CIVIL

La protección jurídica del menor en supuestos de violencia de género. Especial referencia a las medidas relativas a las relaciones paterno-filiales

Tribuna
Violencia de genero y proteccion del menor-img

ABSTRACT

Violence against women is one of the most serious problems in our society. It is a type of violence mainly committed towards women, but it also affects the children that are exposed directly to it. This reality determines the need to limit the parental functions in order to protect the child.

The following investigation deals with the analysis of the response offered by our legal system to this problem with special reference to the court´s decisions about civil measures related to parental authority, custody guard and visitation regime that could take place in case of separation or divorce in violence against women contexts.

Key Words: violence against women, child, separation or divorce, parental functions, parental authority, custody guard, visitation regime.

RESUMEN

La violencia de género se manifiesta como uno de los problemas más graves de nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige contra la mujer, pero cuyo alcance se extiende también hacia los hijos menores que se encuentran expuestos de forma directa. Esta realidad determina la necesidad de limitar las funciones parentales en aras de la protección del menor.

La presente labor de investigación trata de analizar la respuesta que ofrece nuestro ordenamiento jurídico a este problema, con especial referencia a la práctica judicial en relación con las medidas civiles relativas a la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de visitas que se pueden adoptar con ocasión de las crisis de la convivencia que se producen en contextos de violencia de género.

Palabras clave: violencia de género, menor, crisis de la convivencia, funciones parentales, patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas.

I. Introducción

En el ámbito familiar, la violencia de género se proyecta también hacia los hijos menores convivientes que se encuentran expuestos de forma directa. En este escenario el menor se ve involucrado como testigo de los actos violentos que se perpetran sobre su madre y ello supone, en todos los casos, una forma de abuso psicológico sobre el propio menor que tiene consecuencias potencialmente muy graves [1]. En efecto, aunque la mujer sufre en primera instancia los desfavorables efectos de la violencia machista, ésta se extiende hacia los hijos menores, afectando a su salud, bienestar y desarrollo. En el peor de los casos, los malos tratos se manifiestan utilizando al menor como instrumento con el fin último de dañar a su madre y ello nos lleva a considerar a los mismos como «una pieza más en el entramado de la violencia de género» [2].

Según la macroencuesta de violencia sobre la mujer realizada en el año 2019 [3], el 54,1% de las mujeres que han sufrido violencia física, sexual, emocional o miedo de cualquier pareja, actual o pasada, y tenían hijos/as en el momento en que tuvo lugar la violencia, afirman que sus hijos e hijas presenciaron o escucharon los episodios de violencia.

Si se tiene en cuenta a las mujeres que han sufrido violencia de género, que tenían hijos/as en el momento en que se produjeron los episodios de violencia, presenciados o escuchados por sus hijos/as, el 89,6% manifiesta que los hijos/as eran menores de edad.

Pero además, considerando las mujeres que han sufrido violencia de género, que tenían hijos/as en el momento de los episodios de violencia, presenciados o escuchados por sus hijos/as, siendo estos menores de edad, el 51,7% afirma que los hijos/as sufrieron ellos mismos violencia a manos de la pareja violenta.

En este contexto es innegable la necesidad de suministrar un ámbito seguro tanto a la mujer como a los hijos menores que se encuentran involucrados. Así lo ha reconocido el Convenio del Consejo de Europea sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul en el año 2011 y ratificado en España en 2014 [4]. Dicho instrumento señala que los Estados Parte deberán tomar las medidas necesarias «para que, en el momento de estipular los derechos de custodia y visitas relativos a los hijos, tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio» y adiciona que estas medidas deberán impedir que «el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los hijos».

Como veremos, los cambios legislativos que se han producido en los últimos años construyen un amplio sistema de medidas orientadas a la salvaguarda del menor. La tutela que se dispensa al mismo es amplia y multidisciplinar, cuyo estudio se puede afrontar desde la óptica de las distintas ramas del derecho. Ciertamente, nuestro ordenamiento jurídico articula herramientas penales, civiles y procesales relacionadas con las figuras de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de visitas, que pueden asociarse con la protección del menor en esta materia [5].

La finalidad de la presente investigación consiste en el análisis normativo, doctrinal y jurisprudencial de las medidas civiles relativas a las relaciones paterno-filiales, que permiten limitar las funciones parentales en aras de la protección del menor, prestando especial atención a la problemática de su ejercicio en este contexto y a la praxis judicial en relación con la interpretación y aplicación de las posibilidades que ofrece el legislador.

II. Incidencia de la violencia de género en los hijos menores. Su reconocimiento como víctimas directas y evolución legislativa

En la actualidad el legislador reconoce al menor como víctima directa en el escenario de la violencia de género. No obstante, la asunción de este concepto responde a un iter normativo que es preciso analizar brevemente.

Podemos encontrar un primer acercamiento con la promulgación de la LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante, LOVG) -EDL 2004/184152-, cuya Exposición de Motivos dispone que «Las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia». No obstante, en un primer momento la referida ley estaba orientada a la protección de la mujer y, en consecuencia, los menores no eran considerados auténticas víctimas de la violencia que nos ocupa, sino apéndices de la situación de sus madres para garantizar de forma efectiva las medidas adoptadas para su protección [6].

Por su parte, la precedente LO 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil -EDL 1996/13744- y de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LOPJM), si bien se presentaba como la normativa de mayor rango en la protección del menor [7], pretendiendo garantizar una protección uniforme en todo el territorio nacional [8], lo cierto es que en su redacción inicial no reconocía al menor como víctima directa en este contexto.

En este tramo temporal, el legislador autonómico intervino desarrollando una normativa orientada a la protección y asistencia de las mujeres víctimas de la violencia de género, que se hacía extensiva a los menores de su custodia, pero calificándolos como víctimas secundarias o indirectas [9]. Con el paso de los años, la legislación de algunas Comunidades Autónomas comenzó a integrar medidas de protección y asistencia más exhaustivas, dando mayor visibilidad al menor expuesto a la violencia ejercida sobre la mujer [10]. Todo ello planteaba un entramado normativo dispar, no existiendo uniformidad en el territorio nacional, ni en lo relativo al reconocimiento del menor como víctima directa de la violencia de género, ni en lo referente a las medidas dispuestas para su protección [11].

Pues bien, a este problema da solución la reforma legislativa del año 2015, con la promulgación de la L 4/2015, de 27 abril, del Estatuto de la víctima -EDL 2015/52271- del delito (en adelante, LEVD) y de las dos leyes modificativas del régimen jurídico del menor: la LO 8/2015, de 22 julio -EDL 2015/125943-, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en adelante, LO 8/2015 -EDL 2015/125943-) y la L 26/2015, de 28 julio -EDL 2015/130118-, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en adelante L 26/2015 -EDL 2015/130118-). Dicha reforma, que ha supuesto un cambio de paradigma [12], respondía a la necesidad de adaptarse a los nuevos cambios sociales que incidían en la situación de los menores y que demandaban una mejora de los instrumentos de protección jurídica [13].

En este punto cabe referirse a la Dir 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo -EDL 2012/234536-, por la que se establecen las normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, aprobada en el año 2012. Este instrumento parte de la consideración del menor expuesto a la violencia machista como víctima necesitada de especial apoyo y protección por razón de su vulnerabilidad, y ello «debido al elevado riesgo de victimización secundaria o reiterada, o de intimidación o represalias ligadas a este tipo de violencia» (Considerando 17) [14].

Así pues, la LEVD (que transpone la mencionada Directiva) aparece para «visibilizar como víctimas a los menores que se encuentran en un entorno de violencia de género o violencia doméstica y para garantizarles el acceso a los servicios de asistencia y apoyo, así como la adopción de medidas de protección, con el objetivo de facilitar su recuperación integral» (Preámbulo apdo. V). El art.2 delimita el ámbito subjetivo de la ley, distinguiendo entre víctima directa e indirecta, afirmando que es víctima directa «toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito». En palabras de REYES CANO «dentro de este concepto de víctima directa se encuadrarían los y las menores que viven en entornos de violencia de género, por todas las alteraciones que la exposición a la violencia supone para su desarrollo, superando así el concepto de víctima indirecta que establecía la LO 1/2004 -EDL 2004/184152-, para los menores y las menores que no sufrían agresiones directamente» [15].

En el mismo sentido, la LO 8/2015 -EDL 2015/125943- señala que «La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma» (Preámbulo apdo. VI). En consonancia con lo anterior, la Disposición final tercera modifica el segundo apartado del art.1 LOVG -EDL 2004/184152-, reconociendo expresamente la victimización de los menores sujetos a la tutela o guarda y custodia de la mujer en este contexto, extendiendo a ellos las medidas de protección que se recogen en su articulado. Asimismo, el legislador aprovecha el Preámbulo de la referida LO 8/2015 -EDL 2015/125943- para describir de forma sucinta los efectos que produce la exposición de los menores a la violencia que nos ocupa:

- Condiciona su bienestar y su desarrollo, causándoles serios problemas de salud. En efecto, algunos estudios en este campo describen las alteraciones físicas, psicológicas, cognitivas, conductuales y sociales que derivan de la violencia machista cuando la misma se produce en el entorno en que se desarrolla el menor [16].

- Los convierte en un instrumento para ejercer dominio sobre la mujer. Tal y como señala GÓMEZ FERNÁNDEZ, la violencia de género irradia efectos sobre los menores porque «pueden ser utilizados como correa de transmisión de distintas formas de violencia» por el agresor para producir un daño sobre la víctima inmediata, que es la mujer [17].

- Favorece la transmisión intergeneracional de la violencia. Los menores que crecen y se desarrollan en hogares violentos asumen roles de género e interiorizan el uso de la violencia como medio para resolver conflictos, lo que no solo evidencia su exposición directa, sino que también supone una perpetuación del problema [18].

Recientemente se ha producido una importante modificación legislativa en materia de familia con la LO 8/2021, de 4 junio -EDL 2021/19095-, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (en adelante, LO 8/2021, de 4 de junio). Dicha reforma pretende reforzar la protección del menor frente a cualquier tipo de violencia, incluyendo la violencia de género que se produce en el ámbito familiar, dando cumplimiento a varias de las medidas que se recogen en el Pacto de Estado contra la violencia de género aprobado en el año 2017 [19]. También introduce novedades normativas la L 8/2021, de 2 junio -EDL 2021/18738-, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (en adelante, L 8/2021, de 2 junio -EDL 2021/18738-).

En lo que aquí interesa, la Disposición final décima de la LO 8/2021, de 4 junio -EDL 2021/19095-, introduce un cuarto apartado en el art.1 LOVG -EDL 2004/184152-, ampliando su ámbito objetivo con la inclusión de la violencia vicaria [20] como una de las manifestaciones de la violencia machista que «con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad».

Así las cosas, podemos concluir que los menores que viven en un entorno de violencia de género se ven doblemente afectados por esta:

  • De un lado, por su condición de víctima-testigo, ya que la sola convivencia en este ambiente violento afecta negativamente a su desarrollo.
  • De otro, porque en ocasiones son instrumentalizados por el agresor para perjudicar a sus respectivas madres [21].

III. La limitación de las funciones parentales en supuestos de violencia de género y la supremacía del interés del menor

El nuevo marco normativo ha supuesto, como punto de partida, el reconocimiento del menor como víctima directa de la violencia de género, superando las deficiencias que caracterizaban el sistema anterior [22]. En situaciones de conflictividad familiar originadas por la violencia de género, alejar al menor del peligro merece una atención prioritaria, lo que exige para su protección integral una adecuada combinación y coordinación de las herramientas administrativas y judiciales.

En este contexto, deberá intervenir la autoridad judicial [23] modulando las relaciones familiares, pudiendo limitar las funciones parentales en detrimento del progenitor [24]. La LOVG, en sus art.61 y siguientes -EDL 2004/184152- recoge una serie de medidas judiciales específicas para la protección y seguridad de las víctimas de esta violencia y autoriza al Juez para suspender al inculpado por violencia de género del ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de visitas, debiendo pronunciarse, en caso contrario, sobre la forma en que se ejercerán estas funciones. Se trata de medidas compatibles con cualesquiera medidas cautelares y de aseguramiento que se puedan adoptar y se autorizan en cualquier procedimiento relacionado con la violencia de género.

Nuestro legislador, consciente de la necesidad de intervenir en las relaciones paternofiliales para apartar al menor del peligro que se pudiera originar en estos casos, permite limitar las funciones parentales en sede de medidas cautelares. Muy interesante resulta a este respecto la orden de protección regulada en el art.544 ter LECr. -EDL 1882/1- (en adelante, LECrim), en cuyo seno pueden adoptarse medidas de naturaleza civil orientadas a la protección del menor cuando «existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual o libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art.173.2 CP -EDL 1995/16398-, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima». Su reciente redacción [25] confiere a la autoridad judicial la facultad de interponerse en la forma en que se ejercerá la patria potestad y el régimen de guarda y custodia, así como de suspender el régimen de visitas, comunicaciones y estancias. En todo caso, concreta el precepto que, cuando se hubieran adoptado medidas de contenido penal en dicha orden y existieran indicios fundados de que el menor ha presenciado, sufrido o convivido con la violencia de género, la autoridad judicial deberá suspender el régimen de visitas, comunicaciones y estancias del inculpado respecto de los menores que dependan de el. No obstante, estas medidas están limitadas a una duración temporal de treinta días en tanto no se inste el correspondiente proceso de familia. Si dentro de ese plazo es incoado un proceso de familia, las medidas adoptadas en la orden de protección permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda, y en este término el Juez de Familia o el Juez de Violencia sobre la Mujer deberá ratificarlas, modificarlas o dejarlas sin efecto.

Por otro lado, el art.158 CC -EDL 1889/1- (en adelante CC) contempla algunas medidas provisionales urgentes que podrá adoptar el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal y que están dirigidas a proteger al menor cuando exista un peligro o perjuicio en su entorno familiar, como sucede en el caso que nos ocupa. Se trata de medidas que obedecen a razones de urgencia y necesidad, por ejemplo, para evitar el entorpecimiento en las decisiones que pudiera adoptar la mujer víctima de la violencia de género respecto del hijo menor cuando se requiera el consentimiento del progenitor y no exista resolución judicial en la que se acuerde suspensión o privación de la patria potestad [26].

Cuando se produce la ruptura de la relación, ya sea matrimonial o de hecho, la autoridad judicial deberá intervenir en la reorganización de las relaciones familiares, decidiendo el modelo parental de convivencia que ha de regir las futuras relaciones de los progenitores con los hijos [27]. Como veremos, nuestro ordenamiento jurídico protege con ahínco las funciones y derechos que derivan de estas relaciones, de tal suerte que solo podrá limitarse o excluirse el derecho del menor a relacionarse con sus padres cuando su interés así lo exija [28], lo que en la práctica deriva con frecuencia en situaciones de desprotección del menor en supuestos de violencia de género.

Es doctrina reiterada que el régimen de guarda y custodia que mejor garantiza este derecho es el sistema de custodia compartida y por ello los jueces deberán analizar su procedencia a la luz de los criterios jurisprudencialmente establecidos. Si estos criterios no concurrieran, deberá fijarse, si es posible, un amplio régimen de visitas con el progenitor no custodio [29]. Sobre el particular, la STC 176/2008, de 22 diciembre -EDJ 2008/253070- dictamina que «la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art.94 CC -EDL 1889/1- como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión “salvo graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos» y añade que «los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento jurídico (…) contemplan el reconocimiento del derecho de comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa» y hace expresa mención de los artículos 9.3 de la Convención de Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el art.14 de la Carta Europea de los Derechos del Niño -EDL 1992/18381-, aprobada por el Parlamento Europeo y del art.24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales -EDL 2000/94313-, relativos al derecho del niño a mantener el contacto directo con ambos progenitores [30].

En cuanto a la privación de la patria potestad, reitera nuestro Alto Tribunal que «la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art.170 CC -EDL 1889/1-, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes» y cita a STS 183/1998, de 5 marzo -EDJ 1998/1244- que establece que la amplitud del contenido del art.170 CC y la variabilidad de las circunstancias exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación que exige tener presente siempre el interés del menor [31]. En contextos de violencia de género la línea a seguir por nuestros Tribunales, con excepción de los casos más graves, es la suspensión del ejercicio de la patria potestad. Concretaremos en el siguiente epígrafe en qué supuestos.

En todo caso, la violencia de género sitúa al menor en lo que se denomina una situación de riesgo, que es aquella que se produce «a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares» suponiendo para el menor un perjuicio en su desarrollo personal, familiar, social, educativo y, en definitiva, en su bienestar o derechos. Esta situación puede darse, por ejemplo, cuando la madre deba acudir a una casa de acogida o huir del domicilio para evitar las agresiones o amenazas de su pareja o expareja. En estos casos es necesaria la actuación de la administración pública para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que afecten al menor y promover la protección de este, realizando un seguimiento de la evolución del menor con el objetivo de evitar la declaración de desamparo (art.17 LOPJM -EDL 1996/13744-) [32].

En aquellos casos más graves, cuando pudiera verse comprometida la vida, salud e integridad física del menor o cuando exista negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones parentales, podrá declararse la situación de desamparo, tal y como establece el art.18 LOPJM -EDL 1996/13744-. Se trata de situaciones límite [33] que, ante la despreocupación moral y material en que pueden encontrarse los menores por el incumplimiento, voluntario o involuntario, de los deberes que corresponden a los progenitores, se quiere una adopción por parte de los poderes públicos de las medidas de protección necesarias para su guarda [34]. Ello puede suceder, por ejemplo, cuando la madre es incapaz de afrontar la situación de violencia en el hogar y no son suficientes las actuaciones en situación de riesgo para proteger al menor. Esta situación también comporta una limitación de las funciones parentales, pues se suspende la patria potestad, asumiendo la tutela la Entidad Pública que corresponda (art.172.1 CC -EDL 1889/1-), debiendo acudir a fórmulas de acogimiento familiar o residencial hasta que se resuelva la situación conflictiva (art.171 ter CC).

Si bien, solo cabe la declaración de desamparo cuando ello sea estrictamente necesario para la protección del menor, siendo una medida que debe adoptarse de manera subsidiaria [35], pues el principio rector en materia de actuación de los poderes públicos en relación con los menores es «el mantenimiento en su familia de origen» (art.11.2 LOPJM -EDL 1996/13744-) y la permanencia de los menores con la madre víctima de la violencia de género (art.12.3 LOPJM -EDL 1996/13744-).

Pero con independencia de la situación en que nos encontremos, opera como fundamento y límite de las decisiones el interés superior del menor o favor filii. Se trata de una noción de difícil concreción que ha sido objeto de múltiples y diversas controversias [36]. Para resolver este problema y dotar de contenido a este concepto jurídico indeterminado, la LO 8/2015 -EDL 2015/125943- modifica el art.2 LOPJM -EDL 1996/13744-, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño (Preámbulo apdo. II). Ahora pasa a definirse desde un contenido triple y así, se trata de:

a) Un derecho sustantivo. Todo menor «tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado». De esta forma, en la aplicación de las normas que le afecten, así como en la adopción de las medidas que le conciernan primará este interés «sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». En definitiva, el interés superior del menor vincula a los órganos legislativos, los Tribunales y a las instituciones públicas o privadas (art.2.1 LOPJM -EDL 1996/13744-).

b) Un principio general de carácter interpretativo, «de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma, se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor» (Preámbulo, apdo. II).

c) Una norma de procedimiento, pues toda resolución y medida adoptada en su interés, habrá de respetar las debidas garantías del proceso y, en particular las desarrolladas en el art.2.5 LOPJM -EDL 1996/13744-, entre las que debemos destacar la audiencia del menor, la intervención en los procesos en que se encuentre involucrado de profesionales cualificados o expertos y la debida motivación de los criterios y elementos aplicados al ponderar los intereses presentes y futuros del menor.

Como ya hemos adelantado, numerosos preceptos supeditan las decisiones que se deban tomar cuando se encuentre involucrado el menor a su interés superior. Así, se hace referencia a este interés a la hora de decidir el sistema de guarda y custodia que mejor se adapte a sus circunstancias (art.92. 2 CC -EDL 1889/1-) y al establecer un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio (art.94 CC). En definitiva, ante las crisis familiares, la autoridad judicial deberá resolver en interés del menor a la hora de adoptar cualquier medida sobre el ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de visitas, siendo preferente ante los derechos de los progenitores que confluyen o colisionan [37].

A efectos de interpretación y aplicación en cada caso concreto del interés superior del menor, el juzgador deberá tener en cuenta, entre otros, los criterios orientadores que recoge el art.2.2 LOPJM -EDL 1996/13744-, que deberá ponderar con las circunstancias concretas del menor en cuestión, de sus progenitores y del ambiente familiar, siendo relevantes para el caso que nos ocupa los siguientes:

  • - La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas.
  • - La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Así las cosas, la violencia intrafamiliar se constituye en motivo suficiente que permite limitar los derechos y funciones parentales. Como respalda el Tribunal Constitucional en la referida STC 176/2008, de 22 diciembre -EDJ 2008/253070-, «en materia de relaciones paternofiliales (…) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable». Asimismo, señala que «Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este» [38].

Para la concreción de dicho interés, la autoridad judicial deberá proceder a la denominada audiencia del menor que se reconoce tanto en los art.2 y 9 LOPJM -EDL 1996/13744-, como en los distintos preceptos del CC como trámite de necesaria observancia. Así, el menor tiene derecho a ser oído y escuchado en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. En todo caso, se considera que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos (art.9.2 LOPJM). No obstante, podrá prescindirse de dicha audiencia cuando la opinión del menor ya sea conocida a través del informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico del Juzgado [39].

En síntesis, el razonamiento de la autoridad judicial, destinado a justificar la suspensión o limitación de las facultades parentales, debe contener una consideración del interés superior del menor [40]. El interés del menor ha de prevalecer incluso sobre el interés de la madre víctima de la violencia de género si existiera contradicción entre ambos [41]. No obstante, frente a la oposición de intereses que se puede presentar en rupturas de la relación en situaciones de normalidad, la particularidad de las rupturas en entornos de violencia de género estriba en la existencia de dos intereses que en la mayoría de los casos se encontrarán en sintonía, pues la protección del menor en todo caso supondrá también la protección de la mujer víctima de la violencia de género [42].

IV. Titularidad y ejercicio de la patria potestad

1. La problemática del ejercicio conjunto de la patria potestad en contextos de violencia de género

Podemos definir la patria potestad como «el conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre la persona y los bienes del descendiente en tanto menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y de educación que pesan sobre dichos padres; y constituye una relación central de la que irradian una multitud de derechos y deberes, instituidos todos, no en interés del particular, sino en el del sujeto pasivo (…)» [43], esto es, en interés del menor.

El ejercicio de la patria potestad faculta a los progenitores para tomar aquellas decisiones relativas a la vida del menor más permanentes en el tiempo, tales como la educación y formación del menor, la elección del centro escolar y sus ulteriores modificaciones, el cambio de residencia, la decisión sobre la formación religiosa o laica del menor y el sometimiento a tratamientos médico-sanitarios o terapias psiquiátricas y psicológicas [44]. Por este motivo, señala expresamente el art.154 CC -EDL 1889/1- que en esta toma de decisiones deberá atenderse siempre al interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos y a su integridad física y mental [45].

En situaciones de convivencia normal, la patria potestad «se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro» (art.156 CC -EDL 1889/1-). Sucede, sin embargo, que en contextos de violencia de género, el ejercicio conjunto de la patria potestad suele utilizarse como mecanismo de control hacia la mujer e hijos por parte del maltratador [46]. En muchas ocasiones «el padre agresor obstaculiza determinadas decisiones adoptadas por la madre en beneficio del hijo o hija común, instrumentalizando a los/las menores para seguir dañando a la mujer». Así ocurre, por ejemplo, al tratar de impedir el cambio de matriculación del menor a un centro escolar cercano al nuevo domicilio de la madre y del hijo u oponerse a los tratamientos psicológicos a los que pudiera acceder el menor, necesarios por los efectos derivados de la exposición a esta violencia [47]. A este respecto intervino el legislador en el año 2018 con la modificación del art.156 CC -EDL 1889/1-, permitiendo el consentimiento individual de la madre para acceder a la atención y asistencia psicológica del menor cuando exista sentencia condenatoria o se haya iniciado un procedimiento penal por un delito de violencia de género.

Más acertada nos parece su reciente redacción, que también exime de la obligación de recabar la autorización del otro progenitor en aquellos casos en que «no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite tal situación» [48]. Son muchas las mujeres que no denuncian este tipo de violencia [49], entre otros motivos, por miedo al proceso judicial, a las represalias tras la interposición de la denuncia o por sus circunstancias laborales y económicas; temores que en la mayoría de los casos se relacionan con el daño que pudieran sufrir sus hijos [50]. Esta realidad muestra la idoneidad de permitir el tratamiento psicológico de los menores expuestos a la violencia machista en el hogar sin el consentimiento del padre agresor, aun cuando no se hayan iniciado actuaciones judiciales.

Con todo, es una constante de nuestros Tribunales acordar el ejercicio conjunto de la patria potestad en situaciones de crisis de la convivencia que derivan de la violencia de género y ello a pesar de existir en nuestro ordenamiento suficiente amparo jurídico para atribuir su exclusivo ejercicio a la madre víctima en este contexto [51]. Procederemos a continuación al análisis de la praxis judicial en relación con esta medida, determinando las distintas posturas jurisprudenciales en torno a la privación y suspensión de la patria potestad del padre maltratador.

2. Privación de la patria potestad

Esta primera posibilidad exige la existencia de una sentencia que podrá ser dictada en procedimiento civil ad hoc, en proceso matrimonial o en causa criminal [52].

2.1. Privación de la patria potestad en procedimiento civil

Dispone el art.170 CC -EDL 1889/1- que los progenitores «podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial». Por su parte, el art.92.3 CC establece que el Juez podrá acordar en la sentencia relativa a la separación, nulidad o divorcio «la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello». Sin embargo, la privación de la patria potestad comporta una pérdida de la titularidad y por ello se ha venido considerando por la jurisprudencia una medida excepcional y de aplicación sumamente restrictiva [53].

Partiendo de esta premisa y como resulta de las distintas resoluciones que han recaído sobre la materia, la práctica revela las siguientes respuestas judiciales:

a) Cuando el maltratador ha atentado contra la vida de la madre

Como señala MÚRTULA LAFUENTE y al igual que sucede en sede penal, de forma unívoca los Tribunales adoptan esta medida en casos de asesinato de la madre o su tentativa [54], y cita a importante STS 1165/1996, de 31 diciembre -EDJ 1996/9007-, que se pronuncia con base en el art.170 CC -EDL 1889/1- en el siguiente sentido: «difícilmente podría encontrarse en la práctica judicial un caso más claro que ampare la completa aplicación de las prescripciones del referido precepto, ya que pugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno, pues a pesar de su apegado cariño hacia el hijo, cuestión que esta Sala no duda, la proyección de tal sentimiento no ha llegado, como así debería haberlo sido, al sacrificio de sus propios impulsos, exacerbados a raíz de la crisis matrimonial, al acabar, en acción que ninguna justificación puede tener, por privar de forma trágica, a quien, según se alega, constituye el objeto de sus desvelos, de la figura materna; por ello la medida adoptada, y que es objeto de impugnación, se funda en uno de los más graves incumplimientos que imaginarse puedan respecto de la patria potestad, en flagrante transgresión de lo prevenido en el art.154-1º CC -EDL 1889/1-, lo que implica no ya la conveniencia, sino la auténtica necesidad, al menos en las actuales circunstancias, de privar de la posibilidad de adoptar decisión alguna respecto de su hijo (…)» [55].

b) Cuando el maltrato se extiende a los hijos

Sin duda, constituye un poderoso motivo para retirar la patria potestad al progenitor agresor la causación de un daño directo a los hijos, cuando el maltrato habitual recae también sobre ellos. En este sentido se pronuncia la SAP Badajoz 585/2019, de 4 septiembre -EDJ 2019/690189-, que confirma la privación de la patria potestad acordada en primera instancia considerando que se cumplen los presupuestos que permiten adoptar esta medida partiendo de la existencia de una sentencia penal firme donde se declara probado que el agresor maltrató no solo a su mujer, sino también a su hijo pequeño, considerando que estas circunstancias son «manifiesta expresión del incumplimiento de los deberes más elementales y primarios de todo progenitor» [56].

c) Cuando concurren otras circunstancias

En la mayoría de los casos nuestros Tribunales han acordado la privación de la patria potestad en supuestos en los que la violencia machista se conjuga con otras circunstancias de especial relevancia como son la dejación de las funciones inherentes a la patria potestad por parte del padre agresor, la exposición del menor a los episodios de violencia que se producen en su presencia y las situaciones de drogodependencia y alcoholismo [57].

Buena muestra de ello es la SAP Almería 35/2005, de 24 febrero -EDJ 2005/231082-, que recoge un grave caso de malos tratos y abusos sexuales que además eran presenciados por la menor, lo que motivó la privación de la patria potestad del padre sobre su hija en primera instancia. Al respecto, la Audiencia resuelve confirmando la medida, valorando para ello el dictamen pericial emitido por la psicóloga de la casa de acogida en la que se encontraban madre e hija y muy especialmente el informe pericial emitido por el equipo psico-social, «informe que concluye que en interés de la menor es conveniente que la madre ejerza la patria potestad sobre la hija de forma exclusiva “como medida de protección y de garantía para lograr un desarrollo psico-social así como una formación integral adecuados de la hija, en un ambiente más estable y armónico”» [58].

2.2. Privación de la patria potestad en causa criminal

También existen herramientas penales destinadas a proteger a los menores de la violencia de género en varias de las manifestaciones que se recogen de la misma en el Código Penal: delitos contra la vida, maltrato ocasional y habitual, coacciones, amenazas y delitos contra la libertad e indemnidad sexual [59]. El juez penal está legitimado para acordar medidas civiles si existen elementos suficientes para resolver sobre ellas, evitando así las dilaciones que pudieran generarse al someter a consideración del juez civil aquellas cuestiones que están o pueden estar directamente relacionadas con el proceso penal, como suele ocurrir en los casos de violencia de género [60]. Como hemos visto, el propio art.170 CC -EDL 1889/1- prevé la privación de la patria potestad en sentencia «dictada en causa criminal» y a esta posibilidad se refiere también el art.61.2 LOVG -EDL 2004/184152-, que impone la obligación al Juez que esté conociendo de un procedimiento relacionado con la violencia de género de pronunciarse sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento que correspondan, determinando su plazo y régimen de cumplimiento, así como las medidas complementarias que fueran precisas.

En supuestos de homicidios y asesinatos consumados o intentados es pacífica la imposición de la pena de privación de la patria potestad asociada a los art.55 y 56 CP -EDL 1995/16398- [61]. Debe destacarse a este respecto la importante STS 568/2015, de 30 septiembre -EDJ 2015/177782-, que se pronuncia resolviendo la problemática que suponía la tendencia de los tribunales a no acordar esta medida por considerar que debía valorarse por la vía del art.170 CC -EDL 1889/1-. Así, ante el grave caso de tentativa de asesinato presenciado por la hija menor, señala la Sala Segunda la pertinencia de acordar la privación de la patria potestad en vía penal, pues lo contrario «no resulta acorde con el derecho ni muy especialmente con la protección que merecen los menores, pues es un dato incontestable que la presencia de la menor en el ataque de su madre efectuado por su padre, va a tener un prolongado efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad». Considera que «Ciertamente, repugna legal y moralmente, mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el menor presencia el severo intento del padre de asesinar a su madre». En todo caso, el Alto Tribunal dictamina que la imposición de esta medida exige «una vinculación entre el delito y la privación del derecho a la patria potestad» y añade que «no es vinculante sino potestativa, lo que exige una específica motivación» [62].

El legislador ha delimitado el alcance de la imposición de la pena de privación de la patria potestad y, atendiendo a la gravedad de la pena misma, la sujeta a especiales exigencias de motivación y dispone su imposición con carácter facultativo, debiendo ir referenciada a la gravedad de los hechos y al interés superior del menor [63].

3. Suspensión de la patria potestad

A esta segunda posibilidad se refiere el art.65 LOVG -EDL 2004/184152-, que faculta al Juez para suspender el ejercicio de la patria potestad y de la guarda y custodia para el inculpado de violencia de género respecto de los menores que dependan de el. Añade el referido artículo que en caso de no acordar tal suspensión, deberá pronunciarse sobre la forma en que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y la custodia, adoptando asimismo las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, debiendo realizar también un seguimiento periódico de su evolución.

Como apunta REYES CANO, nuestros Tribunales suelen adoptar esta medida de forma alternativa, precisamente para evitar la privación de la patria potestad, que se reserva para aquellos casos que revisten de especial gravedad [64]. Si se examinan las distintas respuestas judiciales vertidas sobre esta materia, la práctica revela que se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en reducidas ocasiones, cuando ha resultado imposible ejercerla de forma conjunta por encontrarse el padre maltratador privado de libertad por delitos de violencia de género, en supuestos en los que se ha extendido la prohibición de aproximación y comunicación a los hijos y en aquellos otros en los que el padre había sido una figura ausente en la vida de los hijos desde la separación. Señala la autora que solo de manera anecdótica se ha suspendido la patria potestad por la situación de violencia de género acontecida [65].

Entre otras, podemos destacar la SAP Madrid 1038/2015, de 7 diciembre -EDJ 2015/256335- que confirma la suspensión acordada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en materia de educación y salud de la hija menor, atribuyéndose en exclusiva el ejercicio de la patria potestad a la madre mientras se encuentre el progenitor privado de libertad y no exista posibilidad de contacto con la figura materna por la prohibición de comunicarse con ella [66]. En sentido contrario, la SAP Almería 81/2015, de 19 febrero -EDJ 2015/108981- confirma la resolución del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que otorga el ejercicio compartido de la patria potestad, y ello a pesar de encontrarse el progenitor cumpliendo condena por delitos relacionados con la violencia de género [67]. De ello se infiere que la violencia de género no constituye per se un factor determinante a la hora de suspender el ejercicio de la patria potestad, sino que deben apreciarse otras circunstancias.

Con todo, ambas medidas no nacen con vocación de permanencia y en este sentido debemos cuestionarnos hasta qué momento puede limitarse el ejercicio de la patria potestad asegurando la protección del menor. Nuestros Tribunales suelen suspender su ejercicio con carácter temporal mientras se encuentre el agresor ingresado en un centro penitenciario por la imposibilidad de su ejercicio efectivo [68]. Por su parte, el art.170 CC -EDL 1889/1- autoriza al Juez para acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motivó la privación. A este respecto, creemos que debe actuar con especial cautela el juzgador, pues en muchas ocasiones el riesgo no desaparece con el cumplimiento de la condena y, por otro lado, cuesta imaginar en aquellos casos más graves un cambio suficiente en las circunstancias que aconseje la rehabilitación de la patria potestad, como de hecho se ha pronunciado en alguna ocasión el juzgador [69].

Lo cierto es que los preceptos que se refieren a esta institución han sido formulados en términos abiertos y potestativos, atribuyendo un amplio margen de valoración a los órganos judiciales [70], lo que ha derivado en el mantenimiento del ejercicio conjunto de la patria potestad en realidades de violencia de género. En efecto, cuando ha debido resolver el juzgador sobre estas medidas, no ha parecido tener en consideración la definición del interés del menor que se recoge en el art.2 LOPJM, atendiendo a la conveniencia de que su vida y desarrollo tengan lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia y a la satisfacción de sus necesidades físicas, educativas, emocionales y afectivas [71]. Algunas resoluciones dedican no pocos fundamentos de derecho destacando la importancia de proteger las funciones inherentes a esta institución, considerando que el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores beneficia al menor, obviando así no solo el perjuicio que puede suponer para los hijos el amplio poder de decisión de un padre maltratador en aspectos tan trascendentales de su vida, sino también la dificultad de tomar decisiones de forma conjunta cuando existe un procedimiento penal en marcha o una sentencia de condena por violencia de género en de los que pueden derivar medidas de alejamiento e incomunicación entre los progenitores [72].

Así las cosas, coincidimos con MÚRTULA LAFUENTE considerando que debería atribuirse el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre cuando se constate un perjuicio o daño para el menor puesto de manifiesto por el comportamiento violento o vejatorio del padre maltratador hacia ella y sus hijos, «pues el interés del menor se vería afectado no solo cuando el maltrato habitual recae directamente sobre el, sino también cuando recae sobre la madre, debiendo llegar a la privación de la patria potestad en los casos más graves» [73].

V. Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores en situaciones de crisis de la convivencia

1. La custodia compartida

La ruptura de la convivencia de la pareja determina la necesidad de adaptar las relaciones familiares a las nuevas circunstancias. Así, la autoridad judicial deberá decidir la nueva forma de convivencia de los hijos y los progenitores, atribuyendo la guarda y custodia de forma exclusiva a uno de ellos o a ambos de forma compartida. Esta decisión reviste de especial importancia y deberá adoptarse siempre en interés del menor, pues el ejercicio de la guarda y custodia supone la capacidad de tomar las decisiones que afecten a los menores en su vida cotidiana, como son la alimentación, la vigilancia, el cuidado, la atención, la educación y la formación [74].

La custodia compartida a la que se refiere el art.92 CC -EDL 1889/1- constituye un régimen de guarda y custodia de los hijos basado en los principios de coparentalidad y de corresponsabilidad parental, que se caracteriza porque ambos progenitores se alternan en el desempeño de las funciones inherentes a la guarda y custodia, compartiendo en un plano de igualdad derechos y obligaciones respecto de sus hijos como si se tratase de una familia intacta, con la salvedad de que los padres no viven juntos [75]. No obstante, y sin excluir los beneficios del sistema, la determinación del régimen que proceda exige una valoración concreta y casuística, pues el legislador supedita la decisión al interés del menor, lo que permitirá excluir el sistema de custodia compartida cuando su interés así lo aconseje [76].

El CC no proporciona al juzgador un listado de criterios a valorar de cara a la decisión sobre la modalidad de custodia [77]. Ante la falta de criterios legales se ponderarán especialmente algunos factores, indicadores o elementos fácticos que se destilan de la jurisprudencia [78]. Señala el Tribunal Supremo que este sistema «se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada» [79]. Ello exige la emisión por parte del Juez de una resolución motivada que integre el superior interés del menor (art.92.2 CC -EDL 1889/1-) y la observancia del inexcusable trámite de la audiencia del menor que, junto al resto de elementos como son informe del Ministerio Fiscal, las alegaciones de las partes, las pruebas practicadas y la relación que mantengan los progenitores entre sí, permitirá determinar el régimen de custodia idóneo (art.92.6 CC).

Frente al modelo de custodia exclusiva o monoparental, nuestra jurisprudencia se ha venido inclinando por un sistema de custodia compartida, considerando que es el régimen «normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea deseable y en tanto en cuanto lo sea» [80].

Con todo, para el establecimiento de la custodia compartida, reitera nuestro Alto Tribunal que se exige que entre ambos progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura de la relación «se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad» [81]. No obstante, lo anterior, la adopción de este sistema no requiere «un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo» [82].

Conforme a este planteamiento, podemos afirmar que las inevitables desavenencias que se producirán entre ambos progenitores en el caso que nos ocupa y el ambiente hostil que se deduce de la violencia de género en nada aconsejarán un régimen de custodia compartida. De otro lado, es innegable la posibilidad de que el progenitor maltratador utilice el haz de facultades que supone la custodia compartida como arma para seguir ejerciendo control y daño sobre la mujer, instrumentalizando de esta forma al menor [83]. Teniendo en cuenta que la custodia compartida se caracteriza por la alternancia en los cuidados del menor, no son infrecuentes los casos en que el maltratador aprovecha los tiempos de custodia y las entregas del menor para perpetuar los actos violentos.

2. Exclusión de la guarda y custodia compartida ante la violencia de género al amparo del art.92.7 CC -EDL 1889/1-

Dispone el art.92.7 CC -EDL 1889/1- que «No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género» [84]. Estas previsiones deben completarse con lo dispuesto en el art.2 LOPJM -EDL 1996/13744- que destaca la ineludible necesidad de que la vida del menor y su desarrollo «tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia» y que la respuesta de los operadores jurídicos ante un conflicto de intereses deberá priorizar su interés sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

Así, nuestra normativa vigente prohíbe expresamente la atribución de la guarda y custodia compartida en supuestos de violencia intrafamiliar. Sin embargo, la redacción del art.92.7 presenta omisiones e imprecisiones que han desembocado en problemas de interpretación y aplicación [85], lo que en la práctica se concreta en distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales.

a) Denegación de la custodia compartida por existir un proceso penal en curso.

Así lo ha estimado el Tribunal Supremo en la STS 350/2016, de 26 mayo -EDJ 2016/74583-, que revoca la custodia compartida de los hijos concedida y confirmada en segunda instancia y la otorga en exclusiva a su madre con fundamento en la existencia de un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) por un delito de coacciones frente a la mujer. Señala el Alto Tribunal que «Partiendo del delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia se refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia» y añade que «la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente» [86]. Con idéntico criterio resuelve la SAP de Baleares, de 29 de octubre, que deniega la custodia compartida a pesar de las buenas relaciones entre padre e hija, con fundamento en la existencia de un procedimiento penal en marcha por un delito de violencia de género y de una orden de alejamiento [87].

La doctrina ha venido realizando dos interpretaciones contrapuestas del referido art.92.7 CC -EDL 1889/1-. Un sector considera necesaria la exclusión de la custodia compartida en supuestos de violencia de género por la conflictividad que se genera en este ambiente, bastando para ello la existencia de denuncia o auto de admisión a trámite por la extrema cautela con que, en interés del menor, se debe actuar en estos casos [88]. Otro sector, en cambio, critica el automatismo del precepto, considerando que limita el margen de actuación del juzgador y que su aplicación podría resultar desproporcionada al no permitir otra solución ante la existencia de un procedimiento penal [89].

Ello se adelantaba ya en las indicaciones de la Circular de la Fiscalía General del Estado 6/2011, que señala que la prohibición a la que se refiere el art.94.7 CC -EDL 1889/1- «debe ser interpretada a la luz del principio inspirador de esta reforma que es la salvaguarda del superior interés del menor. Por ello, en ese procedimiento han de haber objetivados indicios de criminalidad, por lo que la simple denuncia no será suficiente para vetar tal posibilidad» [90]. Indica, asimismo, que la advertencia de tales indicios se puede producir porque llegue al juez el conocimiento de la existencia de un procedimiento penal por un delito de violencia sobre la mujer o doméstica en el que se haya dictado alguna resolución fundada en indicios racionales de criminalidad (testimonio de dicha resolución) o bien porque de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas en el proceso civil se evidencien tales indicios y no exista proceso penal incoado [91]. Criterio este último que aprecia, en contraposición con las citadas resoluciones judiciales la SAP Málaga 420/2016, de 15 junio -EDJ 2016/219845- donde se dictamina que para aplicar la exclusión que recoge la normativa «no basta con que el progenitor se halle incurso en un procedimiento relacionado con la violencia de género, sino que dicha conducta penalmente perseguible pueda comportar un riesgo para los menores» [92].

b) Denegación de la custodia compartida por la existencia de condena penal

No cabe duda de que la condena penal por un delito de violencia de género es una condición legal objetiva que imposibilitaría la custodia al progenitor violento tanto de forma individual como de forma compartida [93]. Buena muestra de ello es la STS 36/2016, de 4 febrero -EDJ 2016/3213- que declara incompatible la custodia compartida ante la condena por un delito de amenazas en el ámbito familiar, a pesar del arrepentimiento del padre y la existencia de conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal. Afirma el Tribunal Supremo que no se pueden dejar sin respuesta «hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia del que son víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida (…) les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada». Asimismo, señala que «una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos» [94].

En la misma línea, la SAP Valencia 1107/207, de 28 12 acuerda «la exclusión de la situación actual de la custodia compartida entre ambos progenitores por suponer un riesgo para la menor», con fundamento en la existencia de una condena por delito de violencia de género, una orden de alejamiento y la evidente afectación psicológica del menor que revelaban los informes psicosociales [95].

Sin embargo, no son infrecuentes los casos en los que la denegación de la custodia compartida se justifica alegando que, al margen de si procede aplicar o no el referido precepto, la litigiosidad existente entre las partes y sus malas relaciones, evidentes a partir de la existencia de un proceso penal, hace imposible la atribución de esta modalidad de custodia [96].

De todo ello podemos concluir que, pese a que el texto legal es claro y taxativo («cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un procedimiento penal»), la evolución jurisprudencial ha ido en la línea de flexibilizar los estrictos términos legales en el sentido de entender que la mera denuncia no basta para excluir la custodia compartida. Se exige una valoración más concreta de cada caso, que ha de orientarse hacia una fundamentación sobre la existencia de indicios fundados sobre la base de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas [97].

En este punto conviene hacer mención de la normativa de algunas Comunidades Autónomas que, en consonancia con las posturas jurisprudenciales, ofrece una respuesta jurídica más detallada en la materia. Así, algunos preceptos de la legislación autonómica dictaminan la improcedencia de la custodia compartida ante la existencia de una condena penal firme por delitos de violencia de género [98], otros reclaman expresamente la existencia de indicios fundados y racionales de criminalidad [99] y otros, de manera acertada, recogen una serie de criterios orientadores para determinar el régimen de custodia [100].

A nuestro parecer, y dada la problemática interpretativa y aplicativa de la normativa interna, hubiera sido un buen momento para modificar el art.92.7 CC -EDL 1889/1- con ocasión de la reforma de la LO 8/2021 de 4 junio -EDL 2021/19095-, incorporando las matizaciones jurisprudenciales y los criterios que se recogen en la Circular de la Fiscalía General del Estado 6/2011 sobre la materia [101].

Pero a pesar de las deficiencias del referido precepto sí podemos destacar un aspecto positivo. Su redacción ofrece cobertura legal a estos supuestos y obliga al juzgador a detenerse en los casos de violencia intrafamiliar a la hora de determinar el régimen de custodia, debiendo emitir una resolución motivada en caso contrario. Por supuesto, deben tenerse en cuenta otros factores a la hora de adoptar esta decisión, valorando el riesgo presente y futuro del menor y las circunstancias concretas del caso. Por ello, debe traerse a colación la guía de criterios de actuación judicial en materia de guarda y custodia compartida del Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ) que, en atención a las dificultades que presenta la concreción del régimen en situaciones de violencia sobre la mujer o sobre menores, ofrece una serie de criterios orientadores a la hora de tomar decisiones no solo sobre el régimen de custodia, sino también sobre la patria potestad. Así, además de la existencia de un procedimiento penal en marcha (en el que consten indicios objetivados de criminalidad) o de indicios fundados de violencia de género, recomienda el CGPJ valorar en su conjunto las siguientes circunstancias:

1º. Graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones familiares [102]. El completo desinterés del progenitor por sus hijos que puede concurrir en casos de violencia intrafamiliar «es incompatible con el régimen de guarda compartida que exige una especial implicación de las necesidades, cuidados y atenciones de los menores» [103].

2º. La gravedad de los hechos penales acontecidos. La gravedad de los hechos debe relacionarse también con el riesgo existente [104].

3º. El tipo penal, la reiteración de los hechos y la situación concreta de la pareja en el momento en que los hechos penales tienen lugar. Algunos tipos penales evidencian la existencia de una violencia estructural y si la misma se aprecia, aun cuando no exista condena penal firme, la custodia compartida o individual para el investigado debería excluirse [105].

4º. La presencia del menor en los hechos, pues la exposición del menor a los episodios violentos produce un daño en la integridad moral y el desarrollo de la personalidad del menor. La escucha o visualización de los hechos tiene «evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia del que son víctimas, directa o indirectamente» [106].

5º. La declaración de la denunciante. La declaración de la progenitora es relevante para valorar la entidad de los hechos y la situación familiar concreta existente [107].

6º. Las circunstancias del progenitor investigado, esto es, su actitud en las declaraciones realizadas en el proceso, la existencia de antecedentes penales y las patologías mentales [108].

7º. La opinión del menor [109]. Como ya hemos apuntado, la audiencia del menor es un trámite de inexcusable cumplimiento y un derecho reconocido en la LO 8/2015 -EDL 2015/125943- y en el art.9 LOPJM -EDL 1996/13744-. En materia de guarda y custodia se contempla expresamente en el art.92.6 CC -EDL 1889/1-.

8º. Los informes psicosociales [110]. La doctrina del Tribunal Supremo afirma que «En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el art.92.9 CC -EDL 1889/1--» [111].

9º. La estimación de la orden de protección a la que se refiere el art.544 ter LECrim -EDL 1882/1-. Considera el CGPJ que la estimación de la orden de protección debería excluir el establecimiento de un régimen de custodia compartida, toda vez que los requisitos que se exigen para su estimación se basan en la entidad de los hechos penales denunciados, en los indicios existentes y en la valoración del riesgo, lo que constituye motivo suficiente para considerar la exclusión de este sistema [112].

VI. Tratamiento del régimen de visitas tras la reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio -EDL 2021/18738-

1. El derecho de relación de los hijos y el progenitor no custodio

El derecho de relación de los hijos y el progenitor no custodio viene recogido en nuestro ordenamiento jurídico como un complejo derecho-deber cuya finalidad es mantener la vinculación o comunicación entre ambos cuando, como consecuencia del cese de la convivencia, no puedan desarrollarse las relaciones familiares [113]. Se trata de un derecho vinculado a las necesidades del menor, directamente relacionadas con el desarrollo de su persona, que en principio tiene derecho a seguir compartiendo su vida y vivencias con ambos progenitores [114].

Sobre esta base se configura el denominado régimen de visitas en los art.94 y 160 CC -EDL 1889/1-. Cuando se produce una ruptura de la relación, la autoridad judicial ha de determinar «el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía» (art.94 CC). Asimismo, este derecho no se excluye al producirse la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad «salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial» (art.160 CC).

Como se ha aproximado con anterioridad, este derecho encuentra amparo en numerosos preceptos internacionales y constitucionales, por lo que el régimen de visitas solo podrá limitarse o denegarse cuando ello resulte necesario para el interés del menor y se acredite un daño o riesgo consistente en la alteración efectiva de la personalidad del menor «merced de un comportamiento socialmente indebido del progenitor, bien sea por la negatividad de los valores sociales o afectivos que éste le transmite durante el tiempo en que se comunican, bien por sufrir el menor de manera directa los efectos de los actos violentos, inhumanos o degradantes a su dignidad ocasionados por el padre o la madre, o que de manera persistente alteran o perturban su psique» [115].

En lo concerniente a esto, apunta GUTIÉRREZ ROMERO que en escenarios de violencia de género «la práctica forense evidencia que los malos tratos se prolongan en el tiempo a través del ejercicio del régimen de visitas» [116], lo que hace necesario extremar las cautelas para asegurar la efectiva protección integral de las víctimas de esta violencia [117]. La violencia machista en ocasiones se manifiesta en actos lesivos hacia el propio menor con el claro propósito de dañar a la mujer, especialmente en supuestos de separación y divorcio, aprovechando precisamente el régimen de visitas establecido en sentencia judicial [118]. No debe resultarnos ajena una realidad que muestra que, en el peor de los casos, esta violencia ha culminado en acabar con la vida de los niños a manos de sus padres [119].

En el año 2014 el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer emite un Dictamen condenando al Estado español ante el desafortunado fallecimiento de Andrea Rascón González, hija de Ángela González Carreño, quien denuncia el grave incumplimiento de las diligencias necesarias por parte de la actuación judicial y de los servicios sociales en su protección y en la de su hija ante un caso de violencia de género. A pesar de las denuncias, de las peticiones de la madre y de los deseos manifestados por la propia menor de limitar el contacto con el progenitor agresor, los informes emitidos por los servicios sociales y los tribunales estimaron conveniente para el bienestar de la menor el mantenimiento de las relaciones con su padre a través de un régimen de visitas que, si bien comenzó siendo tutelado, posteriormente dejó desamparada a la menor, aprovechando el progenitor dicho régimen para acabar con su vida. Esto se puso de manifiesto por el Comité que concluyó «que inicialmente las autoridades del Estado parte realizaron las acciones tendentes a proteger a la menor en un contexto de violencia doméstica. Sin embargo, la decisión de permitir las visitas no vigiladas fue tomada sin las necesarias salvaguardas y sin tener en consideración que el esquema de violencia doméstica que caracterizó las relaciones familiares durante años, no contestado por el Estado parte, aún estaba presente». Observa el Comité que «durante el tiempo en que se aplicó el régimen de visitas establecido judicialmente tanto las autoridades judiciales como los servicios sociales y expertos psicólogos tuvieron como principal objetivo normalizar las relaciones entre padre e hija». En consecuencia, destaca que «las autoridades del Estado, al decidir el establecimiento de un régimen de visitas no vigilado aplicaron nociones estereotipadas y, por lo tanto, discriminatorias en un contexto de violencia doméstica, y fallaron en su obligación de ejercer la debida vigilancia» [120].

Pero esta problemática ya había sido denunciada con anterioridad. En el año 2011 un informe realizado por Save the Children sobre decisiones judiciales en materia de guarda y custodia y régimen de visitas, revela que la violencia que nos ocupa no resulta un factor determinante en la concesión o denegación del régimen de visitas. Subraya que en la mayoría de los casos se acuerda un régimen restrictivo y que su suspensión viene más vinculada a la concurrencia de otros problemas como pueden ser la salud mental o la drogodependencia del progenitor no custodio, que a conductas violentas si éstas no incorporan la violencia física directamente perpetrada contra el menor [121].

Ello nos sitúa en un debate que oscila alrededor de la conveniencia de limitar o suspender automáticamente el régimen de visitas o si, por el contrario, se requiere una ponderación sobre la existencia de graves causas que supongan un perjuicio efectivo para el menor o le coloquen en una situación de riesgo [122].

Con carácter previo, es conveniente señalar que se han producido importantes modificaciones con relación al régimen de visitas tras la reforma operada por la L 8/2021, de 2 junio -EDL 2021/18738-. La anterior redacción del art.94 CC -EDL 1889/1- concedía a la autoridad judicial la facultad de limitar o suspender el ejercicio del derecho de visitas cuando así lo aconsejara la concurrencia de graves circunstancias o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos en resolución judicial. Junto a ello, para el caso concreto de la violencia de género, también encontraba anclaje la suspensión del régimen de visitas para el progenitor incurso en un procedimiento penal en el art.66 LOVG -EDL 2004/184152- que dispone que «El Juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él». Como se puede advertir, se dotaba a la autoridad judicial de la capacidad de acordar la suspensión del régimen de visitas para el inculpado de un delito de violencia de género de forma facultativa.

Sentado lo anterior, procederemos al análisis de las distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales conforme a los antecedentes normativos. Ello nos permitirá distinguir con claridad los cambios introducidos.

2. Denegación o suspensión del régimen de visitas respecto del progenitor no custodio incurso en un procedimiento penal

La nueva redacción del art.94 CC -EDL 1889/1- dispone que «No procederá el régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas indicios fundados de violencia doméstica o de género». Junto a esta regla general, el legislador contempla una excepción que permite acordar un régimen de visitas, comunicaciones y estancias en interés del menor con la exigencia de una resolución motivada «previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Lo cierto es que la suspensión automática del régimen de visitas ya se venía reclamando por algunos sectores [123]. Especial relevancia tiene el Pacto de Estado aprobado en el año 2017, en cuyo eje cuarto señala expresamente la necesidad de establecer con carácter imperativo la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia (medida 204), así como de prohibir las visitas de los menores al padre en prisión condenado por violencia de género (medida 205) [124]. Curiosamente, el legislador ha decidido incluir estas matizaciones («en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia») como presupuesto para suspender el régimen de visitas en el seno de una orden de protección (art.544 ter 7 LECrim -EDL 1882/1-) pero no en el art.94 CC -EDL 1889/1- incurriendo, a nuestro modo de ver, en un primer error de imprecisión.

Contrariamente a lo expuesto, la doctrina mayoritaria ha abogado por atender al caso concreto, considerando que la existencia de un proceso penal por un delito de violencia de género no debe ser el único factor a tomar en consideración a los efectos de resolver sobre la suspensión del régimen de visitas del progenitor no custodio, sino que han de valorarse con cautela todas las circunstancias concurrentes y adoptar tal decisión en función del interés del menor [125].

En esta misma línea, señala la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2005 que conviene «estipular, según los casos, el régimen de visitas más acorde al supuesto de hecho, de modo que en ocasiones deberá suspenderse, en otras limitarse y en otras establecerlo progresivamente para poder evaluar el comportamiento del padre y la repercusión en el menor, siempre y cuando se evite el contacto directo de los progenitores y, por tanto, la ocasión para nuevas agresiones y se atienda el hecho de que el padre no instrumentalice a los hijos para seguir maltratando psicológicamente a la mujer» [126].

En cuanto a su tratamiento jurisprudencial, es una constante de nuestros Tribunales establecer un régimen de visitas restrictivo de carácter progresivo con la finalidad de evitar rupturas definitivas o muy prolongadas en el tiempo [127]. Entre las restricciones más comunes podemos encontrar limitaciones temporales, visitas tuteladas o la exclusión de la pernocta fuera del domicilio del guardador [128]. Las visitas tuteladas pueden realizarse en los Puntos de Encuentro Familiar, que son lugares especialmente condicionados con profesionales cualificados para facilitar el derecho de visitas en aquellos entornos familiares problemáticos. Ello deviene necesario cuando se pudiera prever un riesgo para el menor o exista una orden de alejamiento que impida al progenitor aproximarse a la víctima, lo que facilita los intercambios entre ambos progenitores [129].

En este sentido, la SAP de León 98/2013, de 8 de marzo decide mantener el régimen de visitas progresivo acordado en primera instancia a pesar de existir una orden de protección, y ello porque considera que «no existen circunstancias y actitudes del padre hacia los menores que objetivamente determinen que deba impedirse la relación con sus dos hijas menores de edad». Considera el Tribunal que no existe un peligro real para la salud física, psíquica o moral de los menores y apoya su tesis en las conclusiones del informe psicosocial que señala que no se observan dificultades que desaconsejen el establecimiento de un régimen de visitas con sus hijas [130].

Asimismo, nuestro Alto Tribunal viene declarando que se puede ampliar el régimen de visitas hasta alcanzar un régimen normalizado mediante el correspondiente procedimiento de modificación si el seguimiento del régimen restringido revela una buena evolución, considerando que ello beneficia al interés del menor [131], para lo que será necesario el informe favorable del Equipo Técnico de los Juzgados o del personal de los Puntos de Encuentro Familiar. En sentido contrario, constatado un perjuicio o riesgo para el menor, la STS 54/2011, de 11 febrero -EDJ 2011/8439- da cumplimiento a las previsiones del art.66 LOVG, denegando el régimen de visitas al progenitor no custodio con base en la protección del menor y ello porque resulta probada la conducta violenta del recurrente y la existencia de una orden de protección, a pesar del sobreseimiento del correspondiente proceso penal [132].

Ciertamente, tal y como señala GUITIÉRREZ ROMERO, en estos casos resulta necesario acreditar la entidad de los hechos y la afectación o posible riesgo y perjuicio del menor [133], lo que nos lleva a destacar la relevancia de los informes psicosociales [134]. Sin perjuicio de lo anterior, otros autores destacan la necesidad de atender también a la existencia de una orden de protección, pues aunque la misma tenga una duración limitada, los acuerdos en ella adoptados se suelen acoger como definitivos una vez instado el correspondiente procedimiento de familia [135].

3. Denegación o suspensión del régimen de visitas respecto del progenitor no custodio privado de libertad

Junto a las anteriores previsiones, prohíbe de forma tajante el legislador «el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior» (art.94 CC -EDL 1889/1-). En relación con el progenitor privado de libertad por un delito de violencia de género, señala MÚRTULA LAFUENTE que el ingreso en prisión del progenitor no custodio supone la necesidad de adaptar el régimen de visitas a esta nueva situación [136].

Tiene declarado nuestro Alto Tribunal en la STS 680/2015, de 26 noviembre -EDJ 2015/221904- que se podrá suspender el régimen de visitas cuando las lesiones se extiendan también al menor. Lo relevante de esta sentencia es que supone un punto de inflexión, toda vez que aplica las previsiones de la reforma de 2015 invocando el concepto del interés del menor desarrollado en el art.2 LO 8/2015 -EDL 2015/125943- y ello a pesar de no ser aplicable por su fecha a los hechos, «pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que “se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares”, se protegerá “la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas”; se ponderará “el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo”; “la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…” y a que “la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos de los que ampara”». En este caso, el Tribunal Supremo pone de relieve que el progenitor no custodio podrá instar el reconocimiento de un régimen de visitas en procedimiento contradictorio una vez cumpla condena, para lo que será necesario adoptar las garantías y cautelas que permitan descartar un riesgo para el menor [137]. En la misma línea, la SAP Barcelona 39/2010, de 27 de enero suspende el régimen de visitas entre la hija y el progenitor no custodio al quedar acreditada la afectación de la menor por los reiterados episodios de violencia presenciados en el hogar, presentando un alto nivel de estrés [138].

Entre las resoluciones más recientes, nos parece loable el pronunciamiento la SAP Jaén 97/2019, de 30 enero -EDJ 2019/511776- que, en consonancia con la nueva regulación del art.94 CC -EDL 1889/1-, considera que el ingreso en prisión del progenitor por un delito de violencia de género «constituye una circunstancia que, aisladamente considerada, no puede ser causa que por sí sola imposibilite el régimen de visitas y comunicación entre padre e hijos puesto que deben procurarse los contactos de los menores con su progenitor, de cuya compañía habitual ha sido privado por causas ajenas a los hijos». Pone de relieve el Tribunal que «Sin embargo, el recinto de un centro penitenciario no es un marco ideal y más adecuado para la reanudación y el desarrollo de un régimen de visitas, merced del impacto negativo que, en abstracto, puede generar en la estabilidad emocional de un niño; por ello se considera adecuado un régimen de contactos mientras el progenitor se encuentre en prisión y que consistirá fundamentalmente en dos comunicaciones telefónicas a la semana» dejando en suspenso el régimen de visitas acordado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que podrá reanudarse a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas, de acuerdo con la evolución del progenitor una vez salga de prisión [139].

No obstante, lo anterior, no son pocas las decisiones judiciales que defienden el derecho del menor a mantener el contacto directo con el progenitor en supuestos de violencia de género y ello a pesar de la existencia de una orden de alejamiento o una sentencia de condena penal [140]. Buena muestra de ello es la STS 319/2016, de 13 mayo -EDJ 2016/68556, que considera conveniente el mantenimiento del régimen de visitas restringido entre los hijos menores y el progenitor no custodio privado de libertad al no constatarse un riesgo para ellos y señala que podrá instar la ampliación del régimen de visitas cuando consiga el tercer grado y/o la libertad provisional [141].

Como se puede advertir, las medidas recogidas en el Pacto de Estado han sido asumidas por la reforma operada por la L 8/2021, de 2 junio -EDL 2021/18738-, lo que ha merecido las críticas de algunos autores que consideran que la actual redacción del art.94 CC -EDL 1889/1- ofrece una solución calificada como «radical» [142]. Ya se alzan voces utilizando los argumentos empleados para la exclusión de la custodia compartida, criticando el automatismo del nuevo precepto, considerando que hay que actuar con la debida cautela atendiendo a la gravedad del delito y ponderando en todo caso el interés del menor [143]. Otros abogan por la necesidad de esta reforma, considerando que es una medida que viene a reforzar la protección de los menores como víctimas de la violencia de género [144].

Sobre esto, indica ORTEGA CALDERÓN que esta regla compromete la presunción de inocencia que asiste en todo caso al progenitor no custodio y que la configuración de la norma «llevaría a imponer siempre y en todo caso la privación del régimen de visitas y estancia por la mera pendencia de un proceso penal por alguno de los delitos descritos» [145]. Señala el autor que precisamente la vía de excepción que se contiene en el precepto debería constituir la regla general, debiendo «eludir automatismos ex lege y permitir la acomodación de la respuesta judicial, mediante la oportuna contradicción entre las partes y siempre expuesta en resolución motivada, a lo que demanda el interés del menor» [146]. Por todo lo expuesto, es claro que la imprecisión del referido precepto desembocará en un amplio debate que culminará en la exigencia de indicios racionales de criminalidad, no bastando para ello la mera denuncia de un delito de violencia de género. No obstante, habida cuenta de que se prevé una excepción y a pesar de las deficiencias del precepto, consideramos que esta medida sitúa al menor en el centro el problema, debiendo emitir una resolución motivada sobre la conveniencia de establecer el régimen de visitas «previa evaluación de la situación de la relación paternofilial» (art.94 CC -EDL 1889/1-).

Por otro lado, a nuestro parecer, resulta acertada la solución de restringir el régimen de visitas en supuestos cuyos hechos no resulten plenamente probados o no revistan de una entidad suficiente que aconseje limitar plenamente el derecho que asiste al progenitor no custodio, pudiendo llegar a un régimen normalizado si se constata una evolución positiva de las relaciones y del propio progenitor. En caso contrario, no creemos conveniente para el menor el establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor maltratador, máxime en aquellos casos en que se encuentre privado de libertad, pues no resulta el centro penitenciario un lugar idóneo para desarrollar ningún tipo de relación con el menor.

VI.  Conclusiones

PRIMERA. Es manifiesto que la conflictividad que se genera en entornos familiares empañados por la violencia de género supone la necesidad de adecuar las relaciones paterno-filiales a una nueva realidad en la que, no solo no es posible ejercer las funciones parentales con normalidad por las tensiones que se destilan de este ambiente, sino que tampoco es conveniente para la seguridad y bienestar del menor. Los cambios legislativos evidencian la intención del legislador de amparar al menor en supuestos de violencia de género. Las modificaciones introducidas en el año 2015 observan al menor como víctima directa de esta violencia y se refuerza desde diferentes ámbitos normativos que la protección en esta materia debe alcanzar también al menor, garantizando tanto a la madre como a los hijos una adecuada tutela judicial y administrativa. En este orden de cosas deviene necesario limitar las funciones parentales, acudiendo a fórmulas que permitan intervenir en la titularidad y ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de visitas, comunicaciones y estancias en aras, en todo caso, del interés y de la protección del menor.

SEGUNDA. A pesar de los esfuerzos del legislador, existen reticencias por parte de los operadores jurídicos a la hora de adoptar medidas limitadoras. Se da prioridad al mantenimiento de las funciones parentales considerando que su ejercicio conjunto resulta beneficioso para el desarrollo del menor, siendo un argumento recurrente por parte de nuestros Tribunales aún cuando existen claros indicios de violencia de género como son la admisión de una orden de protección, la emisión de resoluciones que constatan la imputación del progenitor en un procedimiento por un delito de violencia de género y, aún más, la existencia de una sentencia de condena.

Esta realidad se puede apreciar con absoluta claridad en las decisiones relativas a la patria potestad, pues la práctica judicial revela que la privación de su titularidad se reserva para aquellos casos más graves en los que se ha atentado contra la vida de la madre, cuando se produce la causación de un daño directo sobre el propio menor o cuando concurren otras circunstancias de especial relevancia como son la dejación de las funciones inherentes a la patria potestad, la presencia del menor en los episodios violentos o las situaciones de drogodependencia o alcoholismo. Por su parte, la suspensión de su ejercicio únicamente se acuerda de forma alternativa por la imposibilidad de desarrollar de forma conjunta las funciones en que consiste, por encontrarse el progenitor privado de libertad, en supuestos en los que se ha extendido la prohibición de aproximación y comunicación a los hijos o por la ausencia del padre en la vida de los hijos desde la separación. A este respecto, no creemos que sea necesario llegar a tales extremos para suspender el ejercicio de la patria potestad, pues como se ha aproximado con anterioridad, en muchas ocasiones el progenitor maltratador puede obstaculizar la toma de decisiones necesarias para la protección de la madre y del menor, tales como el cambio de matriculación de centro de estudio, que es consecuencia lógica del cambio de domicilio de la madre a fin de alejarse del maltratador.

TERCERA. Nuestra normativa vigente prohíbe expresamente la atribución de la custodia compartida en supuestos de violencia intrafamiliar. No obstante, en este ámbito las soluciones judiciales son diversas: algunas resoluciones excluyen la custodia compartida con fundamento en la existencia de un procedimiento penal en marcha por un delito de violencia de género, otras, en cambio, dictaminan que no basta para aplicar la exclusión que el progenitor se halle incurso en un procedimiento relacionado con la violencia de género, sino que se exigen indicios racionales de criminalidad y que la conducta del progenitor comporte un riesgo para el menor. En cambio, se puede apreciar cierta unanimidad a la hora de excluir la custodia compartida cuando existe condena penal por un delito de violencia de género. Pero a pesar de su cumplimiento, no debemos obviar que muchas resoluciones fundamentan su decisión alegando que, al margen del mandato del legislador, es la conflictividad existente entre ambos progenitores la que impide desarrollar con eficacia las funciones inherentes a la custodia compartida. De esta forma, podemos concluir que la violencia de género, en sí misma considerada, no se aprecia como factor determinante a la hora de limitar las funciones parentales.

Como corolario de lo anterior, es una constante de nuestros Tribunales proteger el derecho de visitas en supuestos de violencia de género y ello a pesar de existir elementos suficientes que demuestran su incidencia en el hogar. En la mayoría de los casos las soluciones judiciales comprenden la restricción del régimen de visitas con carácter progresivo y se reserva su suspensión para aquellos casos en que se ha constatado un riesgo o perjuicio para el menor.

CUARTA. No podemos dejar de reflexionar acerca de las deficiencias e imprecisiones con que se han diseñado algunos de los preceptos aplicables, que han culminado en amplios debates doctrinales y jurisprudenciales que entorpecen su aplicación práctica. Estos debates giran en torno al mandato comprendido en el art.92.7 CC -EDL 1889/1-de excluir la custodia compartida ante la existencia de un procedimiento penal por un delito de violencia de género y a la incorporación de matizaciones relativas a la exigencia de indicios racionales de criminalidad, procurando la flexibilización de los términos legales. Como hemos observado, de idénticas imprecisiones adolece la reciente redacción del art.94 CC, por lo que ya se puede advertir igual problemática con respecto al régimen de visitas, comunicaciones y estancias. Por todo lo expuesto, consideramos que una vía encaminada a mejorar la respuesta que ofrece el legislador podría ser la incorporación de criterios interpretativos que permitan despejar las dudas del juzgador, pues las decisiones que deban tomarse en este, como en todos los supuestos en que se vea involucrado el menor, exigen una adaptación al caso concreto y para ello es necesario ponderar la gravedad de la violencia de género, las circunstancias del progenitor maltratador y la afectación del menor. En este sentido resulta conveniente apreciar los criterios orientadores que recoge la guía de actuación del CGPJ, relativos a la entidad de los hechos penales, la presencia del menor en los hechos, las circunstancias del progenitor investigado, la opinión del menor, los datos aportados por los informes psicosociales y la existencia de una orden de protección.

QUINTA. Para ofrecer una respuesta adecuada es necesario contar con los medios idóneos que permitan valorar la afectación del menor y el riesgo de la violencia que nos ocupa. En muchas ocasiones los Tribunales apoyan sus decisiones en las conclusiones de los informes psicosociales que aconsejan el mantenimiento de las relaciones entre el progenitor y los hijos menores [147]. Muchos de los protocolos existentes y los profesionales encargados de la evaluación del riesgo carecen de la formación y de la necesaria perspectiva de género [148]. Por este motivo, resulta imprescindible la cohesión y coordinación de todos los profesionales a la hora de abordar las problemáticas que desencadena la violencia de género [149]. Tampoco debemos obviar otras incidencias que se producen en este ámbito y que se han puesto de relieve por el propio CGPJ. En primer lugar, resulta deficiente la comunicación que se requiere entre los procedimientos civiles y penales que se siguen para un mismo grupo familiar en supuestos de violencia de género. En segundo lugar, se detecta una inadecuada formación de los autos en el procedimiento de familia por falta de incorporación al mismo de la información actualizada sobre el estado de la causa penal por violencia de género. Finalmente, la presencia de la violencia que nos ocupa se detecta no solo en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sino también en casos que se siguen ante los Juzgados de Familia o las secciones civiles de las Audiencias Provinciales que deban conocer de los recursos de apelación y que no están dotados de medios suficientes para detectar el riesgo que permita adoptar decisiones destinadas a la protección del menor [150].

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Tribunal Supremo

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STS 252/2011, de 7 de abril de 2011 (ROJ: STS 2005/2011).

STS 578/2011, de 21 de julio de 2011 (ROJ: STS 4925/2011).

STS 961/2012, de 10 de enero de 2012 (ROJ: STS 628/2012).

STS 416/2012, de 29 de junio de 2012 (ROJ: STS 4723/2012).

STS 257/2013, de 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2246/2013).

STS 622/2013, de 17 de octubre de 2013 (ROJ: STS 5003/2013).

STS 96/2015, de 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 615/2015).

STS 568/2015, de 30 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 4122/2015).

STS 585/2015, de 21 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4442/2015).

STS 598/2015, de 27 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4452/2015)

STS 621/2015, de 9 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4575/2015).

STS 680/2015, de 26 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4900/2015)

STS 36/2016, de 4 de febrero de 2016 (ROJ: STS 188/2016)

STS 194/2016, de 29 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1291/2016).

STS 251/2016, de 13 de abril de 2016 (ROJ: STS 1638/2016).

STS 319/2016, de 13 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2129/2016).

STS 350/2016, de 26 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2304/2016).

STS 247/2018, de 24 de mayo de 2018 (ROJ: STS 2003/2018)

STS 452/2019, de 8 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3035/2019).

Audiencias Provinciales

SAP Almería 35/2005 (3ª), de 24 de febrero de 2005 (ROJ: SAP AL 775/2005).

SAP Pontevedra 215/2009 (1ª), de 8 de mayo de 2009 (ROJ: SAP PO 1037/2009).

SAP Barcelona 39/2010 (18ª), de 27 de enero de 2010 (ROJ: SAP B 2932/2010)

SAP Madrid 228/2012 (22ª), de 27 de marzo de 2012 (ROJ: SAP M 6282/2012)

SAP León 98/2013 (2ª), de 8 de marzo de 2013 (ROJ: SAP LE 361/2013).

SAP Guadalajara 190/2013 (1ª), de 24 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP GU 393/2013)

SAP Jaén 153/2014 (1ª), de 21 de abril de 2014 (ROJ: SAP J 415/2014).

SAP Baleares 403/2014 (4ª), de 29 de octubre de 2014 (ROJ: SAP IB 2165/2014).

SAP Almería 81/2015 (1ª), de 19 de febrero de 2015 (ROJ: SAP AL 260/2015).

SAP Madrid 275/2015 (22ª), de 20 de marzo de 2015 (ROJ: SAP M 3990/2015).

SAP Burgos 155/2015 (2ª), de 26 de mayo de 2015 (ROJ: SAP BU 403/2015).

SAP Santa Cruz de Tenerife 428/2015 (1ª), de 17 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP TF 2183/2015).

SAP Madrid 1038/2015 (22ª), de 7 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP M 17587/2015).

SAP Málaga 420/2016 (6ª), de 15 de junio de 2016 (ROJ: SAP MA 1708/2016).

SAP Valencia 1107/2017 (10ª), de 28 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP V 5893/2017).

SAP Cádiz 607/2018 (5ª), de 13 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CA 1508/2018)

SAP Jaén 97/2019 (1ª), de 30 de enero de 2019 (ROJ: SAP J 119/2019).

SAP Badajoz 585/2019 (2ª), de 4 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP BA 1027/2019).

SAP Sevilla 52/2020 (2ª), de 30 de enero de 2020 (ROJ: SAP SE 657/2020).

Juzgados de Violencia sobre la Mujer

SJVM Barcelona 63/2015 (núm. 3), de 15 de noviembre de 2015 (ROJ: SJVM B 120/2015).

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en abril de 2022.

 

Notas:

[1] Resolution 1714 (2010). Children who witness domestic violence. Council of Europe. Parliamentary Assembly. Disponible en: https://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17826&lang=en

[2] REYES CANO, P., «Menores y violencia de género: de invisibles a visibles», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 49, 2015, p. 182.

[3] Vid. DELEGACIÓN DEL GOBIERNO CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO, Macroencuesta de Violencia contra la Mujer 2019, Ministerio de Igualdad, 2020, pp. 95-104. Disponible en: https://violenciagenero.igualdad.gob.es/violenciaEnCifras/macroencuesta2015/Macroencuesta2019/home.htm

[4] BOE núm. 137, de 6 de junio de 2014.

[5] CASADO CASADO, B., Menores y violencia de género. La protección al menor ante situaciones de violencia machista, 1ª edición, Ed. Tirant Lo Blanch, 2020, pp. 20-33.

[6] BENAVENTE TORRES, M.I., «La protección jurídica de los menores víctimas de violencia de género. Aspectos laborales y de seguridad social», en SAÉZ LARA, C., (Coord.), Protección jurídica de los menores víctimas de la violencia de género, 1ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 216.

[7] LÓPEZ NAVARRO, J. y MERINO ESCARTÍN, J.F., Resumen de las dos leyes del menor, 2015. Disponible en: https://www.notariosyregistradores.com/web/normas/destacadas/resumen-de-las-dos-leyes-del-menor/ (fecha de última consulta: 24 de julio de 2021).

[8] Para dar cumplimiento efectivo al mandato del art.39 de la Constitución Española -EDL 1978/3879-, que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

[9] Entre otras, la Ley 5/2005, de 20 de diciembre -EDL 2005/206718-, integral contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid; Ley 11/2007, de 27 de julio -EDL 2007/99840-, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género; Ley 13/2007, de 26 de noviembre -EDL 2007/212592-, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

[10] Entre otras, la Ley 8/2011, de 23 de marzo -EDL 2011/13564-, de Igualdad entre mujeres y hombres y contra la violencia de género en y la Ley 7/2012, de 23 de noviembre -EDL 2012/249813-, integral contra la violencia sobre la mujer en el ámbito de la Comunitat Valenciana.

[11] RAMÓN FERNÁNDEZ, F., «Medidas de protección del menor en los casos de violencia de género», Revista sobre la infancia y la adolescencia, núm. 4, 2013, p 75; en el mismo sentido, el Dictamen del Consejo Económico y Social 3/2014, de 28 de mayo, sobre el Anteproyecto de la Ley de Protección de la Infancia de 28 de mayo de 2014.

[12] El nuevo régimen jurídico del menor se ha constituido como el marco normativo de referencia, con reflejo en la legislación autonómica. Entre otras, podemos destacar la Ley 7/2018, de 30 de julio -EDL 2018/114285-, por la que se modifica la Ley 13/2007, de 26 de noviembre -EDL 2007/212592-, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

[13] La necesidad de dicha reforma se había puesto de manifiesto en las Recomendaciones del Defensor del Pueblo, de la Fiscalía General del Estado, del Comité de los Derechos del Niño y de la Comisión Especial del Senado, tal y como describe el Preámbulo de la LO 8/2015 -EDL 2015/125943-.

[14] En el marco normativo internacional también fue decisivo en la materia el precedente Convenio del Consejo de Europea sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul en el año 2011 y ratificado por España en el año 2014, que extiende los efectos de la violencia de género al menor que haya sido víctima y testigo de los episodios de violencia.

[15] REYES CANO, P., «Menores y violencia de género: de invisibles a visibles», op. cit., p. 195.

[16] Vid. AGUILAR REDORTA, D., «La infancia víctima de la violencia de género», III Congreso del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género. La valoración del riesgo de las víctimas, 2009, pp. 4-8; ALCÁNTARA, M.V., LÓPEZ-SOLER, C., CASTRO, M., LÓPEZ, J.J., «Alteraciones psicológicas en menores expuestos a violencia de género: Prevalencia y diferencia de género y edad», Anales de Psicología, núm. 3, 2013, pp. 741-747.

[17] GÓMEZ FERNÁNDEZ, I., «Hijas e hijos víctimas de la violencia de género», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 8, 2018, p.5.

[18] SEPÚLVEDA GARCÍA DE LA TORRE, A., «La Violencia de Género como causa de Maltrato Infantil», Cuadernos de Medicina Forense, núm.12 (43-44), 2006, p.161.

[19] Tal y como expone el Preámbulo de la mencionada LO 8/2021, de 4 de junio y la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género en https://violenciagenero.igualdad.gob.es/laDelegacionInforma/2021/DGVGInforma_leyespacto.pdf

[20] Vid. VACCARIO, S., ¿Qué es la violencia vicaria?, 2019. Disponible en: https://www.soniavaccaro.com/post/violencia-vicaria (fecha de última consulta: 21 de julio de 2021).

[21] CAÑADAS LORENZO, M.J., Violencia de género: protección de las víctimas menores, Ed. Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, 2019, p. 6.

[22] FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, J.M., «Protección a la infancia: una visión desde el Consejo General del Poder Judicial respecto de las últimas reformas» en MAYOR DEL HOYO, M.V. (Dir.), El nuevo régimen jurídico del menor. La reforma legislativa de 2015, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2017, p. 75.

[23] En primera instancia esta función corresponderá a los Juzgados de Familia y a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, que actúa como Juzgado de primera instancia e instrucción con competencias penales y civiles. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos: a) Los de filiación, maternidad y paternidad; b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio; c) Los que versen sobre relaciones paterno filiales; d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar; e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores; f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción; g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores (art.87.2 ter LOPJ -EDL 1985/8754- en relación con el art.44 LOVG).

[24] CASADO CASADO B., «Limitación de las funciones parentales para la salvaguarda del menor en situaciones de violencia de género», Revista Boliviana de Derecho, núm. 28, 2019, p. 83.

[25] Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.

[26] GUTIÉRREZ ROMERO, F.M., «Incidencias de la violencia de género en el derecho de familia: especial tratamiento del régimen de visitas», Diario La Ley, núm. 7480, 2010, p. 4.

[27] ACUÑA SAN MARTÍN, M., Derecho de relación entre los hijos y el progenitor no custodio tras el divorcio, Ed. Dykinson, Madrid, 2014, p. 48.

[28] GUILARTE MARTÍN-CALERO C., «El interés superior del niño: la nueva configuración del art.2 de la Ley Orgánica, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor», en CABEDO MALLOL, V. y RAVETLLAT BALLESTÉ, I. (Coords), Comentarios Sobre las Leyes de Reforma del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, 1ª edición, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, p. 81.

[29] Ídem, p. 82.

[30] STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ quinto (Recurso de amparo 4595/2005).

[31] STS 621/2015, Sala de lo Civil, de 9 de noviembre, FJ tercero (ROJ: STS 4575/2015).

[32] MÚRTULA LAFUENTE, V., El interés superior del menor y las medidas civiles a adoptar en supuestos de violencia de género, 1ª edición, Ed. Dykinson, Madrid, 2016, p. 224.

[33] GUILARTE MARTÍN-CALERO C., «El interés superior del niño: la nueva configuración del art.2 de la Ley Orgánica, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-», op. cit., p. 80.

[34] Ídem, p. 87.

[35] MÚRTULA LAFUENTE, V., op. cit., pp. 229 y 233.

[36] RAVETLLAT BALLESTÉ, I., «El interés superior del niño: concepto y delimitación del término», Educatio Siglo XIII, vol. 30, núm.2, 2012, p.91.

[37] MÚRTULA LAFUENTE V., op, cit., p. 28.

[38] STC 176/2008, de 22 de diciembre, cit, FJ sexto.

[39] ACUÑA SAN MARTÍN, M., op.cit., p. 142.

[40] GÓMEZ FERNÁNDEZ, I., op. cit., p.14.

[41] CAÑADAS LORENZO, M.J., op. cit., p. 13.

[42] Ídem, p. 26.

[43] SAP Madrid 228/2012, Sección 22ª, de 27 de marzo, FJ segundo (ROJ: SAP M 6282/2012) con cita de la STS de 8 de abril de 1975.

[44] BOADO OLABARRIETA, M., «La privación de la patria potestad como medida penal y civil», Revista jurídica de Castilla y León, núm. 47, 2019, p. 91. Con cita de abundante jurisprudencia en la materia.

[45] Dispone el art.154 CC que la función de la patria potestad comprende las siguientes facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentos, educarlos y procurarles una formación integral; 2º. Representarlos y administrar sus bienes; 3º. Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

[46] REYES CANO, P., «La patria potestad a examen ante la violencia de género», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 51, 2017, p. 344.

[47] Ídem, p. 347.

[48] Tras la reforma operada por la Disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto -EDL 2018/114714-, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género y por el art.2.19 de la Ley 8/2021, de 2 de junio -EDL 2021/18738-.

[49] Vid. DELEGACIÓN DEL GOBIERNO CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO, Macroencuesta de Violencia contra la Mujer 2019, op. cit, p. 105. Revela que tan solo el 21,7 % de las mujeres que han sufrido violencia física, sexual, emocional o han sentido miedo alguna pareja actual o pasada lo han denunciado (ya sea la propia mujer, otra persona o una institución).

[50] Vid. DELEGACIÓN DEL GOBIERNO CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO, Sobre la inhibición a denunciar de las víctimas de violencia de género, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, 2015, pp. 39-56.

[51] MÚRTULA LAFUENTE, V., op. cit., p. 120; REYES CANO, P., «La patria potestad a examen ante la violencia de género», op cit., p. 353.

[52] LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho civil. Tomo VI: Derecho de familia, 18ª edición, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2019, p. 360.

[53] Vid. por todas STS 900/2005, Sala de lo Civil, de 10 de noviembre -EDJ 2005/188340-, JF tercero (ROJ: STS 6908/2005).

[54] MÚRTULA LAFUENTE, V., op, cit., p. 93.

[55] Doctrina jurisprudencial con reflejo en la SAP Santa Cruz de Tenerife 428/2015, Sección 1ª, de 17 de septiembre -EDJ 2015/261962- (ROJ: SAP TF 2183/2015) que revoca la sentencia dictada en primera instancia por el JVM, acordando la privación de la patria potestad por haber sido condenado el padre del menor por un delito de homicidio en grado de tentativa, atribuyendo su ejercicio en exclusiva a la madre; y en la reciente SAP Sevilla 52/2020, Sección 2ª, de 30 de enero -EDJ 2020/669156- (ROJ: SE 657/2020), que confirma la sentencia dictada en primera instancia, acordando la privación de la patria potestad respecto de la hija menor por haber sido condenado el padre por un delito de asesinato, atribuyendo la patria potestad de la menor a sus abuelos maternos.

[56] SAP Badajoz 585/2019, Sección 2ª, de 4 de septiembre -EDJ 2019/690189-, FJ segundo (ROJ: SAP BA 1027/2019)

[57] Entre otras, SJVM Barcelona 63/2015, núm. 3, de 15 de noviembre (ROJ: SJVM B 120/2015); SAP Pontevedra 215/2009, Sección 1ª, de 8 de mayo (ROJ: SAP PO 1037/2009) y SAP Cádiz 607/2018, Sección 5ª, de 13 de noviembre (ROJ: SAP CA 1508/2018).

[58] SAP Almería 35/2005, Sección 3ª, de 24 de febrero, FJ cuarto (ROJ: SAP AL 775/2005).

[59] GÓMEZ FERNÁNDEZ, I., op, cit., p. 13.

[60] LEFEBVRE (ELDERECHO.COM), La privación de la patria potestad como medida civil aplicable en el proceso penal, 2017. Disponible en: https://elderecho.com/la-privacion-de-la-patria-potestad-como-medida-civil-aplicable-en-el-proceso-penal-2 (fecha de última consulta: 19 de agosto de 2021).

[61] CASADO CASADO, B., «Limitación de las funciones parentales para la salvaguarda del menor en situaciones de violencia de género», op. cit., p. 109.

[62] STS 568/2015, Sala de lo Penal, de 30 de septiembre -EDJ 2015/177782-, FJ quinto (ROJ: STS 4122/2015). En el mismo sentido la STS 247/2018, Sala de lo Penal, de 24 de mayo -EDJ 2018/78772- (ROJ: STS 2003/2018) y STS 452/2019, Sala de lo Penal, de 8 de octubre -EDJ 2019/702282- (ROJ: STS 3035/2019).

[63] PÉREZ-SALAZAR RESANO, M., «Problemática específica de la custodia y de las relaciones parentales en casos de violencia sobre la mujer o sobre menores» en MARTÍNEZ DE CAREAGA GARCÍA, C., MARTÍNEZ TRISTÁN, C. (Coords.), Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida, Consejo General del Poder Judicial, 2020, p. 209. Disponible en: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Igualdad-de-Genero/Guias--estadisticas--estudios-e-informes/Guias/Guia-de-criterios-de-actuacion-judicial-en-materia-de-custodia-compartida.

[64] REYES CANO, P., «La patria potestad a examen ante la violencia de género», op cit.,p. 353.

[65] Ídem, p. 348; quien realiza un exhaustivo análisis de sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales.

[66] SAP Madrid 1038/2015, Sección 22ª, de 7 de diciembre -EDJ 2015/256335-, FJ cuarto (ROJ: M 17587/2015).

[67] SAP Almería 81/2015, Sección 1ª, de 19 de febrero -EDJ 2015/108981- (ROJ: SAP AL 260/2015)

[68] STS 319/2016, Sala de lo Civil, de 13 de mayo -EDJ 2016/68556-, FJ séptimo (ROJ: STS 2129/2016). Erróneamente alega el recurrente que se había acordado la privación de la patria potestad como castigo hasta que cumpliera íntegramente la sanción penal. Aclara la Sala de lo Civil que «En la sentencia recurrida no se priva de la patria potestad, sino que simplemente se suspende su ejercicio dado que se encuentra en un centro penitenciario, en aplicación de lo dispuesto en el art.156 CC -EDL 1889/1-, dada la imposibilidad de su ejercicio efectivo».

[69] SAP Badajoz 585/2019, cit., FJ segundo, que acuerda la privación de la patria potestad del padre agresor y señala que «ni la salida de prisión, ni el cumplimiento de las medidas de alejamiento pueden justificar por sí mismas, de ningún modo, la rehabilitación de la patria potestad»

[70] GÓMEZ FERNÁNDEZ, I., op, cit. p. 14.

[71] REYES CANO, P., «La patria potestad a examen ante la violencia de género», op, cit., p. 354.

[72] GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., «La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores y el régimen de comunicación y estancia en los supuestos de violencia de género», en DE HOYOS SANCHO (Dir.), Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, 1ª edición, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2009, p. 215.

[73] MÚRTULA LAFUENTE, V., op cit. p. 92.

[74] GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., «La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores y el régimen de comunicación y estancia en los supuestos de violencia de género», op. cit., pp. 211 y 212; BOADO OLABARRIETA, M., op. cit., p. 91.

[75] MARTÍNEZ CALVO, J., La guarda y custodia, 1ª edición, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 70 y 71.

[76] Vid. por todas STS 961/2012, Sala de lo Civil, de 10 de enero, FJ cuarto (ROJ: STS 628/2012).

[77] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S., «La atribución de la custodia compartida en supuestos de violencia intrafamiliar», Práctica de los Tribunales, núm. 100, 2013, p. 7.

[78] PINTO ANDRADE, C., «La custodia compartida en la práctica judicial española: los criterios y factores para su atribución», Revista Misión Jurídica, vol. 8, núm. 9, 2015, p. 155.

[79] STS 257/2013, Sala de lo Civil, de 29 de abril -EDJ 2013/58481-, FJ cuarto (ROJ: STS 2246/2013).

[80] Vid. por todas STS 194/2016, Sala de lo Civil, de 29 marzo -EDJ 2016/29539-, FJ tercero (ROJ: STS 1291/2016).

[81] STS 585/2015, Sala de lo Civil, de 21 octubre -EDJ 2015/194465-, FJ sexto (ROJ: STS 4442/2015).

[82] STS 96/2015, Sala de lo Civil, de 16 febrero -EDJ 2015/17176-, FJ sexto (ROJ: STS 615/2015).

[83] GONZALO VALGAÑÓN, A., «Situación jurídica en las Comunidades Autónomas. Cambios en la familia», Ponencia Jornadas Monoparentales, Federación de Asociaciones de Madres Solas (FAMS), 2011, p. 67

[84] La reforma operada por la LO 8/2021, de 4 junio incluye expresamente la violencia de género en este precepto que con anterioridad únicamente contemplaba la violencia doméstica.

[85] PÉREZ VALLEJO, A.M., «Custodia compartida y violencia de género: Cuestiones controvertidas ex art.92.7 CC», Revista de Estudios de las Mujeres, Vol.4, 2016, p. 93.

[86] STS 350/2016, Sala de lo Civil, de 26 de mayo -EDJ 2016/74583-, FJ quinto (ROJ: STS 2304/2016). En el mismo sentido SAP Madrid 275/2015, Sección 22ª, de 20 de marzo -EDJ 2015/48191-, FJ tercero (ROJ: SAP M 3990/2015).

[87] SAP Baleares 403/2014, Sección 4ª, de 29 de octubre -EDJ 2014/268672-, FJ tercero (ROJ: IB 2165/2014).

[88] PÉREZ VALLEJO, A.M., op.cit., p. 102.

[89] SOLÉ RESINA, J., Comentario a la STS 350/2016, Sala de lo Civil, de 26 de mayo -EDJ 2016/74583-, en Dossier de Jurisprudencia 11. Sentencias de especial relevancia TC y TS, 1ª edición, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 11 y 12; DOMINGUEZ OLIVEROS, I., ¿Custodia Compartida Preferente o Interés del Menor?, 1ª edición, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, p. 64.

[90] Circular de la Fiscalía General del Estado 6/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación con la violencia sobre la mujer.

[91] En esta dirección apunta el Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura, que incorpora un art.92 bis CC -EDL 1889/1- cuyo apartado quinto dispone lo siguiente: «la guarda y custodia de los hijos, individual o compartida, así como el régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, no podrá atribuirse al progenitor que haya sido condenado en sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género hasta la extinción de la responsabilidad penal, o que esté incurso en un procedimiento penal por la presunta comisión de un delito de violencia doméstica o de género en el que se haya dictado una resolución judicial motivada que aprecie la existencia de indicios fundados y racionales de criminalidad, así como cuando el Juez del procedimiento civil advierta tales indicios» y un apartado sexto que aclara que «aun estando ambos progenitores en alguno de los supuestos de exclusión de la guarda y custodia previstos en el apartado anterior, el Juez podrá otorgársela si considera que es lo más conveniente para la protección del interés del menor».

[92] SAP de Málaga 420/2016, Sección 6ª, de 15 de junio -EDJ 2016/219845-, FJ segundo (ROJ: SAP MA 1708/2016).

[93] PÉREZ VALLEJO, A.M., op. cit., p. 99.

[94] STS 36/2016, Sala de lo Civil, de 4 de febrero -EDJ 2016/3213-, FJ segundo (ROJ: STS 188/2016). En el mismo sentido la STS 252/2011, Sala de lo Civil, de 7 de abril, FJ tercero (ROJ: STS 2005/2011).

[95] SAP Valencia 1107/2017, Sección 10ª, de 28 de diciembre -EDJ 2017/337090-, FJ segundo (ROJ: SAP V 5893/2017).

[96] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S., op.cit., p. 13.

[97] PÉREZ-SALAZAR RESANO, M., op.cit., pp. 213 y 235.

[98] Así el art.11.3 Ley Vasca 7/2015, de 30 de junio -EDL 2015/115515-, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de las relaciones y el art.233-11.3 L 25/2010, de 29 julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia -EDL 2010/149454-.

[99] Así el art.11.4 de la Ley Vasca; la Ley 71 de la Ley Foral 2/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Foral de Navarra o Fuero Nuevo -EDL 2019/5576-; el art.80.6 del Código del Derecho Foral de Aragón; y el art.233-11.3 del Código Civil de Cataluña.

[100] Art.233-11.1 del Código Civil de Cataluña.

[101] Esto ya se venía reclamando por el Consejo General del Poder Judicial. Vid. PÉREZ-SALAZAR RESANO, M., op.cit., p. 246.

[102] PÉREZ-SALAZAR RESANO, M., op.cit., p. 231.

[103] SAP Burgos 155/2015, Sección 2ª, de 26 de mayo -EDJ 2015/87803-, FJ primero (ROJ: SAP BU 403/2015).

[104] PÉREZ-SALAZAR RESANO, M., op.cit., p. 232.

[105] Ídem, pp. 232 y 235.

[106] STS 36/2016, cit, FJ segundo.

[107] PÉREZ-SALAZAR RESANO, M., op.cit., p. 232.

[108] Ídem, p. 233.

[109] Ídem, p. 234.

[110] Ibidem.

[111] STS 578/2011, Sala de lo Civil, de 21 de julio -EDJ 2011/155184-, FJ tercero (ROJ: STS 4925/2011).

[112] PÉREZ-SALAZAR RESANO, M., op.cit., p. 235.

[113] ACUÑA SAN MARTÍN, M., op. cit., pp. 59 y 60.

[114] RIVERO HERÁNDENZ, F., «Doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre interferencias parentales tras la ruptura de pareja» en FARIÑA, F., ARCE, R., NOVO, M. y SEIJO, D. (Coords.), Separación y divorcio: interferencias parentales, ASEMIP, 2010, pp. 25-31.

[115] STC 176/2008, cit, FJ sexto.

[116] GUTIERREZ ROMERO, F.M., op.cit., p. 5.

[117] Conclusiones del IV encuentro de Magistrados y Jueces de familia y Asociaciones de abogados de familia, Valencia, 2009, p. 3. Disponible en:

http://www.icasv-bilbao.com/images/comisiones/ConclusionesFamiliaValencia.pdf

[118] PICONTÓ NOGALES, T., «Los derechos de las víctimas de violencia de género: Las relaciones de los progenitores con sus hijos», Derechos y libertades: Revista de Filosofía del Derecho y derechos humanos, núm. 39, 2018, p. 131.

[119] https://www.eldiario.es/sociedad/dar-duele-violencia-vicaria-agresores-machistas-redoblar-dano-padre_1_7933871.html

[120] Dictamen adoptado por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en su 58ª periodo de sesiones: 30 de junio a 18 de julio de 2014 (CEDAW/C/58/D/47/2012). Disponible en: https://undocs.org/pdf?symbol=es/CEDAW/C/58/D/47/2012

[121] SAVE THE CHILDREN: NARREDO MOLERO, M. (Dir). Investigación sobre decisiones judiciales en materia de guarda y custodia y régimen de visitas. La violencia de género como variable de las decisiones judiciales en materia civil sobre guarda y custodia y régimen de visitas de hijos e hijas, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, 2011, p.22. Disponible en: https://www.bienestaryproteccioninfantil.es/fuentes1.asp?sec=35&subs=538&cod=4834&page=

[122] GUTIERREZ ROMERO, F.M., op. cit., p. 5.

[123] ASOCIACIÓN DE MUJERES JURISTAS THEMIS, Conclusiones del Encuentro Evaluación del Tratamiento judicial de la Violencia de Género en el ámbito de la pareja, 2010, pp. 7 y 10. Disponible en: https://www.mujeresjuristasthemis.org/funcion-themis/biblioteca/category/15-penal; DEFENSOR DEL PUEBLO, Resumen ejecutivo. Informe anual 2019.

[124] Documento refundido de medidas del Pacto de Estado en materia de Violencia de Género, de 13 de mayo de 2019. Disponible en: https://violenciagenero.igualdad.gob.es/pactoEstado/docs/Documento_Refundido_PEVG_2.pdf

[125] VERDARA IZQUIERDO, B., «Estado actual de la guarda y custodia y el régimen de visitas ante supuestos de violencia de género», en VÁZQUEZ BERMÚDEZ, I. (Coord.), Logros y retos: Actas del III Congreso Universitario nacional “Investigación y género”, Universidad de Sevilla, 2011, p. 2056; GUTIERREZ ROMERO, F.M., op. cit., p. 6; MÚRTULA LAFUENTE, V., op.cit., p. 191.

[126] Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género.

[127] SAP Guadalajara 190/2013, Sección 1ª, de 24 de septiembre -EDJ 2013/183754-, FJ cuarto (ROJ: SAP GU 393/2013) con cita de abundante jurisprudencia. En el mismo sentido la SAP Jaén 153/2014, Sección 1ª, de 21 de abril -EDJ 2014/114531-, FJ segundo (ROJ: SAP J 415/2014).

[128] MÚRTULA LAFUENTE, V., op.cit., p. 182.

[129] VERDARA IZQUIERDO, B., op. cit., p. 2055.

[130] SAP León 98/2013, Sección 2ª, de 8 de marzo, FJ segundo (ROJ: SAP LE 361/2013).

[131] STS 598/2015, Sala de lo Civil, de 27 de octubre -EDJ 2015/198467-, FJ segundo (ROJ: STS 4452/2015) y STS 416/2012, Sala de lo Civil, de 29 de junio -EDJ 2012/141717-, FJ cuarto (ROJ: STS 4723/2012).

[132] STS 54/2011, Sala de lo Civil, de 11 de febrero, FJ cuarto (ROJ: STS 505/2011).

[133] GUTIERREZ ROMERO, F.M., op.cit., p. 6.

[134] Conclusiones del IV encuentro de Magistrados y Jueces de familia y Asociaciones de abogados de familia, op.cit., p. 3.

[135] VERDARA IZQUIERDO, B., op.cit., p. 2056.

[136] MÚRTULA LAFUENTE, V., op. cit., pp. 186 y 187.

[137] STS 680/2015, Sala de lo Civil, de 26 de noviembre -EDJ 2015/221904-, FJ segundo (ROJ: STS 4900/2015).

[138] SAP Barcelona 39/2010, Sección 18ª, de 27 de enero, FJ segundo (ROJ: SAP B 2932/2010).

[139] SAP Jaén 97/2019, Sección 1ª, de 30 de enero -EDJ 2019/511776-, FJ tercero (ROJ: SAP J 119/2019).

[140] PICONTÓ NOGALES, T., op. cit., p. 123.

[141] STS 319/2016, cit, FJ séptimo.

[142] ORTEGA CALDERÓN, J.L., «La suspensión del régimen de visitas, comunicaciones y estancias al amparo del art.94 Código Civil -EDL 1889/1- tras la reforma por la Ley 8/21 de 2 de junio -EDL 2021/18738-», Diario La Ley, núm. 9892, 2021, p. 2.

[143] https://elpais.com/sociedad/2021-06-10/cambio-en-el-codigo-civil-mas-proteccion-para-el-nino-que-sufre-la-violencia-machista.html

[144] https://www.abogacia.es/actualidad/noticias/suprimir-regimen-de-visitas-a-padres-investigados-por-maltrato-una-reforma-en-interes-del-menor/

[145] ORTEGA CALDERÓN, J.L., op.cit., p. 10

[146] Ídem, p. 12.

[147] Como ejemplo: SAP León 98/2013, cit., FJ segundo.

[148] PICONTÓ NOGALES, T., op. cit., p. 155.

[149] PICONTÓ NOGALES, T., op. cit., p. 153.

[150] Vid. PÉREZ-SALAZAR RESANO, M., op. cit., pp. 228-231.