo de la personalidad jurídica del deudor, debemos entender que esta resolución provoca la disolución implícita de la sociedad y la conversión de los administradores en liquidadores[14]. A estos últimos les corresponde poner fin a las relaciones jurídicas todavía vigentes a la fecha de conclusión del concurso, lo que obviamente comprende los contratos de trabajo en vigor a la fecha de dictado del auto de conclusión. Si la actuación del órgano de gestión y administración de la sociedad no se acomoda a las exigencias de la normativa de la liquidación societaria, podría surgir la correspondiente responsabilidad a cargo de los liquidadores.
Ello nos conduce a preguntarnos cuál sería el cauce para esta exigencia de responsabilidad. Recuérdese que el auto de conclusión del concurso, subsiguiente al de declaración de concurso sin masa, provoca el cierre provisional de la hoja registral de la sociedad (art. 485 TRLC). A partir de ese instante, la sociedad está abocada a la extinción y lo que procede es sujetar las operaciones pendientes a las previsiones de la liquidación societaria. Por este motivo, no será factible exigir a los liquidadores la responsabilidad ex art. 367 LSC , pues esta ha dejado de entrar en juego: al estar la sociedad en liquidación, no hay deber de disolución y, por lo tanto, no puede existir elincumplimiento generador de la responsabilidad solidaria por deudas sociales[15] (esto es, ha dejado de estar activo el deber de convocatoria de junta del art. 365 LSC ).
Conviene significar que, una vez que se ha acordado la disolución, y se ha abierto la liquidación societaria, ya no cabe exigir al liquidador la responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC –cfr.SJM nº 9 de Barcelona nº 84/2018, de 6 de marzo-. Al respecto, la SAP de Barcelona de 4 de noviembre de 2011 y la SAP de Pontevedra nº 19/2019, de 15 de enero, afirman que la remisión que hace el art. 375.2 LSC , a las normas sobre responsabilidad de los administradores, no puede entenderse que incluya la acción de responsabilidad por deudas, pues esta acción no es aplicablea los liquidadores sociales, dada su función y los presupuestos que establece; de hecho, esta acción se basa en no promover la disoluciónde la sociedad, concurriendo causa para ello, por lo que, si la sociedad ya ha quedado disuelta, no se daría el presupuesto legal para su ejercicio.
A mi juicio, el ilícito orgánico imputable al órgano de administración/liquidación lo constituye la asunción de deuda en situación de crisis irreversible, y la acción individual de responsabilidad -aplicable a los liquidadores, en virtud de la remisión del art. 375.2 LSC -, es el remedio legal para reclamar la indemnización por los daños y perjuicios causados. Como sostiene la SJM nº 1 de Oviedo de 30 de diciembre de 2022, por “crisis irreversible”, podemos entender la que aflora en los concursos liquidatorios, de tal suerte que la acción del artículo 241 LSC , si se acude a aquella base fáctica como presupuesto para el ejercicio de la acción, debería limitarse a los concursos con liquidación directa.
O, lo que es lo mismo, y en línea con lo anterior: una situación de insolvencia muy agravada y profunda, de la que el concurso sin masa, por cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 37 bis TRLC, constituye el supuesto paradigmático por excelencia.
La acción individual de responsabilidad funciona como instrumento legal apto para reclamar la responsabilidad del liquidador, pues es aplicable, por remisión, el art. 241 LSC . Al respecto, la SAP de Barcelona nº 414/2014, de 22 de diciembre, afirma que el liquidador responde frente a los socios o los acreedores por medio de la acción individual, quienes podrán reclamar directamente para sí, sin perjuicio de que el daño pueda ser indirecto. Eso sí, como postula la SJM nº 1 de Oviedo nº 63/2023, de 22 de mayo, para que la acción de responsabilidad pueda prosperar, la censura ha de estar referida a la deficiente liquidación societaria consecutiva a la conclusión del concurso.
La STS nº 43/2010, de 12 de febrero, con cita de la Sentencia nº 87/2004, de 16 de febrero, apreció la responsabilidad del administrador cuando la contratación se llevó a cabo más allá del escenario de dificultades económicas de la sociedad, para adentrarse en una situación de crisis irreversible con acreditada falta de capital y la concurrencia de conocimiento suficientemente por los administradores de que la sociedad atravesaba fase de grave endeudamiento y descapitalización y, no obstante, llevaron a cabo actividades de comercio mediante un comportamiento ilícito, al no informar a los clientes del estado económico de la sociedad, y mover su voluntad a contratar.
La aplicación de esta doctrina jurisprudencial condujo a la SAP de Navarra nº 367/2018, de 20 de julio, a considerar procedente la condena del administrador social, en un supuesto en el que se ejercitó la acción individual de responsabilidad. En aquel caso, cuando se realizaron los pedidos a la demandante, la crisis empresarial de la mercantil administrada por el demandado era profunda e irreversible. El administrador debía ser consciente de la extrema dificultad o imposibilidad de satisfacer la deuda que se contraía, al igual que había ya ocurrido con otros dos proveedores con quien hubo de renegociar el pago:
“La contratación en situaciones de crisis empresarial puede, en algunos casos, desencadenar la responsabilidad de los administradores en base a lo estipulado hoy en los arts. 236 y 241 LSC . Para ello es preciso que se pruebe que, a la hora de llevar a cabo la contratación en cuestión, el administrador demandado conocía o debía de conocer -en cumplimiento de su deber legal de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, ex art. 225.2 LSC (y antes art. 127.2 LSA)- la irreversibilidad de la crisis empresarial que aquejaba a su empresa y, por tanto, la probabilidad cercana a la certeza de la imposibilidad de atender en su momento el cumplimiento de las obligaciones asumidas, pese a lo cual no informa a la otra parte”.
En la hipótesis que hemos planteado en este apartado del trabajo, la responsabilidad del liquidador la habría originado el mantenimiento de las relaciones laborales vigentes a la fecha en que se instó la declaración de concurso. Cesados sus efectos tras el auto de conclusión por insuficiencia de masa activa, si subsisten las relaciones laborales que vinculaban a la empresa y a sus trabajadores, el liquidador debe extinguir los contratos por el cauce del art. 51 ET. Si no lo hace, habrá provocado, con su inactividad, que se incrementen las deudas laborales, ya que este aumento del pasivo pudiera haberse evitado siguiendo, tempestivamente, los trámites legales para la extinción de los contratos de trabajo. Su responsabilidad es, por ello, evidente, y el conducto idóneo para exigirla debe ser la acción individual del art. 241 LSC .
9. Prescripción de la acción
Desde que entró en vigor la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , una de las cuestiones sobre las que más se ha polemizado, en lo que concierne al régimen de responsabilidad por deudas, es la relativa al plazo de prescripción de esta acción. Hasta entonces, se había sostenido que el plazo de prescripción, de cuatro años debía computarse desde que el administrador cesó en el cargo, tal y como dispone el art. 949 CCom –cfr. STS de 20 de julio de 2001 y STS nº 732/2013, de 19 de noviembre, que efectúa un completo examen de la jurisprudencia consolidada relativa a este extremo-.
Recuérdese que la Ley 31/2014 introdujo el art. 241 bis LSC , a cuyo tenor "[l]a acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse". Esta disposición acoge el criterio de la actio nata para determinar el dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de la acción. Ahora bien, la principal duda que ha suscitado este precepto es la referida a la delimitación de su ámbito de aplicación, pues no queda claro en el texto de la norma si rige también para la acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC .
A favor de la aplicación del art. 949 CCom , a la acción de responsabilidad por deudas, se mostraron las SSAP de Pontevedra de 31 de marzo (rec. 50/2016) y de 14 de noviembre de 2016 (rec. 686/2016), la SAP de Valladolid de 11 de noviembre de 2016 y la SAP de Madrid nº 494/2018, de 21 de septiembre, (Roj: SAP M 16385/2018), entre otras. En contra, aplicando el dies a quo del art. 241 bis, la SAP Barcelona 15 de junio de 2017 y de 30 de julio de 2021 (ECLI:ES:APB:2021:9497).
La STS nº 1512/2023, de 31 de octubre, se pronuncia respecto del plazo de prescripción aplicable a la acción de responsabilidad por deudas prevista en el art. 367 LSC . Para la Sala, es esencial indagar en la concreta naturaleza de esta acción, tal y como ha sido configurada por la jurisprudencia. Con cita de la STS nº 586/2023, de 21 de abril, recuerda la semejanza que existe entre la función de los administradores sociales, en estos casos, y la de los fiadores:
«La condición de los administradores de "garantes solidarios" de las deudas sociales, conforme al art. 105.5 LSRL (al igual que en el actual art. 367 LSC ) guarda concomitancias con la posición jurídica del fiador solidario, al asumir una función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena, si bien en el caso de los administradores esa situación no surge de un nuevo vínculo obligatorio de origen contractual sino legal, distinto aunque subordinado al que originó la deuda que sea causa de esa garantía…”.
Por ello, la Sala Primera descarta que el plazo de prescripción sea el del art. 241 bis LSC , previsto para las acciones individual y social, que se refieren a supuestos distintos. Estas dos acciones son típicas acciones de daños, mientras que la acción de responsabilidad por deudas sociales es una acción de responsabilidad legal por deuda ajena, con presupuestos propios. Ello hace inaplicable el anterior plazo de prescripción a la acción del art. 367 LSC .
Sin embargo, tampoco le será de aplicación lo previsto en el art. 949 CCom . La Sala considera que, tras la introducción del art. 241 bis en la LSC, el ámbito de aquel precepto ha quedado circunscrito a las sociedades personalistas, reguladas en el Código de Comercio, sin que resulte de aplicación a las sociedades de capital:
“Sobre esta base, el plazo de prescripción de la acción del art. 367 LSC es el de los garantes solidarios, es decir, el mismo plazo de prescripción que tiene la obligación garantizada (la deuda social), según su naturaleza (obligaciones contractuales, dimanantes de responsabilidad civil extracontractual, etc.). En el entendimiento de que la relación entre la sociedad y su administrador responsable es de solidaridad propia, porque nace de la aceptación del cargo de administrador y de la propia previsión del precepto -art. 367 LSC -, que le confiere carácter legal, aunque sea necesaria su declaración judicial. Y derivadamente, le son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, conforme a los arts. 1973 y 1974 CC . Asimismo, el dies a quo del plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora”.
Por lo tanto, acogiendo el plazo prescriptivo que señala esta resolución:
- Para determinar cuál es el plazo concreto de prescripción que opera en cada caso será necesario indagar en el tipo de obligación que contrajo la sociedad deudora, pues de ello dependerá que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad por deudas sea uno u otro. La Sala cita, a título de ejemplo, las obligaciones contractuales y las dimanantes de responsabilidad civil extracontractual, sujetas legalmente a plazos de prescripción diversos. Y es que, en el régimen del art. 367 LSC , cabe hacer responsable solidario al administrador de cualesquiera obligaciones sociales, con independencia de cuál sea su fuente generadora.
- El dies a quo que da inicio a su cómputo coincidirá, para la acción de responsabilidad por deudas, con el de la acción contra la sociedad deudora.
- La interrupción de la prescripción perjudicará por igual a todos los deudores, es decir, a la sociedad y al administrador, aunque, respecto de este último, no se hubiera dirigido ninguna reclamación dotada de efectos interruptivos. De este modo, el requerimiento fehaciente dirigido a la sociedad, o la demanda interpuesta frente a ella, también interrumpiría la prescripción de la acción de responsabilidad por deudas que cabe entablar contra el administrador.
Publicada la STS nº 1512/2023, de 31 de octubre, las primeras reacciones y comentarios no se han hecho esperar[16]. La tesis por la que opta esta resolución es sumamente cuestionable, sobre todo si, como vemos, la premisa de la que parte para desvincularse del criterio jurisprudencial consolidado, respecto de la prescripción de la acción de responsabilidad por deudas, consiste en una afirmación, tan categórica como inmotivada, como la que se hace en relación con el ámbito de aplicación del art. 949 CCom . Sin razón alguna aparente que lo justifique, más allá de la autoridad de la Sala, la resolución comentada dice que, tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014 , el art. 949 CCom quedó circunscrito a las sociedades personalistas. Consecuentemente, y a partir de entonces, las sociedades de capital han quedado al margen de aquel precepto. Empero, si la citada ley es una norma de modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no se llega a entrever cómo pudo servir para acotar el ámbito de aplicación del art. 949 CCom , a las sociedades personalistas, dejando fuera a las sociedades de capital; al menos, claro está, para la acción de responsabilidad por deudas, máxime si, como dijimos, la Ley 31/2014 no introdujo ninguna disposición que regulase la prescripción de esta acción. Se insiste, pues, en que el único precepto que se ocupó de esta materia fue el art. 241 bis LSC , aplicable a la acción social e individual de responsabilidad.
Más bien parece que la postura asumida por el Tribunal Supremo, respecto de esta importante cuestión, da otro paso más en la senda que este órgano ya ha marcado, de un tiempo a esta parte, para la acción de responsabilidad por deudas. En concreto, nos referimos al inequívoco endurecimiento que han sufrido las condiciones precisas para la estimación de esta acción, a la vista de algunos pronunciamientos de la Sala Primera, como los relativos al ámbito de las obligaciones sociales respecto de las que cabe exigir responsabilidad, en supuestos de sucesión temporal de administradores –STS de 8 de noviembre de 2019-[17], o el bloqueo que padece la acción del art. 367 LSC , cuando aparece la causa de disolución tras la aprobación de un convenio concursal -STS de 15 de octubre de 2013-. Tampoco las medidas de corte legislativo son ajenas a esta tendencia[18], y de ello es buena muestra la regulación de la moratoria contable, que se decretó por vía de urgencia con ocasión de la crisis sanitaria del Covid-19[19], y que subsiste a día de hoy, tras encadenar varias prórrogas sucesivas, decretadas a golpe de real decreto ley.
El inequívoco debilitamiento que ha experimentado la acción de responsabilidad por deudas ha discurrido de manera casi simultánea a un curioso ensalzamiento de la acción individual de responsabilidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha enaltecido esta acción en los últimos años, particularmente, para los supuestos de cierre de hecho de la sociedad, aun a riesgo de traspasar el límite que proscribe su aplicación indiscriminada[20]: es bien conocido el grave peligro que supone ignorar los principios básicos del funcionamiento de las sociedades de capital, como son los de personalidad jurídica propia, autonomía patrimonial y responsabilidad por deudas sociales. Ciertamente lejano ha quedado el criterio expresado en la STS de 20 de junio de 2013, que apuntó que el cierre de hecho perjudica, primeramente, a la sociedad, lo que conduce a la persecución de esta conducta a través de la acción social de responsabilidad.
Con la tesis que postula la STS nº 1512/2023, de 31 de octubre, está por ver cuál será la estrategia que seguirán los letrados encargados de la interposición de acciones judiciales, en los supuestos de impago de obligaciones contraídas por sociedades con quienes sus clientes mantuvieron relaciones comerciales. Puede que, en estos casos, ante el mínimo indicio de preexistencia de la causa de disolución, al tiempo de contratar con la sociedad, sea conveniente acumular ante el juzgado de lo mercantil territorialmente competente el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, frente a la sociedad, y la del art. 367 LSC , frente a su administrador; o, ad cautelam, una vez interpuesta la demanda frente a la sociedad, no estaría de más dirigir al administrador reclamaciones extrajudiciales aptas para interrumpir la prescripción de la acción de responsabilidad por deudas. Desde luego, cualquiera de estas alternativas sería eficaz para evitar la muerte prematura, por prescripción, de la acción de responsabilidad por deudas. Pero ello exige el conocimiento exhaustivo de la regulación y jurisprudencia concerniente a esta acción, por parte de quien tiene encomendada la defensa técnica de los derechos del acreedor; y la praxis judicial demuestra que no siempre es así, pues, en muchos casos, el encargo a letrados especializados en el ejercicio de acciones contra el administrador social sólo acaece una vez que ha devenido infructuosa cualquier expectativa de cobro del crédito frente a la sociedad. Y, como vemos, con la STS nº 1512/2023, de 31 de octubre, puede que, llegado ese momento, ya sea demasiado tarde.
Por último, están por ver los inconvenientes y dificultades que pueden surgir en la práctica, para determinar exactamente qué plazo de prescripción entrará en juego, en cada caso, para la acción de responsabilidad por deudas. Piénsese que los administradores sociales pueden responder, a través de esta acción, de obligaciones de naturaleza y origen diversos (incluidas obligaciones laborales, resarcitorias procedentes de ilícitos penales u obligaciones pecuniarias derivadas de una responsabilidad civil extracontractual)[21]. Y la prescripción de la acción del art. 367 LSC , en cualquiera de estos supuestos, habría empezado a correr en el mismo instante en que lo hizo respecto de la sociedad, aunque la reclamación extrajudicial, o las actuaciones judiciales promovidas por el acreedor, se hubieran dirigido exclusivamente contra la sociedad.
10. Las aportaciones de los socios para el saneamiento del balance y su efecto sobre la responsabilidad por deudas
10.1. Préstamos participativos
Uno de los mecanismos de financiación a los que pueden acudir las sociedades de capital para dotarse de recursos económicos lo constituyen los préstamos participativos, cuyos caracteres se recogen en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica . Se trata de un instrumento de financiación intermedio entre el capital social y el préstamo a largo plazo, cuyo fin es financiar la inversión en una compañía, y que se caracteriza por la participación de la entidad que presta el dinero en la evolución del negocio de la empresa que es financiada.
Según la disposición citada anteriormente, los préstamos participativos presentan las siguientes características:
Estos caracteres son definitorios de este tipo de préstamo mercantil, de tal suerte que, si, por ejemplo, se formalizara un préstamo que no estableciera una retribución participativa, el negocio jurídico no podría calificarse como préstamo participativo y ello aunque las partes declarasen expresamente su subsunción en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996[ 1].
a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.
d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil».
Estos caracteres son definitorios de este tipo de préstamo mercantil, de tal suerte que, si, por ejemplo, se formalizara un préstamo que no estableciera una retribución participativa, el negocio jurídico no podría calificarse como préstamo participativo y ello aunque las partes declarasen expresamente su subsunción en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996 [22].
El recurso a este medio de financiación puede resultar extremadamente interesante para empresas cuya situación financiera no se encuentra perfectamente saneada, pues, como señala la STS nº 566/2011, de 13 de julio, el capital procedente de un préstamo participativo se integra en los fondos propios de la sociedad, sin alterar por ello la naturaleza jurídica del préstamo. De este modo, no queda excluida la obligación de devolver el capital y pagar los intereses, conforme a la naturaleza del préstamo recibido.
El AAP de A Coruña nº 125/2017, de 16 de noviembre, en el examen de la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) LSC , diferencia los préstamos participativos de las aportaciones de socios no reintegrables. Esta resolución aclara que “salvo que tengan la consideración de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible siendo irrelevante, a estos efectos, que el préstamo fuera a corto o a largo plazo pues "mientras tenga esta consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución, y por ello es pasivo exigible”. Por tanto, en el caso de los préstamos participativos, la particularidad consiste en que, pese a mantener la consideración de pasivo exigible, computan para el cálculo del patrimonio neto a los efectos de la normativa mercantil sobre disolución de sociedades.
De este modo, la principal ventaja asociada a este medio de financiación consiste en la integración en los fondos propios, que recoge la letra d) del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 . Esta disposición asigna a los préstamos participativos la consideración de patrimonio neto, a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.
Por lo tanto, si los préstamos participativos forman parte del patrimonio neto, la utilización de este mecanismo en el caso de empresas en crisis puede servir para evitar el concurso, ya que la inyección de recursos económicos procedente de estos préstamos puede ser suficiente para superar las dificultades transitorias de liquidez que sufre la compañía. Y, al tiempo, su consideración como fondos propios repercute en el saneamiento del balance y permite que la sociedad eluda la causa de disolución de artículo 363.1.e) LSC –cfr.SJM nº 1 de Santander de 9 de diciembre de 2015 y SJM nº 1 de San Sebastián nº 143/2016, de 13 de abril-. Ello impide, a su vez, que los administradores de la sociedad puedan ser declarados responsables solidarios de las obligaciones sociales, en los términos del artículo 367 LSC , si las aportaciones formalizadas por medio de préstamos participativos fueron suficientes para neutralizar la causa de disolución por pérdidas agravadas.
Sin embargo, no existe un criterio unánime acerca de la posibilidad de recurrir a la figura de los préstamos participativos para bloquear la causa de disolución societaria, cuando no existe una efectiva transferencia de recursos a la sociedad, sino que tiene lugar la mera conversión de un préstamo ordinario -que ya figuraba en el pasivo de la sociedad-, en préstamo participativo. Algunos autores han entendido que esta operación contable entraña un evidente perjuicio para los derechos preexistentes de acreedores de buena fe[23]; por ello, se sugiere acudir a la proscripción del fraude de ley para combatir este tipo de actuaciones. Así las cosas, este tipo de maniobras sólo sería lícita si la concesión del préstamo participativo fuera previa a la concurrencia de la causa legal de disolución, pues, de este modo, se evitan prácticas consistentes en la alteración intencionada de la fecha del préstamo que permitirían defender que nunca concurrió la causa de disolución societaria.
A mi juicio, cuando se opta por inyectar financiación a la sociedad por medio de préstamos participativos lo esencial es que las partes hayan convenido un negocio jurídico que presente sus elementos configuradores, aunque las partes no hayan hecho ninguna mención expresa al tipo especial del artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996 . Así lo ha entendido la SAP de Barcelona nº 2504/2020, de 24 de noviembre, en un supuesto en el que las partes convinieron expresamente la sujeción del préstamo a las disposiciones del Real Decreto Ley 7/1996 , aunque, a continuación, firmaron un acuerdo modificativo, de exclusión de la subordinación:
“Y el artículo 281.1º, apartado 2º, del TRLC, opta por considerar en todo caso al crédito participativo como un crédito subordinado. El origen contractual de la subordinación se mantiene, en la medida que la norma presupone que el acuerdo de suscribir un préstamo participativo y, como consecuencia de ello, de sujetar el crédito a las previsiones legales del artículo 20 del RDL 7/1996 , conlleva la posposición el crédito respecto del resto de los acreedores comunes, lo que se traduce en el concurso en atribuir al crédito el carácter subordinado, sin que quepa el acuerdo en contrario de excluir la subordinación”.
En suma, la clave está en la elección de esta específica fórmula de financiación. Sus notas definitorias han sido trazadas normativamente, hasta el punto de que no es posible suscribir uno de estos préstamos, dándole ese nomen iuris, y pactar simultáneamente la exclusión de alguno de sus elementos[24].
10.2. Aportaciones a la cuenta 118
Entre las diversas opciones con las que cuentan los socios para conceder recursos patrimoniales a la sociedad se hallan las aportaciones de los socios no integradas en el capital social.
Nuestro ordenamiento carece de una regulación relativa a las aportaciones de los socios a fondos propios. Únicamente el Plan General Contable, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, se refiere a ellas en la cuenta 118 como «[a]portaciones de socios o propietarios»:
«Elementos patrimoniales entregados por los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestación por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas».
De la definición transcrita se extraen dos notas caracterizadoras esenciales de estas aportaciones:
- (i) La transmisión de elementos patrimoniales por parte del socio no se traduce en una correlativa entrega de acciones o participaciones sociales.
- (ii) Tampoco generan rédito alguno a favor del transmitente.
A diferencia del Plan General Contable aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, que contemplaba las aportaciones de socios sólo para compensación de pérdidas, en la actualidad, las aportaciones a la cuenta 118 pueden destinarse a compensar pérdidas de ejercicios anteriores, o a otros fines, especialmente los orientados a mejorar la solvencia de la sociedad. Eso sí, en todo caso, las aportaciones realizadas por los socios no pueden tener naturaleza de pasivos, de ahí que una de sus características sea la condición de no reintegrables. La Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de marzo de 2019 dedica su artículo 9 a estas aportaciones. Para su contabilización será necesario verificar la siguiente información:
“a) La certeza de la incorporación de los activos al patrimonio de la sociedad, o de la condonación de la deuda,
b) La identidad de los aportantes y el porcentaje de participación que poseen en la sociedad,
c) El importe dinerario o el valor razonable de los activos aportados por cada socio, o el valor razonable de la deuda condonada, y
d) Que el fundamento o razón objetiva de la aportación es el incremento de los fondos propios de la sociedad. Esto es, para determinar si las aportaciones se imputan al patrimonio neto o se inscriben dentro del pasivo se estará al título jurídico de la aportación del que debe resultar indubitadamente que las cantidades aportadas solo pueden ser reintegradas a los socios previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 28 para el reparto del beneficio distribuible”.
A continuación, la misma Resolución señala que estas contribuciones pasarán a formar parte del patrimonio neto de la sociedad, pero a cambio no se entregan nuevas acciones o participaciones sociales. Ello supone que el socio no recibe derecho alguno, sin perjuicio de que las reconozca como un mayor valor de la inversión.
La ausencia de regulación expresa en la legislación societaria facilita enormemente este medio de financiación a la sociedad, ya que no deben respetarse las previsiones legales relativas al aumento de capital social. De este modo, la aportación a fondos propios no necesitaría más formalidad que el acuerdo de la Junta General adoptado por mayoría ordinaria y la expresión de la finalidad de la aportación –compensación de pérdidas o incremento de patrimonio-. En cuanto a la elevación a público, sólo sería exigible cuando viniera impuesto por la naturaleza del bien aportado. Con todo, respecto de esta cuestión, un sector de la doctrina considera que las aportaciones pueden realizarse por decisión unilateral del socio, atendido su carácter informal y atípico, aunque sí es conveniente que se documenten por escrito, para evitar posibles reclamaciones posteriores por parte de los aportantes[25]. De hecho, la Resolución del ICAC, anteriormente citada, exige, para clarificar la naturaleza de la aportación, así como su imputación al patrimonio neto o inscripción dentro del pasivo, que se esté al título jurídico que la justifica.
Por último, es oportuno aclarar que sólo quienes ostentan la condición de socios pueden realizar aportaciones a la cuenta 118. Y cabe la posibilidad de que la aportación sea proporcional al valor de las acciones o participaciones sociales que titula cada uno de los socios, que no lo sea, o que algunos de ellos decidan no realizarlas, con las consiguientes repercusiones fiscales y societarias.
En el caso de socios en los que confluye la condición de administradores sociales, la realización de aportaciones al patrimonio neto de la sociedad, con reflejo contable en la cuenta 118, puede ser útil para revertir el desequilibrio patrimonial y excluir la responsabilidad que el artículo 367 LSC . Así lo reconoce la SJM nº 1 de San Sebastián nº 143/2016, de 13 de abril, que, con cita de las SSAP de Barcelona de 16 de septiembre de 2004, 26 de enero de 2006 y 2 de diciembre de 2013, afirma:
“Esas aportaciones se integran en los fondos propios de la compañía y cumplen, a los efectos establecidos en el artículo 367 del TRLSC, una finalidad similar a la ampliación de capital", pero ello ha de entenderse concurrente cuando exista una prueba de que, efectivamente, esas aportaciones no sean con la consideración de crédito o pasivo de la sociedad y aquí no se puede inferir esa circunstancia de la propia actuación de los socios aportantes”.
En la misma línea se pronuncia la SAP de Burgos nº 502/2022, de 19 de diciembre, [Roj: SAP BU 1131/2022], que, al delimitar el pasivo no exigible, incluye las aportaciones de los socios a fondo perdido, con compromiso de devolverlas cuando se disuelva la sociedad.
Precisamente al analizar el carácter –reintegrable o no-, de las aportaciones a la cuenta 118, la jurisprudencia incide en que habrá de ser la sociedad la que asuma la carga de acreditar que las aportaciones de los socios lo fueron al patrimonio neto, esto es para compensar pérdidas o, en general, a fondo perdido, ya sea desde el principio, ya sea por voluntad posterior de los aportantes. Esta idea la remacha la STS de 24 de noviembre de 2016, al calificarlas como aportaciones “a fondo perdido”, que no generan para el socio un derecho de crédito para su devolución. Idéntico criterio mantienen, entre otras, la SAP de Alicante nº 243/2013, de 10 de junio, la SAP de Málaga nº 620/2016, de 27 de septiembre, y la SJM nº 1 de Palma de Mallorca de fecha 17 de octubre de 2017.
Admitido que las aportaciones de socios con reflejo contable en la cuenta 118 cuentan inicialmente con el carácter no reintegrables, la duda que se plantea es la de si se trata de un supuesto de irrecuperabilidad definitiva o si podría darse su ulterior reembolso a los socios en circunstancias tales como la desaparición de la situación de desequilibrio patrimonial que condujo a su realización. En la jurisprudencia menor puede encontrarse alguna resolución que admite su reintegro en la hipótesis de que la sociedad hubiese dejado de esta incursa en causa legal de disolución: v.SAP de Las Palmas nº 24/2015, de 29 de enero, y SAP Palma de Mallorca nº 184/2017, de 15 de junio.
Conviene matizar que las aportaciones a la cuenta 118 no dan lugar, inexorablemente, a un supuesto irrecuperabilidad, no reversible y definitiva. De hecho, la Junta General está facultada para acordar el reparto entre los socios, aunque esta posibilidad queda supeditada al cumplimiento de los requisitos establecidos para el reparto de dividendos. Consecuentemente, se hace indispensable la superación del test de balance que recoge el artículo 273 LSC -referente a la aplicación del resultado-. En este sentido, la Resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019, en su artículo 9.5, atribuye a las aportaciones de los socios la condición de beneficios distribuibles, igual que la prima de emisión o la prima de asunción.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en diciembre de 2023.
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- Notas [1] BELTRÁN, E., La disolución de la sociedad anónima, Madrid, 1990, págs. 108 y ss.[2] En contra de esta interpretación, GARCÍA-VILLARRUBIA, M., “Legislación de emergencia y disolución por pérdidas: la responsabilidad de los administradores sociales y el estado de alarma”, Revista de Derecho Mercantil, nº 92, El Derecho, quien sostuvo, en su análisis del art. 13 –en su versión originaria- que “el legislador ha querido, en este caso, que los administradores de las sociedades que registren pérdidas en 2021 actúen de forma inmediata, por lo que habrán de conocer el resultado del ejercicio justo a su cierre, sin que quepa esperar al momento de formulación o aprobación de las cuentas, que normalmente será posterior”.
[3] CAMPUZANO LAGUILLO, A.B., “La suspensión de la disolución obligatoria por pérdidas, la solicitud del concurso de acreedores y la comunicación de inicio de negociaciones”, Anuario de Derecho Concursal 50/2020, en su comentario del artículo 18 del Real Decreto-ley 16/2020 .
[4] GARCÍA-VILLARRUBIA, M., “Las pérdidas en situaciones de crisis empresarial: extensión de la moratoria contable y concurso de acreedores”, Almacén de Derecho, enero, 2023, “si en algún momento del ejercicio 2023 se ponen de manifiesto pérdidas que, por sí solas o sumadas a las de 2022, revelan la concurrencia de la causa de disolución, no empezará todavía a correr el plazo de los dos meses para el cumplimiento de sus obligaciones por los administradores. Serán pérdidas provisionales, no relevantes a los efectos considerados. Habrá que esperar al cierre del ejercicio 2023”.
[5] El art. 13.1 disponía, en su redacción anterior a la reforma operada por el RDL nº 20/2022 : “A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente”.
[6] CAMPINS VARGAS, A., “Disolución de sociedades y pandemia. Especial referencia a la disolución y responsabilidad de los administradores por pérdidas cualificadas”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, nº Extra 3, 2021, con apoyo en el sector de la doctrina que se ha postulado a favor de esta tesis. V. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M. T., “Estado de alarma y decisiones corporativas”, RdS n.º 59, mayo-agosto 2020; MUÑOZ GARCÍA, A., «Situaciones próximas a la insolvencia y viabilidad empresarial», en [PULGAR, J. (Dir.)], Reestructuración y Gobierno Corporativo en la proximidad de la insolvencia, Wolters Kluwer 2020, págs. 169 y ss.
[7] HIDALGO ROMERO, R., “La responsabilidad de los administradores por deudas sociales ex artículo 367 LSC a la luz de la última jurisprudencia”, Revista Aranzadi Doctrinal nº 11/2014, con cita de las SSTS de 12 de febrero de 2009, 27 de noviembre de 2009, 25 de marzo de 2008 y 22 de marzo de 2007.
[8] Arts. 282.1 y 283 LSC .
[9] El deber de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil incumbe a los administradores sociales, dentro del mes siguiente a su aprobación por la junta –art. 279 LSC -.
[10] SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “Falta de depósito contable y responsabilidad por deudas sociales”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil nº 165/2022.
[11] MARÍN DE LA BÁRCENA, F., “Reforma del régimen legal de disolución por pérdidas y responsabilidad de los administradores”, disponible en www.ga-p.com, considera que, con la reforma del art. 367.2 LSC, “nada ha cambiado en lo sustancial, salvo la redundante idea de que la presunción sólo se aplica frente a los acreedores «legítimos» que hayan reclamado «judicialmente» la responsabilidad del administrador.
[12] Respecto de la relación entre desbalance e insolvencia, v.SSTS de 1 de abril de 2014 y de 7 de mayo de 2015.
[13] Así lo mantiene FERNÁNDEZ MAESTRE, J.R., “Concurso sin masa: efectos sobre los contratos de trabajo”, Diario La Ley nº 10312/2023, con cita SSTS, Sala Social, de 30 de marzo de 2022, 11 y 24 de mayo de 2022 y 22 de febrero de 2023.
[14] FERNÁNDEZ MAESTRE, J.R., “Concurso sin masa: efectos sobre los contratos de trabajo”, op. cit., considera necesario convocar la junta para que adopte el acuerdo formal de disolución, pues “mientras no se produzca el cese de los administradores societarios -que sólo se producirá en caso de apertura de la fase de liquidación concursal-, éstos podrán convocar junta general para acordar la disolución y liquidación de la sociedad, con nombramiento de liquidadores, que podrán, en su caso, extinguir los contratos de trabajo, si no han sido extinguidos previamente”.
[15] FUENTES DEVESA, R., “Concurso sin masa y acciones de responsabilidad societaria. puntos de colisión”, Encuentro de la especialidad mercantil 2023, CGPJ, se posiciona a favor de esta interpretación y afirma que “la conclusión del concurso sin masa (como, especie de la conclusión por insuficiencia de masa activa) lleva ínsita en sí la disolución de la sociedad concursada”. Con todo, el autor reconoce que, para los partidarios de la tesis de la disolución expresa, en ausencia de acuerdo de disolución, los administradores seguirán como tales, sujetos a los deberes y responsabilidades previstas en la LSC , y entre ellos, los deberes disolutorios de los arts. 365-366 -cuya inobservancia provoca la responsabilidad solidaria del art. 367 LSC -.
[16] PANTALEÓN, F., “Comentarios sobre la STS (1ª) 1512/2023, de 31 de octubre: el plazo de prescripción de la acción fundada en el art. 367 LSC”, a favor de la tesis contenida en la sentencia. Distinto parecer expresa GARCÍA-VILLARRUBIA, M., “El plazo de prescripción de la responsabilidad de administradores por deudas sociales (art. 367 LSC)”. Ambos trabajos están publicados en Almacén de Derecho, noviembre de 2023.
[17] MUÑOZ PAREDES, A., “Comentario a la STS de 8 de noviembre de 2019, nº. 601/2019”, se mostró crítico con el criterio expresado en esta resolución, pues, a su juicio, “la exégesis del Tribunal Supremo obliga, para condenar a un administrador, a apreciar un doble desvalor: no convocar junta en el plazo legal y, a fortiori, contraer una deuda con posterioridad a la aparición de la causa de disolución. Esto, permítaseme el atrevimiento, no lo dice la norma. Es más, resulta contradictorio con la propia jurisprudencia emanada de la Sala en los últimos años acerca de la naturaleza de la responsabilidad por deudas; a más a más, es perturbador si lo comparamos con la laxitud con que se ha admitido, al discutible amparo del genérico art. 241, la posibilidad de condena a un administrador (ya único, ya el último de una serie) por causa de un cierre de hecho (causa de disolución, al fin y al cabo), a responder, como daño directo al acreedor, de deudas que él no ha contraído”.
[18] El art. 13 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre , dispone que “las empresas emergentes no incurrirán en causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso, hasta que no hayan transcurrido tres años desde su constitución”.
[19] FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “Acerca de la conveniente derogación de la regla de la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales. Una propuesta alternativa”, Revista de Derecho Mercantil nº 329, 2023, alude a la tendencia legislativa desarrollada en estos últimos años, que ha puesto de manifiesto una cierta banalización de la función de garantía de terceros que nuestro sistema de responsabilidad por deudas debiera poder cumplir.
[20] MUÑOZ PAREDES, A., “Diacronía de los deberes liquidatorios de los administradores”, Deberes de los administradores de las sociedades de capital, COHEN/MUÑOZ (Dirs.), Aranzadi, 2023, pág. 705, afirma con contundencia que “acabaremos condenando al último administrador de la cadena, por un cierre de hecho, por deudas anteriores a la causa de disolución y que no han sido contraídas (quizás tampoco impagadas) a su instancia”. Y añade que, por una acción prevista para incumplimientos genéricos, podemos acabar sancionando a un administrador al mismo tiempo que lo absolvemos por la acción específica (la de responsabilidad por deudas).
[21] GARCÍA-VILLARRUBIA, M., “El plazo de prescripción de la responsabilidad de administradores por deudas sociales (art. 367 LSC)”, op. cit., advierte de que “no cabe duda de que complica las cosas, porque el ejercicio de determinar si la acción está o no viva requerirá analizar en cada caso concreto de qué tipo de deuda estamos hablando. La variedad de supuestos puede ser no menor”.
[22] COLINO MEDIAVILLA, J.L., “Los créditos participativos son necesariamente subordinados por pacto contractual”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil nº 163/2021.
[23] GURREA MARTÍNEZ, A., “En torno a la idoneidad y oponibilidad de los préstamos participativos como medida de remoción de la causa legal de disolución”, en https://www.hayderecho.com/2017/05/22/en-torno-a-la-idoneidad-y-oponibilidad-de-los-prestamos-participativos-como-medida-de-remocion-de-la-causa-legal-de-disolucion/. Para el autor, debe presumirse el conocimiento por terceros cuando el préstamo participativo se hubiera desglosado en la memoria de las cuentas anuales y la sociedad hubiera depositado sus cuentas en el Registro Mercantil.
[24] COLINO MEDIAVILLA, J.L., “Los créditos participativos son necesariamente subordinados por pacto contractual”, sostiene que “no se puede querer todo. O es crédito participativo, subordinado en el concurso del prestatario, y se aplican las particularidades de régimen del tipo especial préstamo participativo del artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996 , o no lo es y, entonces, así como no es subordinado tampoco se aplicarán las particularidades de régimen del tipo especial”.
[25] VIDAL VELA, D., “Una aproximación jurídica a la figura contable «aportaciones de socios o propietarios» de la cuenta 118 del Plan General Contable”, La Ley Mercantil nº 80/2021.
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