SUMARIO:
I. Introducción
II. Ejercicio del derecho de sufragio activo
III. Capacidad de testar
IV. Posibilidad de contraer matrimonio
V. Conclusiones
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I. Introducción
El TS ha venido fijando desde hace mucho tiempo una línea jurisprudencial encaminada a que los procesos de capacidad, que no de incapacidad (la actual LEC así los denomina en su Capítulo II del Título I del Libro IV, arts. 756 y ss), deben tener por objeto una protección directa y concreta de la persona con discapacidad, de tal forma que la sentencia que se dicta por los tribunales debe establecer un traje a medida, encaminado a proteger a dicha persona sin privarle realmente de nada. Pues, de hecho, pese a su discapacidad, sigue siendo titular de los mismos derechos y libertades que el resto de personas.
Así, el TS en sentencias de 24 de junio de 2014 (EDJ 2014/106321) y de 17 de marzo de 2016 (EDJ 2016/23218) dice que las decisiones que se adopten en estos procesos por los jueces deben tomarse siguiendo un criterio restrictivo, por las limitaciones de los derechos fundamentales que conllevan. Lo que sucede realmente es que la discapacidad impide a estas personas, total o parcialmente, ejercer de forma autónoma e independiente sus derechos y libertades, de ahí que sea preciso fijar en su favor los apoyos necesarios para que puedan ejercitarlos en un plano de igualdad. De tal forma que la sentencia debe conllevar una mejora en la vida y autonomía de la persona con discapacidad, pues si eso no se logra, la sentencia y tal vez el trabajo previo realizado estará mal hecho. Por lo tanto, el objeto de los procesos judiciales sobre capacidad y la fijación de los apoyos que en ellas se establecen se hacen en beneficio de las personas con discapacidad y no en beneficio y/o provecho de los familiares o para hacer más fácil y cómodo el desempeño de dichos apoyos por los tutores, fundaciones tutelares, curadores, defensores, etc. Siempre debe prevalecer el interés del discapaz.
Solo cuando sea posible adoptar las medidas o apoyos pertinentes salvaguardando todos los intereses en juego (discapaz, familiares, administración, etc.) así se hará, pero, en caso de conflicto entre esos intereses en juego, el juez siempre debe proteger por encima de todos los de la persona con discapacidad.
Esta postura jurisprudencial ha sido consolidada y reflejada en la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 (EDL 2006/478711), que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde su ratificación mediante Protocolo de 9 de abril de 2008 (EDL 2008/403271) y, por tanto, se debe aplicar como derecho interno y en función de las normas sobre conflicto de leyes, de ahí que, al ser de fecha posterior al CC (EDL 1889/1) y la LEC (EDL 2000/77463), tiene preferencia sobre ellas.
Por lo tanto, aunque resulte reiterativo, entiendo que ya no se puede acordar de forma automática en procesos judiciales la decisión de declarar incapaz totalmente a una persona, sometiéndola sin más a tutela o curatela. Habrá que valorar y determinar qué esferas de su personalidad, derechos, deberes y libertades realmente no pueda ejercer y cumplir por sí solo (sin olvidar que ello no es óbice para ser titular de los mismos) y, en base a ello, adoptar de forma personalizada los apoyos precisos. Apoyos que, con la Convención de Nueva York en la mano, ya no se circunscriben a la tutela, curatela, administración judicial y poco más, pues dicha norma abre un abanico inmenso de apoyos que se pueden adoptar, en función de las necesidades de la persona, de las peticiones que se hagan y del derecho/libertad a garantizar de las personas con discapacidad, salvaguardando al máximo su dignidad, su diversidad, su libertad, su autonómica y su independencia.
Hay que tener en cuenta que la tutela es el apoyo más intenso e integral que se puede adoptar, de ahí que hoy día, como ha dicho el TS, en la medida de lo posible la regla debe ser el fijar como apoyo la curatela y no la tutela (SSTS de 1 de julio de 2014, EDJ 2014/123845, de 16 de mayo de 2017, EDJ 2017/72588, y de 8 de noviembre de 2017, EDJ 2017/232874). Es más, la STS de 3 junio de 2016 (EDJ 2016/79331) dice:
“…apoyos que complementen su capacidad jurídica. Apoyos que la Convención, como dijo la sentencia 27/11/14 (EDJ 2014/204300) no enumera ni acota, pero que se podrán tomar en todos los aspectos de la vida, tanto personales, como económicos y sociales, para en definitiva procurar una normalización de la vida de las personas con discapacidad, evitar una vulneración sistemática de sus derechos y procurar una participación efectiva en la sociedad, pasando de un régimen de sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en el apoyo para tomarlas.
(…) La discapacidad presenta numerosos matices y ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas, STS 13/5/15 (EDJ 2015/74566).”
Por ello, la persona con discapacidad tiene el derecho a ser una más en la sociedad, sin ser discriminada por su discapacidad, debiendo los Estados y sus Autoridades poner a su disposición los debidos y adecuados apoyos. Y, para lograr ese objetivo, es necesaria la colaboración de todas las partes implicadas en estos procesos. La reciente STS de 15 de marzo de 2018 (EDJ 2018/22172) hace hincapié en este punto, sobre la base de la redacción del art. 12.4 de la Convención de Nueva York.
Entre las cuestiones que más problemas se generan en estos procesos, están las referentes al derecho de las personas con discapacidad a casarse, a testar y ejercer el derecho de sufragio activo, en cuanto que son derechos fundamentales y personalísimos del individuo.
II. Ejercicio del derecho de sufragio activo
En relación al derecho de sufragio activo, es decir, el derecho de voto, por lo que respecta a las personas con discapacidad se puede hablar de un antes y un después de la sentencia del TEDH de 20 de mayo de 2010 en el Asunto Alajos Kiss contra Hungría. Esta sentencia se dictó a causa de la aplicación al demandante del art. 70.5 de la Constitución de Hungría (según el cual las personas bajo tutela total o parcial no tienen derecho a votar); en este caso, el TEDH entendió que la sentencia húngara era contraria al art. 3 del Protocolo de la Convención Europea de Derechos Humanos (EDL), al fijar una privación automática del derecho de voto a todas las personas con alguna discapacidad, derivada de algún desorden físico, mental o intelectual, que le llevase a estar sometida a tutela; por considerar esa medida desproporcionada. El TEDH señaló que las autoridades húngaras podían fijar dicha limitación, pero de forma excepcional y no automática y general. Para ello, se debía hacer una debida valoración individualizada de la capacidad de la persona, a fin de valorar si estaba en condiciones y tenía las debidas aptitudes para ejercer su derecho de voto. Por lo tanto, el TEDH fijó la doctrina de que no se puede privar a una persona, por el simple hecho de estar sometida a tutela, de sus derechos sin hacer previamente una valoración individualizada de su situación, pues ello va contra el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sensu contrario, se venía a decir que sí era posible esa privación, siempre y cuando fuese resultado de una resolución motivada, consecuencia de un examen profundo y concreto de la situación personal (física y psíquica) y social de la persona; es decir, siempre y cuando existiera una proporcionalidad entre el apoyo acordado y la limitación o privación que el mismo conllevara.
El TS en sentencias de 24 de junio de 2013 (EDJ 2013/120784), de 1 de julio de 2014 (EDJ 2014/23218) y de 17 de marzo de 2016 (EDJ 2016/23218), basándose en el art. 29 de la Convención de Nueva York (que garantiza el derecho de las personas con discapacidad a participar en la vida política y pública en igualdad de condiciones y, por tanto, su derecho a ejercer el derecho al voto) dice que la pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática y necesaria de las sentencias dictadas en procesos de capacidad, siendo posible que existan limitaciones en el ejercicio de derecho o libertades, derivadas de esa discapacidad, que hagan necesario el fijar apoyos, pero conservando dicha persona el derecho de sufragio. De ahí que diga el TS:
"Es el Juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental, que es regla y no excepción, a quien puede hacerlo no obstante su situación personal."
Una posible solución ante situaciones de demencias avanzadas y/o graves, en las que la persona puede ser fácilmente manipulable, sería fijar en el suplico de la demanda y/o fallo de la sentencia que “No podrá ejercer el derecho de sufragio activo por correo y sí hacerlo en el respecto colegio electoral, con intervención del presidente de la mesa electoral, con las garantías que reconoce la legislación aplicable, conforme a los arts. 87 y 82 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, y el art. 91 de la misma norma, que fija las facultades del presidente de cada mesa electoral”. Es decir, solo muy excepcionalmente -yo diría más bien que nunca- se debería privar totalmente del derecho de sufragio activo a una persona por causa de su discapacidad.
Por lo tanto, como dice el TS en sentencia de 17/3/16:
"La decisión de privación del derecho de sufragio activo es legalmente posible y compatible con la Convención de Nueva York, sin perjuicio de que para la eventual adopción de tal medida sea preciso examinar de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes, evitando todo automatismo, incompatible con los derechos fundamentales en juego, para calibrar la necesidad de una medida dirigida a proteger los intereses del incapaz y el propio interés general de que la participación electoral se realice de forma libre y con un nivel de conocimiento mínimo respecto del hecho de votar y de la decisión adoptada, como advierte la sentencia recurrida."
De hecho, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, en reiterados informes ha venido recomendando a los Estados partes que:
“…derogasen, modificasen o enmendasen las disposiciones jurídicas que restringían el derecho de sufragio activo y pasivo; promulgasen leyes para restablecer la presunción de la capacidad de votar y tomar decisiones de las personas con discapacidad; garantizasen la plena accesibilidad de todos los aspectos de la votación; capacitasen a los asistentes electorales para apoyar a los votantes; facilitasen asistencia adecuada y de libre elección; considerasen la posibilidad de introducir un sistema electrónico de votación accesible; adoptasen medidas para garantizar el sufragio universal secreto; consultasen a las organizaciones de personas con discapacidad y aumentasen las oportunidades de que estas participasen en los asuntos públicos; se asegurasen de que las personas elegidas para un cargo público recibieran todo el apoyo necesario mediante, entre otras cosas, asistentes personales."
III. Capacidad de testar
Por lo que se refiere a la capacidad de testar, se debe tener presente la reciente sentencia del TS de 15 de marzo de 2018 (EDJ 20108/22172) sobre dos testamentos otorgados por una persona con discapacidad intelectual, el primero de ellos realizado antes de dictarse sentencia en proceso tramitado sobre su capacidad, y el segundo otorgado después de dictarse dicha sentencia, en la que se fijó como medida de apoyo la curatela.
Pues bien, esta sentencia permite sacar una serie de conclusiones que se deben tener en cuenta por los profesionales del Derecho que actúan en estos procesos, sea para formular demanda, para contestar a la misma o para dictar sentencia, en concreto:
a) Cuando el tribunal o la parte entienda que concurren circunstancias que justifican limitar la capacidad de la persona con discapacidad para disponer de bienes, deben concretar: a) si se refieren tanto a disposiciones a titulo oneroso (compraventa, permuta...) como a las realizadas a título gratuito (donaciones...); y b) si dichas limitaciones abarcan tanto las disposiciones inter vivos, como las disposiciones mortis causa. De tal forma que no es aconsejable hacer una prohibición genérica sin más de hacer disposiciones sobre bienes.
b) Que el legislador, a la hora de fijar las normas que regulan la capacidad para testar, fija unos criterios para su validez, en concreto que se garantice la suficiencia mental del testador, respecto del propio acto de testar. No obstante, en el art. 665 CC establece un cauce precisamente para que la persona con capacidad modificada judicialmente pueda testar. En concreto, que el notario valore que se tiene capacidad para hacer dicho acto y, en su caso, se haga una valoración de la persona por dos facultativos sobre su aptitud para prestar consentimiento válido.
c) Que, en principio, se presume la capacidad de testar en las personas (arts. 10 CE, 322 CC y 760.1 LEC) .Presunción que ha sido reforzada por el art. 1 de la Convención de Nueva York. Por lo tanto, la capacidad para testar es la regla y la incapacidad la excepción y, como tal, debe ser invocada y probada (art. 662 CC).
d) El testamento es un acto personalísimo que, como tal, no puede ser hecho por el tutor y en cuya realización no puede actuar el curador.
e) La capacidad del testador debe ser valorada en relación al momento en que se otorga el mismo (art. 666 CC).
En consecuencia, pese a existir una sentencia de modificación de la capacidad que limite la capacidad para disponer de bienes, el testamento realizado ante notario, cumpliendo los requisitos del art. 665 CC, será inicialmente válido, salvo que se acredite mediante pruebas concluyentes, convincentes y legales que el juicio de capacidad del notario, basado en esos informes facultativos, es erróneo. Máxime teniendo en cuenta el principio favor testamenti recogido, entre otras, en STS de 19 de septiembre de 2016 (EDJ 2016/184447), de 7 de julio de 2016 (EDJ 2016/104605) y de 20 de junio de 2016 (EDJ 2016/87449), entre otras.
Por todo ello, en las sentencias que se dicten en estos procesos de capacidad, si se quiere realmente limitar la capacidad de disposición mortis causa de bienes por el discapaz y a fin de evitar posibles manipulaciones, se debería privar expresamente de la capacidad de otorgar testamento ológrafo (para su otorgamiento, no existen garantías legales que permitan valorar si el mismo se hizo por persona con capacidad para ello, expresando dicho documento realmente su voluntad), pero conservando la capacidad de testar notarialmente si se cumplen las garantías del art. 665 CC. Para ello, una formula sería establecer “D./Dª… no puede otorgar testamento ológrafo y solo podrá disponer de sus bienes mortis causa si lo hace a través de notario y previo informe favorable de dos médicos (psiquiatras o neurólogos, en la medida de lo posible uno de los que haya tratado su enfermedad) que acrediten su capacidad para ello.”
IV. Posibilidad de contraer matrimonio
Por último y en relación a la posibilidad de contraer matrimonio, se debe tener en cuenta que, al igual que el otorgamiento de testamento, el hecho de contraer matrimonio es un acto personalísimo que no puede hacer el tutor en sustitución del tutelado, ni tampoco puede intervenir en el mismo el curador a fin de completar la capacidad del curatelado. Y, a diferencia de lo que ocurre con la posibilidad de presentar demanda de divorcio o separación, pues en estos casos el tutor, con la debida autorización judicial (art. 271.6 CC) sí puede presentarla o contestar a la demanda presentada por el otro cónyuge (STC de 18 de diciembre de 2000, EDJ 2000/40310) y STS de 21 de septiembre de 2011; EDJ 2011/220157), no puede contraer matrimonio en nombre del discapaz.
Por lo tanto, para la celebración del matrimonio es necesario que se preste consentimiento válido por el contrayente, bajo sanción de nulidad, toda vez que la causa del nacimiento del vínculo matrimonial es dicho consentimiento, que debe basarse en la capacidad natural de querer y entender dicha unión y sus consecuencias (arts. 45 y 73 CC). En principio, cualquier persona (mayor de edad o emancipada) puede contraer matrimonio, salvo que una sentencia dictada en proceso de capacidad decida lo contrario, para lo cual debe haber un examen pormenorizado e individualizado de la persona y de las circunstancias particulares del caso. Pero incluso si la sentencia deniega esa posibilidad, al igual que sucede con el otorgamiento de testamento antes analizado, el CC permite a las personas con capacidad limitada que puedan contraer matrimonio, siempre y cuando el encargado de su celebración (el juez, el letrado de la administración de justicia o el notario, ex art. 51 CC), ante la duda, realice una examen personal de la persona y cuente con informe médico o facultativo que dictamine que dicha persona tiene aptitud para prestar consentimiento válido (art. 56 CC).
El informe médico solo es preciso si quien debe autorizar el matrimonio entiende que el contrayente está afectado por alguna deficiencia mental, intelectual o sensorial, pues, de considerar que no se da esa premisa, no sería preciso dicho examen médico. De ahí la importancia de que en los expedientes se aporten certificaciones actualizadas del Registro Civil, al ser obligatorio anotar al margen de la partida de nacimiento las sentencias sobre modificación de la capacidad. Amén de que la concurrencia de esa discapacidad se puede hacer constar en el expediente por cualquier persona interesada, en especial los familiares directos del contrayente (STS nº 235/2015, de 29 de abril, EDJ 2015/74560).
La sentencia del TS de 15 de marzo de 2018 (EDJ 2018/20677), que versa sobre la “nulidad de un matrimonio por falta de capacidad para emitir el consentimiento por discapacidad intelectual de un cónyuge“, ha declarado válido el matrimonio de una persona, contraído durante la tramitación de su proceso de capacidad, pero fijando una serie de premisas interesantes en relación a esta materia, como son:
a) Conforme al art. 23.1.a) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, “los Estados partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges”. Precepto que debe ser interpretado y aplicado en aras de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos.
b) La capacidad para prestar un consentimiento válido puede derivarse y apreciarse también de la realización de otros actos válidos, coetáneos a la fecha de celebración del matrimonio, como otorgar poder notarial, actuar en procesos judiciales, convivencia previa a la celebración entre los contrayentes, etc.
c) Esa comprobación de la capacidad para prestar consentimiento válido, en caso de celebrarse el matrimonio en el extranjero conforme a las leyes de dicho país, de no haber sido realizada a la hora de emitir la pertinente certificación por la Autoridad o funcionario del país de celebración; se podrá hacer por el encargado del Registro Civil español, a través del correspondiente expediente previsto en los arts. 255 y ss RRC (EDL 1958/100) y arts. 58 y ss LRC (EDL 2011/136363).
d) Lo decisivo para que el matrimonio sea válido, es “la capacidad para expresar un consentimiento matrimonial referido a la persona del otro contrayente”. De ahí que la ausencia del informe médico a que se refiere el art. 56 CC no conlleva per se la nulidad del matrimonio.
La sentencia del TS, partiendo del hecho de que el matrimonio -cuya nulidad se solicita por falta de consentimiento- se celebró el 15 de enero de 2010 y la sentencia que fija la falta de capacidad y establece los apoyos precisos para ese cónyuge es de 14 de junio de 2010 y en ella se privó al hombre de “toda facultad para realizar cualquier acto de gobierno de su persona y de administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses que tenga relevancia jurídica y sea socialmente trascendente, y específicamente para el ejercicio del derecho de sufragio y para otorgar testamento, y con sometimiento del mismo a tutela”, entiende el Tribunal que:
“…no ha quedado suficientemente desvirtuada la presunción de capacidad para la prestación de consentimiento matrimonial y que la consideración del matrimonio como derecho humano derivado de la dignidad de la persona y manifestación del libre desarrollo de la personalidad, también cuando se alcanza una edad avanzada, deben inclinar a reforzar el principio favor matrimonii; toda vez que en el momento de la celebración no se ha acreditado, mediante prueba cumplida, que el contrayente con discapacidad, no podía prestar consentimiento matrimonial valido.
Es decir, en caso de duda entre decretar o no la nulidad del matrimonio, se debe estar al resultado de las pruebas practicadas, desde la respectiva del principio del favor matrimonii y la presunción de capacidad en el contrayente.
V. Conclusiones
Por lo tanto, como conclusión y acorde con la línea jurisprudencial del TS y, sobre todo, con el espíritu y objeto de la Convención de Nueva York, se puede afirmar que la regla general es que la discapacidad de las personas, pese a que implique la tramitación y fallo de un proceso judicial de capacidad donde se fijen los debidos apoyos, no les impide testar, contraer matrimonio y votar. Son derechos personalísimos de los que únicamente se les podrá privar o limitar su ejercicio tras un examen detallado e individualizado del caso y a través de una sentencia debidamente fundamentada que establezca los concretos apoyos y limitaciones bajo el prisma y aplicación de los principios de proporcionalidad e interés superior de la persona con discapacidad.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de junio de 2018.
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