1. INTRODUCCIÓN
Transcurridos dieciocho meses desde la entrada en vigor de la más reciente (que no la última) reforma de la Ley Concursal, por Ley 16/2022, de 5 de septiembre, vamos encontrando ya algunas resoluciones judiciales que deniegan la homologación judicial de planes de reestructuración presentados por distintas sociedades.
Para nuestro sistema jurídico, esto es una buena noticia.
No es que nos alegremos de los males ajenos; a ningún demandante (tampoco a sus asesores) le gusta ver cómo se desestima su demanda.
Sin embargo, nos había empezado a preocupar que cualquier plan de reestructuración pudiera ser homologado, incluso los que resultan contrarios a Derecho.
Desde septiembre de 2022 se ha discutido sobre el alcance del control judicial de los planes de reestructuración. La doctrina se encuentra dividida entre los que reducen el ámbito del control judicial a la mínima expresión y los que insistimos en la necesidad de aplicar la ley con rigor.
Entretanto, un gran número de resoluciones judiciales han venido a negar la posibilidad de un control judicial de oficio (al homologar el plan), relegando esa verificación al supuesto de que se produzcan impugnaciones. Por otra parte, un buen número de resoluciones han aligerado el control judicial a instancia de parte, apelando a la necesidad de interpretar la normativa de forma flexible.
Estas interpretaciones laxas no responden al espíritu de la norma, ni tampoco a su texto.
En cuanto al control judicial de oficio, el art. 647 de la Ley Concursal obliga al Juez a rechazar la homologación cuando de la documentación presentada "se deduzca manifiestamente que no se cumplen los requisitos exigidos en la sección primera de este capítulo". La referencia cruzada no es muy afortunada, pero basta con examinar el art. 638 de la Ley para comprobar cuáles son esos requisitos, que incluyen entre otros "los requisitos de contenido y forma exigidos en este título" (todos ellos).
Por tanto, no hay duda de que el alcance del control judicial previo a la homologación no se limita a una verificación superficial del cumplimiento de los requisitos formales. Al contrario, ese control debe ser exhaustivo, por más que el rechazo del plan solo tendrá lugar cuando el incumplimiento resulte manifiesto (i.e., no deje lugar a duda).
Lo mismo sucede con el control judicial a instancia de parte. Si bien es cierto que las causas de impugnación se encuentran tasadas, no es menos cierto que el legislador impuso límites muy claros. Entre ellos se encuentran los que derivan de los principios del mejor interés de los acreedores, la regla de prioridad absoluta o la prohibición de discriminación.
El debate sobre el alcance del control judicial está siendo especialmente virulento en lo que se refiere a la delimitación del perímetro de la homologación y la formación de clases.
La delimitación del perímetro de la reestructuración es una cuestión compleja. El problema se suscita porque la Ley no incluye un motivo de impugnación que se refiera expresamente a esta cuestión. El silencio del legislador podría dar lugar a entender que el solicitante (generalmente el deudor), puede conformar el perímetro a su arbitrio, de modo que nada podría objetarse a quien, por puro capricho, decide reestructurar un crédito (aplicándole, por ejemplo, una quita) y sin embargo no afectar otro crédito de idéntica condición.
Esa conclusión sería contraria a la lógica más elemental. Si el deudor no puede dar un trato distinto en la reestructuración a dos créditos idénticos (i.e., que no sólo tendrían un mismo rango concursal, sino que confirmarían una misma clase), porque incurriría en flagrante discriminación, no tendría sentido permitirle que alcanzara el mismo resultado por el sencillo método de no afectar uno de ellos. Nos encontraríamos ante un fraude de ley, dirigido a eludir la regla de no discriminación.
En cuanto a la formación de clases, la Ley Concursal sí contempla un motivo específico de impugnación (art. 654.2º de la Ley Concursal). Sin embargo, la existencia de esta norma no ha bastado para evitar que algunas resoluciones judiciales hayan relativizado las reglas aplicables a la formación de clases, apelando a la necesidad de una interpretación flexible para evitar el rechazo de la homologación. Todo ello a pesar de que el legislador quiso establecer ese efecto para el caso de que la formación de clases no respete la normativa aplicable (art. 661 de la Ley Concursal).
En definitiva, ya sea en sede de delimitación del perímetro (donde el legislador no acotó bien los límites) o de formación de clases (donde algunas resoluciones han hecho un quiebro a la norma), lo cierto es que durante meses hemos visto un buen número de planes de reestructuración que ponían a prueba los límites de la Ley.
Estos antecedentes explican el hecho de que demos la bienvenida a resoluciones judiciales que sitúan las cosas en su sitio.
2. ALGUNAS RESOLUCIONES JUDICIALES RECIENTES QUE RECHAZAN PLANES DE REESTRUCTURACIÓN
El Auto del Juzgado Mercantil nº 12 de Madrid de 20 de noviembre de 2023 (Industrias Bianchezza S.A.U.) rechazó la homologación de un plan de reestructuración por infracción de lo que dispone el art. 638 de la Ley Concursal, esto es, que el plan "ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad".
En el caso en cuestión se trataba de un plan de contenido liquidativo, en el que no aparecía, ni siquiera de manera indiciaria, esa expectativa de viabilidad futura.
En términos del art. 647 de la Ley Concursal, antes citado, resultaba manifiestamente que no se cumplían los requisitos establecidos por la norma. No creemos que quepa mucho debate al respecto; el plan de reestructuración, por concepto, se dirige a facilitar la viabilidad del deudor.
El caso que ha resuelto el Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife (Carretillas Elevadoras de Tenerife S.L.U.) responde a una situación igualmente clara, en ese caso por infracción de la exigencia que resulta del art. 639.1º de la Ley Concursal.
Este precepto exige que el experto en la reestructuración haya elaborado un informe de valoración de la empresa en funcionamiento, cuando se pretende un arrastre cruzado. Si se pretende el arrastre cruzado y no se aporta informe, nos encontramos ante una infracción manifiesta de los requisitos que exige la norma.
Más complejo, pero igualmente acertado en sus líneas generales, es el Auto del Tribunal de Instancia Mercantil nº 2 de Sevilla de 6 de marzo de 2024, del que trata de distintas cuestiones, algunas de ellas de gran interés.
El Auto comienza por delimitar el alcance del control judicial que se realiza de oficio. El Juzgador se decanta por un alcance amplio, en cuanto a su extensión, que abarca tanto los requisitos de forma como de fondo.
Ahora bien, una vez realizado ese análisis, el desenlace solo debe ser negativo cuando resulte de él una infracción manifiesta de los requisitos, porque así resulta de lo que dispone el art. 647 de la Ley Concursal, antes citado:
"De este modo, el citado precepto no implica que el control judicial deba ser somero, sumario, laxo o superficial, sino que, siendo profundo y completo, las dudas deben resolverse a favor del solicitante, de manera que solo se desestime su petición cuando el juez no albergue dudas de que no se cumplen los requisitos para homologar el plan de reestructuración".
El Auto se detiene en dos de los requisitos formales del plan: la certificación del experto y la comunicación de la propuesta a los acreedores.
En cuanto a la certificación del experto, el Auto recuerda que la Ley exige que esta se incorpore al documento público que recoge el plan de reestructuración. Por tanto, rechaza la posibilidad de que la certificación se elabore en un momento posterior a la escritura pública. La razón es que la certificación debe atender a la situación existente al tiempo en que se formaliza la escritura.
Este rigor contrasta con el contenido del Auto del Juzgado Mercantil nº 15 de Barcelona de 15 de septiembre de 2023 (J Vilaseca S.A.), donde se admitió la presentación de adhesiones ulteriores y, por ende, la actualización del cálculo de mayorías por parte del experto.
Es cierto que el art. 634 de la Ley Concursal exige que el instrumento público en que se formalice el plan de reestructuración incorpore la certificación sobre la suficiencia de las mayorías. Sin embargo, este defecto se podría considerar subsanable si la certificación se eleva a público en un momento posterior, siempre que la fecha de referencia del cálculo siga siendo la de formalización de la escritura.
El Auto del Juzgado de Sevilla es sin embargo más flexible en cuanto al requisito relativo a la comunicación de la propuesta a los acreedores afectados, que resulta del art. 627 de la Ley Concursal.
Al parecer, el solicitante no había aportado prueba alguna de tal comunicación, sino que se había limitado a manifestar que ha había realizado. Ahora bien, en atención al limitado número de acreedores (más bien, al hecho de ser entidades financieras) y a la presentación de una previa comunicación de inicio de negociaciones, el Juzgador da por entendido que los acreedores estaban al tanto del proceso de reestructuración de la deuda (más bien, no considera acreditado que no se hubiera producido la comunicación).
Este razonamiento recuerda el también benévolo pronunciamiento dictado al respecto en el caso Celsa (Auto del Juzgado Mercantil de Barcelona de 4 de septiembre de 2023), donde los acreedores comunicaron la puesta en marcha de la reestructuración (para dar por cumplido el requisito formal), e inmediatamente después presentaron en el Juzgado la solicitud de homologación.
En aquel caso, al dar por cumplido el trámite, el Juzgador vino a entender que el requisito de la comunicación de la propuesta tiene escaso sentido cuando los solicitantes son los acreedores.
El Auto de Sevilla también pone de manifiesto que, al aportarse una valoración conjunta de ambas empresas, no se justifica que al menos una clase que ha votado a favor tiene un interés económico (in the money). Ahora bien, finalmente parece concluir que esta circunstancia no permite concluir de forma manifiesta el incumplimiento de los requisitos legales.
Uno de los aspectos más interesantes de la resolución dictada por el Juzgado de Sevilla es el análisis de la formación de las clases.
El deudor había formado distintas clases (cuatro y cinco, en cada caso). Sin embargo, a una de ellas no le exige nada. Por tanto, el Juzgado entiende que esa clase en realidad constituye un pasivo no afectado.
Por otra parte, el deudor había desdoblado a los proveedores en dos clases, en atención al carácter estratégico de algunos. El Auto cuestiona este proceder, en la medida en que se apoya simplemente en la afirmación de que "esos acreedores habían mostrado su voluntad de servir nueva mercancía a las sociedades". El Auto no descarta, a priori, la posibilidad de formar una clase con los proveedores estratégicos, pero deja sembrada la duda al respecto.
Pero el solicitante no se había conformado con eso, sino que además había dispensado distinto trato a cada uno de los acreedores financieros incluidos en una misma clase.
En su Auto, el Juzgado Mercantil de Sevilla recuerda que la formación de clases es "la clave de bóveda del sistema", de modo que, "si la formación de clases no representa bien los tipos de intereses que hay en juego en la reestructuración, se estará pervirtiendo el sistema".
Para formar clases distintas -recuerda- debe existir una diferencia "de tal calado que justifique la construcción de una nueva clase".Y esa diferencia debe atender a criterios objetivos:
"Desde mi punto de vista, el legislador, tanto comunitario como nacional, lo que pretende es dejar claro (quizá con poca fortuna) que no puede ser el capricho o el interés espurio de quien impulsa la reestructuración lo que determine la formación de las clases.
De ahí que el Auto, más allá de constatar un trato discriminatorio, concluya que las clases no fueron correctamente formadas.
Algo parecido sucedió con Xeldist (Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de abril de 2023), donde el deudor trató de forma distinta a acreedores de igual condición, por el sencillo procedimiento de formar clases en atención al hecho de dispensarles un trato diferente.
En aquel caso, la Audiencia Provincial puso coto a esta actuación, no por razón de una incorrecta formación de clases (a todas luces lo era), sino por entender que no estaba justificada una diferencia de trato tan radical: En realidad, esa sentencia vino a matizar también el principio de no discriminación.
En último término, la Audiencia Provincial de Pontevedra prefirió estimar la impugnación por discriminación y no por incorrecta formación de clases, porque el primer motivo de impugnación no determina el rechazo de la homologación.
3. CONCLUSIONES
En los meses siguientes a la entrada en vigor de la reforma de la Ley Concursal, hemos venido asistiendo a un ejercicio de tensar la cuerda, en el que los solicitantes de homologación de planes de reestructuración han estado forzando los límites de la Ley, en la confianza de que los Juzgados no estaban rechazando de oficio la homologación de planes de reestructuración y tampoco estaban estimando impugnaciones.
En este sentido, es muy significativo que la práctica totalidad de las homologaciones, con muy contadas excepciones, estén evitando no sólo el incidente de confirmación judicial de las clases (art. 626 de la Ley Concursal), sino también el trámite de contradicción previa (art. 662 de la Ley Concursal).
Cualquiera de estos dos cauces permite a un solicitante enmendar cualquier posible error y presentar una segunda solicitud tras el rechazo de la primera, de forma inmediata. El art. 664 de la Ley Concursal solo impide presentar una nueva solicitud, hasta que transcurra el plazo de un año, en el supuesto de que se produzca la homologación.
Sin embargo, los solicitantes prefieren poner al Juzgador en el trance de pronunciarse sobre una posible impugnación, una vez homologado el plan, dando por sentado que rara vez se atreverán a estimarla.
Desde este punto de vista, es una buena noticia que los Juzgados y Tribunales empiecen a marcar los límites. De otro modo, como apuntaba el Juzgado Mercantil de Sevilla, el sistema correría serio peligro.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en abril de 2024.
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