El juzgado de primera instancia estimó parcialmente la demanda de incapacitación. Aunque determinó la rehabilitación de la patria potestad, lo hizo exclusivamente a favor de la madre, progenitor que ha convivido y cuidado del hijo desde niño.
Se desestima el recurso de apelación por no considerar la Audiencia el argumento del recurrente en cuanto a que supone una indebida privación de la patria potestad al padre rehabilitar en la misma exclusivamente a la madre.
Se insiste por el padre en el recurso de casación en que, ostentando la patria potestad de manera compartida con la madre desde el divorcio, el proceso de incapacitación le priva de la misma sin haber incurrido en incumplimiento de los deberes inherentes a esta función que exige el art. 170 CC para ello. Además, solo en un procedimiento de modificación de medidas sería posible esta determinación, puesto que fue adoptada en un proceso matrimonial.
A juicio de la Sala, la modificación judicial de la capacidad del hijo no es un efecto del procedimiento matrimonial, sino una consecuencia del pronunciamiento dictado a partir de una situación nueva, como es la mayoría de edad alcanzada por el hijo, sin tener la capacidad de gobernarse por sí mismo.
Concurriendo las circunstancias para la rehabilitación de la patria potestad que establece el art.171 CC, al tratarse de un hijo mayor de edad soltero que ha sido incapacitado viviendo en compañía de uno de sus padres, la sentencia recurrida, conforme al art. 156 CC, da preferencia al progenitor con el cual el hijo convive y durante años cuidó de él; manteniéndole así en su entorno social, económico y familiar.
Por ello, en su sentencia de 27 de junio de 2018, el TS desestima el recurso, aclarando que no hay privación de la patria potestad, sino la atribución del ejercicio de la misma a la madre, toda vez que el ejercicio conjunto no resultaría beneficioso para el hijo, como se ha concluido tras valorar la falta de comunicación y entendimiento que desde hace tiempo existe entre los progenitores.
Fuente: ADN Jurídico
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