Los que nos dedicamos al mundo de Compliance oímos hablar mucho de los incentivos como medio para promover la cultura de ética y Compliance en la empresa. Quienes hayan implementado este elemento en el programa de Compliance de la empresa, y también quienes no lo hayan hecho aún, saben que no es una tarea fácil. La práctica estadounidense viene, una vez más, con algún desarrollo en esta materia que explicaré a continuación.
Se trata de algunos cambios introducido este mes (marzo 2023) en la Guía de Evaluación del Programa de Compliance (Evaluation of a Corporate Compliance Program en inglés), un documento creado por la sección criminal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) para, tal y como se explica en el propio documento, guiar a los fiscales a tomar decisiones sobre si, y en qué medida, el programa de Compliance de la empresa era eficaz en el momento de la comisión del delito, y si es eficaz en el momento de la decisión de acusación o resolución, a efectos de determinar la adecuada (1) forma de cualquier resolución o enjuiciamiento; (2) sanción monetaria, en su caso; y (3) obligaciones de cumplimiento contenidas en cualquier resolución penal corporativa (por ejemplo, obligaciones de supervisión (monitorship) o de información (reporting). Y a pesar de tratarse de unas modificaciones fuera del ámbito estrictamente legislativo estadounidense, resultan de gran interés para las empresas fuera de los EE.UU. por dos motivos: (i) por la afectación directa que tiene para las empresas multinacionales con presencia en Estados Unidos y otros países, como España, y cuyo programa de Compliance, de ser necesario, se evaluaría en base a los criterios establecidos en este documento y (ii) como orientación avant-garde y buena práctica para todas las empresas que quieren implementar un programa de Compliance eficaz.
La Fiscal General describió esta actualización el 2 de marzo de 2023 en un discurso en el Instituto Nacional de Delitos Financieros de la Asociación Americana de Abogados en Miami como cambios orientados a encontrar los incentivos adecuados para promover y apoyar una cultura de compliance. Y a pesar de que los cambios afectan también a las políticas sobre las investigaciones internas, sobre todo en relación con el control de los equipos electrónicos personales (conocidas también como “bring your own device”), este artículo se enfoca solo en los cambios relacionados con la llamada estructura de compensación y gestión de consecuencias, referida en versiones anteriores de este documento como Medidas disciplinarias e incentivos.
La Guía de Evaluación de un Programa de Compliance recoge varios aspectos de la compensación y sobre todo ejemplos concretos de las formas en las que la empresa puede implementar un sistema de compensación ética. Los ejemplos son muy útiles sobre todo en materia de la retribución variable que es un aspecto complejo y de difícil implementación práctica. Dejando a un lado ciertos aspectos básicos de un programa de Compliance (la existencia de un sistema disciplinario y la evidencia de la aplicación constante e igualitaria del mismo en toda la empresa, independientemente del caso concreto, área y el país) me gustaría destacar un par de aspectos que considero interesantes dentro del sistema de compensación.
Uno de los nuevos conceptos introducidos en la guía es el de los clawbacks que consiste en disposiciones contractuales que permiten a la empresa recuperar la retribución variable concedida anteriormente si se descubre que la persona beneficiaria de dicha retribución ha participado o es responsable de una irregularidad. Asimismo, de acuerdo con la Fiscal General de los EE. UU., si la empresa reclamara este importe al empleado, se reduciría la multa impuesta a la empresa por el importe reclamado. También resulta interesante que solo la reclamación del importe sería suficiente para dicha reducción de la multa – no hace falta esperar a tener una sentencia estimatoria o cobrar el importe reclamado. El porqué de esta medida se encuentra en dos motivos: primero, en la tendencia de buscar a la persona culpable de la comisión del delito, y segundo, en la lógica de evitar cualquier perjuicio ocasionado a los accionistas y a sus intereses por conductas que no dependen de ellos.
Desde un punto de visto más amplio, si bien es verdad que la implementación de esta cláusula depende, en última instancia, de la normativa local de cada país, en España las cláusulas clawback que permiten recuperar la retribución variable ya satisfecha de los consejeros y directivos están recogidas en el Código del Buen Gobierno de las sociedades cotizadas y en la Ley de Sociedades de Capital, sin perjuicio de la regulación también prevista en la normativa de aplicación a las entidades de crédito. Asimismo, siempre y cuando la normativa local lo permita, la inclusión de una cláusula clawback en el contrato sería un buen indicador del compromiso de la empresa con la prevención de delitos y un medio útil para transmitir tal compromiso al personal.
El principal aspecto que se destaca de estos cambios es el de la retribución variable de forma que se valorará si la empresa incentiva la cultura de Compliance a través de un sistema de compensación vinculado a una conducta ética y alineado con los valores de la empresa. Por muy básico que esto suene, no se trata de una medida de fácil implementación práctica, sobre todo a la hora de medir la conducta ética de forma objetiva e incentivarla adecuadamente.
Sin embargo, hay varias formas de implementar un sistema de compensación que no ignore la ética en la conducta de los empleados, y sobre todo los directivos. En primer lugar, los objetivos establecidos por la empresa, cada uno de ellos y en su totalidad, deben ser alineados con la ética, de forma que esta se haya tenido en cuenta a la hora de establecerlos al igual que otros factores como la presión comercial impuesta a través de los objetivos, la estrategia de la empresa en el mercado, etc. Otra opción sería la inclusión de la ética y otros valores como un objetivo concreto en la evaluación de desempeño de cada empleado, por ende, como parte de su retribución variable o bonus, y la concretización del objetivo con detalles de lo que se espera del empleado para cumplirlo (discurso ético, participación activa en eventos de ética en la organización, no haber participado en incumplimientos de índole ético, resultados de auditorías del área/país, implementación de las medidas correctivas en un plazo determinado, etc.).
Yendo más allá de lo establecido en este documento y entrando en una cuestión de fondo, el uso de la retribución variable o incentivos de cualquier tipo como medio para remunerar una conducta que se espera como parte del funcionamiento normal y, de cierta manera, se considera obligatoria, es cuestionable en el sistema continental europeo. Ejemplo de esto es la regulación europea de la protección del denunciante y su transposición en los países de la Unión Europea que, a diferencia de la normativa en los EE. UU. que ofrece incentivos multimillonarios en la práctica para fomentar las denuncias de buena fe, no incluye ningún tipo de incentivo para los denunciantes en estos países.
Además, hay un contexto cultural en el que los incentivos, dependiendo de su configuración, pueden llegar a ser contraproducentes desde un punto de vista ético. Sirve como ejemplo un incentivo establecido en la empresa para premiar una baja tasa de accidentalidad en materia de la seguridad y salud o de cualquier otro tipo, conllevando el riesgo de que los incidentes no se comuniquen para poder alcanzar, de forma fraudulenta, los objetivos fijados y obtener una recompensa económica. Es un claro ejemplo de cómo un incentivo puede minar la cultura de transparencia y la ética organizacional en lugar de promoverla.
Todo lo expuesto anteriormente no tiene como objetivo final apoyar de forma absoluta el uso de la retribución variable como promotora de la conducta ética en la empresa, ni descartar este medio como uno de los elementos del Programa de Compliance de la Empresa debido a su posible adversidad. Se trata de conocer el concepto y todos sus aspectos antes de decidir implementarlo en el Programa de Compliance de la empresa, y sobre todo diseñar un sistema de retribución variable o de incentivos que se basa en objetivos específicos, medibles, y transparentes. Solo así los incentivos se convierten en aliados del programa de Compliance y hacen que éste sea eficaz.
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