La vivienda, constituye dentro del ordenamiento jurídico, un objeto primario de protección constitucional, vinculado a cláusulas de privacidad, inviolabilidad domiciliaria, libre desarrollo de la personalidad, dignidad, etc., es decir, que amén de la prestación que contempla el art.47 CE -EDL 1978/3879-, nuestra Carta Magna, contempla numerosas condiciones relevantes vinculadas a la vivienda, lo que en relación al tema que nos ocupa, puede llegar a ser una complicación más a la hora de dar respuesta al fenómeno de las ocupaciones ilegales, pues insisto en que la vivienda, además de un derecho social, se identifica con relevantes derechos políticos de alta protección constitucional.
Siguiendo a Javier Hernández García, podemos extraer al respecto varias conclusiones:
Primera.- La Constitución otorga una privilegiada protección a la vivienda.
Segunda.- El legislador y los poderes públicos están vinculados por obligaciones de protección, garantía, promoción y respeto tanto de los derechos cuya estructura responda a la clásica de los derechos políticos y civiles, como la de los derechos económicos y sociales.
Tercera.- Tales niveles de obligación comportan vínculos verticales como horizontales, tanto de los poderes públicos como de los particulares, tendentes a garantizar el acceso y el uso de la vivienda.
Cuarta.- Los derechos de acceso y de uso de la vivienda, han sido objeto de operaciones interpretativas de recontextualización, que les han permitido acceder a los máximos niveles de protección constitucional, tanto en el Derecho interno como en el plano del Derecho internacional.
Quinta.- La primaria protección constitucional de la vivienda otorga a ésta el estatuto de bien jurídico de relevancia social e individual de primera magnitud, abriendo el paso, de esta manera, a la oportunidad de su protección penal secundaria frente a ataques que se consideren intolerables.
La introducción en el Código de 1995 del art.245.2 CP -EDL 1995/16398-, ha sido objeto de crítica por numerosos autores, llegando alguno a considerar que el bien jurídico protegido es el orden público, entendido como límite social a formas activas de protesta pública, lo que choca con la existencia en nuestro país de un parque de viviendas desocupadas en torno al 16 %, y que ha llevado a determinados grupos políticos, por todos conocidos, a entenderla como una suerte de desobediencia civil amparada como forma de expresión ideológica.
La cuestión atinente al bien jurídico protegido del delito de usurpación, también suscita importantes discusiones, debiendo descartarse como tal la propiedad, pues en nuestro derecho, no se adquiere por ocupación, sino por título y modo, al margen de que el Registro de la propiedad, otorga un alto nivel de protección. Técnicamente lo que protege como bien jurídico el delito de usurpación no es, propiamente, la propiedad, sino la posesión, esto es, al legítimo titular del ius possidendi al disfrute pacífico y las utilidades que constituyen un consecuencia derivada del mismo; la posesión, no en el sentido laxo de tenencia material, sino el más civil de quedar la cosa sujeta a la acción de su voluntad (art.438 CC -EDL 1889/1-).
En ocasiones, hemos visto en la práctica, como se llega incluso a plantear cuestiones prejudiciales poniéndose en duda la titularidad de la vivienda, especialmente en casos de ejecuciones bancarias. En tal caso, lo que desde luego hemos de considerar es que el art.6 LECr. -EDL 1882/1- no debe ser interpretado como una excepción al principio de libre valoración de la prueba que establece el art.741 LECr. No parece, por puro sentido común, concebible que quién denuncia una usurpación no sea el titular de la propiedad o de cualquier derecho que le otorgue la facultad de uso y disfrute de la cosa inmueble, pues ningún sentido ni objeto tendría la interposición de una denuncia por usurpación por quien ningún vínculo con el inmueble tiene, incluso a riesgo, en caso de no ser el legitimado, de incurrir a su vez en un delito de usurpación en la medida en que la ejecución de medidas cautelares o de la eventual sentencia condenatoria, no sólo conlleva el desalojo de los ocupantes, sino también la lógica y subsiguiente entrega posesoria al denunciante, sin lo cual ningún objeto perseguiría la inicial denuncia.
Como es bien sabido, de forma bastante generalizada se ha establecido que por exigencias del principio de antijuridicidad material, sólo la usurpación con vocación de permanencia puede quedar incluida en el ámbito penal, quedando extramuros de la misma todos aquellos supuestos en los que nos encontremos ante una mera estancia transitoria que en absoluto haya impedido al titular el ejercicio de sus derechos sobre el bien inmueble (así lo han proclamado, entre otras muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 7ª, de 2 de julio de 2008, la sentencia de la Audiencia provincial de Girona de 24 de feb. 1998 -EDJ 1998/9270-, A.P. de Vizcaya, sección 2ª de 31 de marzo de 2003 -EDJ 2003/34255-, A.P. de Sevilla, sección 3ª de 13 de noviembre de 2003 -EDJ 2003/171161- y de Madrid, sección 2ª de 16 de julio de 2003 -EDJ 2003/131484-).
Según la jurisprudencia el delito de usurpación de inmuebles, introducido en el nuevo Código penal, en su modalidad no violenta requiere para su comisión los siguientes elementos: A) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. B) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión. C) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edifico "contra la voluntad de su titular", que en tal caso debe ser expresa. D) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.
Siguiendo a Jose Ramón Serrano-Piedecasas a efectos de delimitar el objeto material del art.245.2 -EDL 1995/16398- será conveniente excluir todo inmueble o vivienda que pueda constituir morada. Para ello conviene tener en cuenta el concepto legal de casa habitada y dependencias recogido en el art.241.2 y 3 CP. La jurisprudencia y la doctrina mantienen un concepto funcional de la morada: ésta puede ser mueble o inmueble, fija o movible, de mayor o menor consistencia (tiendas de campaña, coches-remolques, barcos, vagones de tren, etc.). Este concepto de morada también se extiende a los espacios destinados al desarrollo de las actividades propias de la vida privada o profesional, pero no a los lugares comunes del inmueble de propiedad indeterminada. La jurisprudencia coincide en general con esta interpretación acuñada por la doctrina: "Por morada ha de entenderse no sólo la que está real y permanentemente utilizada, sino también la que sirve a dichos fines de habitación en épocas determinadas e inciertas" (STS 4 marzo de 1992 -EDJ 1992/2103-); "se incluye también dentro de este concepto las dependencias que estén vinculadas a la vivienda habitual" (STS 3 de octubre 1990 -EDJ 1990/8951-); "las terrazas o balcones por formar una unidad física con la vivienda" (STS 24-4-00 -EDJ 2000/6159-); y "el parking situado en el local de una entidad" (STS 20 marzo 2001 -EDJ 2001/7277-), etc. No obstante, la Audiencia Provincial de Barcelona consideró, en una discutible sentencia, que las plazas de aparcamiento deben considerarse un inmueble, a efectos de la aplicación del art.245.2 -EDL 1995/16398-, ya que así se las considera en el art.334 del Código civil -EDL 1889/1- (SAP Barcelona 26 septiembre del 2001 -EDJ 2001/59486-).
Puestas así las cosas, es palmario que cuando la ocupación no tenga vocación de permanencia siendo meramente transitoria, o cuando estamos ante fincas o inmuebles respecto de los que de forma palmaria y manifiesta el titular no actualiza ni protege su derecho posesorio, el delito no puede existir, en el primer caso porque no se pone en riesgo la posesión del titular y en el segundo porque es el propio titular el que la ha puesto en riesgo renunciando a unas mínimas medidas de protección ,exclusión y conservación.
A priori parece resultar inconcebible que una vivienda esté siendo ocupada durante un prolongado espacio de tiempo por personas intrusas ante la inacción del titular, lo que podía llevar a la conclusión de o bien una presunta aquiescencia a la ocupación o bien, un abandono por la propiedad entendido como dejación de medidas de protección, o preservación del inmueble.
El propio Javier Hernández, advierte que, el acto perturbador debe interferir, de manera mensurable y relevante, en los derechos posesorios que ostenta el titular, en particular el de goce de la cosa y el de aprovechamiento de sus frutos y rentas. Es el contenido objetivo del derecho lo que debe resultar lesionado. La ocupación penalmente relevante debe equivaler en su resultado antijurídico no sólo a un acceso a la posesión, como describe el art.438 CC -EDL 1889/1-, sino a una exclusión del legítimo titular del ius possidendi a su disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo. Perturbaciones transitorias o que recaigan sobre viviendas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer, no merecen ser penalmente castigadas.
El Código Penal no puede estar al servicio de exclusivos intereses recuperatorios de la posesión material de la cosa, cuando el poseedor civil se ha despreocupado durante un largo periodo de tiempo del ejercicio de su derecho, sin perjuicio, obviamente, de las facultades de exclusión y de recuperación posesoria que le ofrecen el Código Civil y las leyes procesales. Resulta obligado establecer una relación de contingencia, de actualidad, entre lesión del ius possidendi y acto perturbatorio, tal como cabe decantar del propio tenor literal de la norma penal cuando se refiere expresamente a la permanencia en la cosa ocupada en contra de la voluntad de su titular.
No puede explicarse esa referencia normativa sin la correlativa exigencia de conciencia actualizada de falta de autorización o de expresa conminación al abandono de la cosa o del inmueble. Como se contempla en el art. 444 CC -EDL 1889/1-, las posesiones clandestinas y sin conocimiento del poseedor titular no afectan a la posesión, entendida como ius possidendi, por lo que resultan inocuas para que el perturbador reclame protección posesoria y para que el titular pueda verse afectado en el título que ostenta.
Lo anterior supone que, en casos en los que el inmueble esté desocupado desde hace años y su titular tiene conocimiento que, también, desde hace tiempo había personas en su interior, la perturbación posesoria carezca de las condiciones de antijuricidad reclamadas por el tipo penal.
Sin embargo, no debe entenderse por abandono la mera desocupación de la vivienda con cese de los servicios y suministros que le corresponden. El abandono constituye la dejación de medidas de conservación elementales cuya omisión puede poner en riesgo o bien la estructura o solidez de la vivienda o su valor económico (riesgos de derrumbe de forjados, corrosión de armaduras con pérdida de su capacidad portante, pudrición de viguetas de madera, graves filtraciones de aguas pluviales, huecos en estructuras interiores con riesgo de caída, grietas estructurales en muros, imposibilidad de uso de instalaciones eléctricas o de canalizaciones por falta de mantenimiento prolongado en el tiempo, ausencia de medidas de protección de accesos exteriores como situación mantenida en el tiempo u otros supuestos análogos indicativos de una decidida y marcada pasividad, hitos o indicadores que normalmente habrán de concurrir de forma acumulativa evidenciando así esa renuncia a la preservación y actualización de la posesión inveterada que no merece la protección penal).
Debemos añadir en relación a la antijuridicidad, que cuando el inmueble ha estado desocupado durante años, y su titular tenía conocimiento de la ocupación durante un tiempo prolongado, no podemos estar en presencia del delito, debiendo acudirse a la tutela civil de la posesión, bien vía interdicto, bien el proceso declarativo que corresponda con las medidas cautelares que procedan, pero en modo alguno, acudiendo a la vía penal, por cierto, gratuita.
Por último, me gustaría añadir, que los Tribunales, rara vez consideran el estado de necesidad como eximente, normalmente porque no se acredita, porque no es exigible al titular afrontar el peso de dicha necesidad, sino a los poderes públicos, y he de añadir también que por razones de política criminal.
En el extremo opuesto, nos encontraríamos con el fenómeno, nada inusual, del mobbing inmobiliario, es decir, la conducta del titular tendente a hacer inviable la posesión de quien la ostenta legalmente, por lo general, vía arrendaticia, con la intención final de extinguir dicho título posesorio, El elenco de comportamientos, es por todos conocido; hacer inviables las reparaciones, negarse al cobro, repercusiones ilegales de gastos y hasta introducir incómodos moradores para impedir el normal goce pacífico del inmueble, actos que tradicionalmente se penaban por el cajón de sastre de las coacciones, y que en la actualidad se encuentra regulado por el art. 172 ter 1.4 -EDL 1995/16398-, debiendo recordarse que, como por lo general las víctimas son personas mayores titulares de contratos de arrendamiento antiguos, son personas vulnerables, por lo que casi siempre, va a concurrir el subtipo agravado.
Análisis de la Instrucción 6/2020 de la Secretaría de Estado de Seguridad en relación a la ocupación ilegal de inmuebles
Recientemente, de manera a mi juicio muy acertada, la Secretaría de Estado de Seguridad, ha dictado la Instrucción reseñada en atención al fenómeno de la ocupación ilegal de inmuebles, que afecta a la seguridad pública y ha producido una alarma social generadora de una percepción subjetiva de inseguridad. Por dicha razón, y en respuesta a esta problemática social, el Ministerio del Interior dicta la Instrucción indicada en coordinación con la conocida Instrucción 1/2020 de 15 de septiembre de la Fiscalía General del Estado -EDL 2020/29249-, sobre criterios para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles.
La Instrucción, se hace eco de la problemática planteada y literalmente recoge, cómo, La Constitución Española de 1978 (CE) establece como derechos fundamentales de todas las personas el derecho a la libertad, a la seguridad (art.17 CE -EDL 1978/3879-) y a la inviolabilidad del domicilio (art.18.2 CE), no permitiéndose que nadie pueda entrar o registrar un domicilio sin consentimiento del titular o resolución judicial, siempre y cuando no se hubiera cometido en su interior un delito flagrante. Asimismo, en su art.33 CE recoge el derecho de los ciudadanos a la propiedad privada, prohibiendo que los mismos puedan ser privados de sus bienes y derechos sino es por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
Como elemento para garantizarlos, junto con el resto de los derechos y libertades, en su art.104 CE -EDL 1978/3879-, la Carta Magna establece que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tienen como misión proteger el libre ejercicio de los derechos de las personas y garantizar la seguridad ciudadana. Dicho mandato queda perfeccionado a través de la LO 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad -EDL 1986/9720-, donde se recogen los principios básicos de su actuación y las misiones que se les atribuyen.
Del mismo modo, en el art.149.1.29ª CE -EDL 1978/3879-, se establece la competencia exclusiva del Estado en materia de seguridad pública, cuestión que entre otras se materializa en la LO 4/2015, de 30 marzo, de protección de la seguridad ciudadana -EDL 2015/32373-. Esta disposición legal tiene como objeto principal la protección de personas y bienes, la protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas y los demás derechos reconocidos y amparados por el ordenamiento jurídico, así como el mantenimiento de la tranquilidad ciudadana, incluyendo un conjunto plural y diversificado de actuaciones, de distinta naturaleza y contenido, inspiradas todas en una finalidad tuitiva de los bienes jurídicos protegidos.
En este sentido, el fenómeno de la ocupación ilegal de inmuebles transgrede y afecta a la seguridad pública y ha producido una alarma social que ha incidido en la percepción subjetiva de seguridad, y que demanda una reacción coordinada por parte del Estado.
Añade la Instrucción que todos los supuestos que se analizan, además de la afectación de los derechos y perjuicios que acarrea a las víctimas, en no pocas ocasiones generan problemas sociales de convivencia con los vecinos de los inmuebles ocupados, que se ven obligados a compartir espacios comunes con los autores de los delitos convirtiéndose igualmente en víctimas de los mismos, debiendo soportar todo tipo de molestias como ruidos, olores, obras ilegales y hasta actividades ilícitas, lo que naturalmente genera importantes enfrentamientos entre unos y otros.
La Instrucción una vez define los loables fines policiales que persigue, así como las medidas policiales para la prevención e investigación de hechos delictivos relacionados con la ocupación ilegal de inmuebles, realiza, a mi juicio una acertada delimitación de los tipos delictivos, y que no son otros que los recogidos en los art.202, 203 y 245 CP -EDL 1995/16398-, además de los innumerables tipos que pueden venir dados vía concursal, comenzando por aclarar la definición del concepto de morada, en aras de distinguir el delito de allanamiento de los restantes. Siguiendo una jurisprudencia muy consolidada, se define penalmente la morada como el espacio cerrado, o en parte abierto, separado del mundo exterior, en condiciones tales que hagan patente la voluntad del morador de excluir de él a terceras personas, es decir, una lugar delimitado y destinado al desarrollo de la vida privada de los moradores cuyo uso debe ser actual (permanente y temporal) y legítimo. La Instrucción de modo a mi entender más que correcto, incide en el calificativo actual, pues el concepto morador abarca la ocupación en determinadas épocas del año, normalmente festivas o de vacaciones, advirtiendo bien a las claras, que las “segundas viviendas” gozan de la misma protección legal que las primeras, siendo tan “morada” las unas como las otras. El Tribunal Supremo siempre ha mantenido esta tesis, en el sentido de que el hecho de que se trate de primera o segunda vivienda, siempre que el legítimo morador la utilice aunque sea ocasionalmente como espacio en el que desarrolla su vida privada, constituye sin duda morada a efectos jurídico penales.
Íntimamente ligado al derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio, la Instrucción aclara que en relación a dicha excepción, hay tres situaciones en que se permite la entrada y registro domiciliarios, todas ellas muy conocidas en la actualidad gracias una línea jurisprudencial ya consolidada, y que son, el consentimiento del titular, la resolución judicial habilitante y el delito flagrante. La propia Instrucción, advierte que es el concepto de flagrancia el que puede generar más problemas, no siendo a mi entender exclusivamente determinante del mismo el que se describe en el artículo 795.1. primero Lecrim -EDL 1882/1-, sino el que se vertebra a través de nuestra jurisprudencia, cuyas características están basadas en la inmediatez de la acción, o sea que el delito se esté cometiendo o se haya cometido inmediatamente antes, en la inmediatez personal, que equivale a la presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y que el sujeto haya sido sorprendido participando en el mismo, a diferencia de lo que sostiene la Instrucción, mediante la percepción personal del agente policial, y en tercer término en la urgencia de la intervención policial.
Pues bien, una vez fijados dichos criterios que en efecto, son fundamentales para analizar las situaciones fácticas que se vienen produciendo en relación a estos delitos, la Instrucción analiza el art 202 -EDL 1995/16398-, regulador del delito de allanamiento de morada, que no en vano debemos recordar que es competencia del procedimiento del jurado, del allanamiento del domicilio de una persona jurídica o de un establecimiento abierto al público contemplado en el art 203, y finalmente del delito de usurpación del delito 245 si bien en relación al mismo, se manifiesta que el bien jurídico protegido en la propiedad en su faceta de disfrute pacífico de las cosas inmuebles, que se puede definir como la ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o cualquier otro derecho real que incida sobre las mismas, aunque como señalé anteriormente, en mi modesta opinión no es la propiedad el bien jurídico protegido, sino la posesión.
A partir de dichas definiciones correctamente establecidas, la Instrucción establece cuales son las actuaciones policiales que se deben llevar a cabo, y que no son otras que la identificación y ubicación del inmueble; la identificación de todas las personas ocupantes del mismo requiriéndoles la aportación de cualquier título, contrato o autorización del titular para su uso; la identificación del propietario o persona titular del derecho que le habilita el disfrute del inmueble, informándole de la necesidad de interponer una denuncia; la identificación de testigos que hayan presenciado los hechos, tanto sean particulares como vigilantes de seguridad o conserjes del edificio; la inspección técnico ocular para constatar los daños que se hayan podido ocasionar; la instrucción del atestado incluyendo en su caso otras conductas que pudieran ser constitutivas de hechos delictivos en concurso, como puedan ser daños, coacciones o defraudación del fluido eléctrico, algo desgraciadamente habitual; la existencia de menores o personas especialmente vulnerables con advertencia a los Servicios Sociales correspondientes; la adopción de medidas de seguridad para evitar ulteriores ocupaciones; y la existencia de indicios que acrediten la posibilidad de encontrarnos ante una organización o grupo criminal dedicados a este tipo de actividades.
Añade la Instrucción a continuación, que encontrándonos ante una actividad delictiva flagrante debe procederse al desalojo por la propia autoridad de los agentes, advirtiendo a continuación de que en el caso de ocupación de inmuebles que no constituyan morada de la víctima (usurpación) si nos encontramos igualmente ante un delito flagrante, la actuación tiene que ser idéntica a la del delito de allanamiento de morada, decisión esta última, atrevida, pero la que nos debemos felicitar. En estos casos, la víctima tiene que acreditar la titularidad del derecho que le habilita a la posesión, expresar su voluntad contraria a la ocupación, y que conste el conocimiento de todo ello por parte de los ocupantes, culminando por reflejar la forma de actuación ante las ocupaciones que constituyen simplemente una infracción administrativa, es decir, las ocasionales o esporádicas que no constituyan morada permanente o estacional, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad y que por tanto son completamente ajenas a la aplicación del Código Penal.
La Instrucción objeto de análisis, debe ser puesta en relación como ella mismo reseña, con la Instrucción 1/2020 de 15 de septiembre de la Fiscalía General del Estado -EDL 2020/29249-, que aborda la cuestión de una forma técnica impecable, debiendo destacarse lo que al respecto manifiesta, en relación a la adopción de medidas cautelares, y que textualmente es lo siguiente. El art. 13 LECrim -EDL 1882/1- considera como primeras diligencias del procedimiento penal las encaminadas a proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito. Existe consenso en que dicho precepto habilita a la autoridad judicial a adoptar, además de aquellas medidas necesarias para tutelar la vida o la integridad física y moral de la víctima, todas aquellas que resulten necesarias para preservar y tutelar los bienes jurídicos ofendidos por la comisión del delito presuntamente ejecutado.
Asimismo, tras la reforma del Código Penal operada por L 1/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32370-, las resoluciones judiciales de lo que se ha dado en denominar jurisprudencia menor, admiten de forma mayoritaria la posibilidad de adoptar, ex. art. 13 LECrim -EDL 1882/1- -también en el delito de usurpación inmobiliaria del art.245.2 CP -EDL 1995/16398-, aun tratándose de un delito leve-, la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble objeto del delito a su legítimo poseedor; véanse, a título de ejemplo, los siguientes Autos: Sección Séptima de la AP de Melilla núm. 190/2017, de 31 de octubre; Sección Primera de la AP de Burgos núm. 287/2020, de 18 de mayo -EDJ 2020/577354-; Sección Vigésimo novena de la AP de Madrid núm. 55/2020, de 30 de enero -EDJ 2020/520577-; Sección Segunda de la AP de Cáceres núm. 501/2018, de 6 de julio -EDJ 2018/587863-; Sección Cuarta de la AP de Madrid núm. 924/2017, de 8 de noviembre -EDJ 2017/289013-; Sección Primera de la AP de Logroño núm. 77/2017, de 16 de marzo -EDJ 2017/46545-; Sección Primera de la AP de Madrid núm. 902/2012, de 19 de diciembre -EDJ 2012/306301-; Sección Quinta de la AP de Barcelona núm. 208/2012, de 15 de marzo -EDJ 2012/68157-; Sección Primera de la AP de Bilbao núm. 654/2010, de 16 de septiembre -EDJ 2010/249530-; Sección Primera de la AP de Ávila núm. 122/2010, de 5 de junio; Sección Segunda de la AP de Barcelona núm. 98/2020, de 12 de febrero -EDJ 2020/538900-; Sección Sexta de la AP de Barcelona núm. 39/2020 de 13 de enero -EDJ 2020/518096-; Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real núm. 21/2019, de 24 de enero -EDJ 2019/540739-; Sección Segunda de la AP de Pamplona núm. 24/2019, de 21 de enero -EDJ 2019/634448-; Sección Segunda de la AP de Santa Cruz de Tenerife núm. 704/2016, de 9 de noviembre -EDJ 2016/283789-; Sección Tercera de la AP de Santander núm. 239/2016, de 5 de mayo -EDJ 2016/120819-.
Así pues, en primer término y con carácter general, se estimará pertinente solicitar la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble en aquellos supuestos en los que se aprecien sólidos indicios de la ejecución del delito de allanamiento o usurpación, -fumus boni iuris-, y se verifique además la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento, restaurando así el orden jurídico vulnerado a la mayor brevedad -periculum in mora-.
Se tratará, en último término, de impedir que los ilícitos efectos derivados de la acción se prolonguen en el tiempo como consecuencia de la naturaleza permanente de los delitos de allanamiento y usurpación, con los consiguientes perjuicios para la víctima derivados del vaciamiento del contenido de su derecho, la necesidad de seguir haciendo frente a ciertas cargas derivadas de la titularidad del bien y el progresivo deterioro del mismo consecuencia del uso que los/as ilícitos/as ocupantes realizan.
Así, en el delito de allanamiento de morada, se solicitará la medida cautelar cuando se aprecien indicios relevantes de la comisión del delito, con excepción de aquellos casos en los que se constate que la ilícita posesión del inmueble se ha venido desarrollando con la tolerancia del legítimo morador, extremo este que revelará la inexistencia del periculum in mora.
Tratándose del delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art.245.2 CP -EDL 1995/16398-, la adopción de la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble resultará adecuada cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien). En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar. Este criterio hermenéutico es además compatible con las disposiciones de la L 5/2018, de 11 junio -EDL 2018/92372-, de modificación de la L 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, por la que el legislador resolvió limitar el ámbito de aplicación subjetiva del procedimiento de tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente, regulado por el art. 250.1.4, a los sujetos anteriormente mencionados.
Asimismo, podrá instarse la adopción de la medida cautelar cuando la víctima de la usurpación resulte ser una persona jurídica de naturaleza privada, siempre y cuando, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales
En definitiva dicha Instrucción de la Secretaria de Estado de Seguridad, dictada en consonancia con la que días antes se había llevado a cabo por parte de la Fiscalía General del Estado, creo que constituye una acertada decisión por parte del Ministerio del Interior, y que aportará luz a la hora de atajar un fenómeno que en efecto ha ocasionado más alarma social de la que hubiera sido deseable.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en enero de 2021.
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