Comentario a los Autos de 2 y 7 de abril del Tribunal Supremo sobre la autorización administrativa previa de las modificaciones y autorización administrativa de construcción para el parque eólico Moeche. ¿Contradicción o nuevo criterio para la concesión de medidas cautelares?
En determinadas ocasiones, probablemente como consecuencia de los criterios de reparto de asuntos en las Secciones de las Salas, puede llegarse a una eventual contradicción, de tal forma que, ante los mismos actos administrativos recurridos, y con la misma argumentación de las partes, se puedan dictar resoluciones con criterios diferentes y que, lleguen a pronunciamientos [1] dispares.
Siendo algo ciertamente excepcional, no obstante, debemos poner de relieve que esa anómala situación se ha verificado en dos recientes Autos de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.
Se trata del Auto de 2 de abril de 2025, de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Alto Tribunal (Recurso Ordinario 632/2024) y del Auto de 7 de abril de 2025 de la Sección Tercera de la misma Sala Tercera (Recurso Ordinario 664/2024).
Ambos recursos versan sobre el mismo acto recurrido que es la Resolución de 5 de agosto de 2024, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de julio de 2024, en el que se otorga a ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L., autorización administrativa previa de las modificaciones y autorización administrativa de construcción para el parque eólico Moeche, de 50,4 MW de potencia instalada, y sus infraestructuras de evacuación, ubicados en los términos municipales de Moeche, San Sadurniño y As Somozas, en la provincia de A Coruña, BOE N.º 208 de 28 de agosto de 2024.
Se trata de una cuestión de especial interés, debido a la elevada y creciente litigiosidad sobre esta materia en los últimos años.
Siendo la argumentación de los actores en ambas litis similar, la Sección Quinta opta por acordar la medida cautelar solicitada, mientras que, por el contrario, la Sección Tercera deniega la citada tutela.
Analicemos, pues, las claves de ambas resoluciones.
El Auto de la Sección Tercera comienza recordando los criterios del Alto Tribunal en relación con la adopción de las medidas cautelares, distinguiendo, por un lado, entre los criterios de previsión legal como la existencia del periculum in mora ex artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) y la ponderación del interés general o de tercero (130.2 LJCA -EDL 1998/44323-), de los elementos de desarrollo jurisprudencial.
Sobre los últimos, en particular en conexión con los dos criterios de previsión legal, recuerda el Alto Tribunal que la exégesis de ambos “debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba”. Esta valoración es fundamental, como seguidamente analizaremos, de cara al presente asunto.
Por último, la apariencia de buen derecho, como criterio mixto jurisprudencial y legal, al tener un desarrollo por parte del primero, pero con el soporte normativo del artículo 728 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se define en resoluciones del Alto Tribunal tales como el Auto de la Sala Tercera de 28 de marzo de 2012, recordando la aplicación matizada que se efectúa del mismo con el siguiente tenor:
“No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, que no podrá ser tenida en cuenta al predicarse la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo”.
Entrando ya en la aplicación de tales elementos, la recurrente defiende su solicitud cautelar en base al periculum in mora invocando perjuicios de diversa índole sobre municipios y habitantes, así como la irreversibilidad de la recuperación del estado original de los terrenos como consecuencia de la instalación de las infraestructuras en conflicto.
Como acertadamente indica la Sección Tercera, no puede prosperar tal argumentación. Por un lado, en ningún caso es irreversible la situación de los terrenos afectados, en tanto que, llegado el momento, podría acometerse la restauración de la realidad física afectada. Por otro lado, no consta la prueba de los daños, que meramente pueden estimarse como hipotéticos. Y es más, algunos de esos perjuicios como los relativos a la agricultura y ganadería, además de no estar acreditados fehacientemente, son esencialmente económicos y, por ende, reparables.
Y a mayor abundamiento, reflexiona acertadamente la Sección, que los daños económicos que sí se verían afectados como consecuencia de la adopción de la medida suspensiva, serían los del codemandado, quien al no poder obtener la autorización administrativa en cuestión, sufriría la caducidad del permiso de acceso ex artículo 1 del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio -EDL 2020/17706-, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica. Y también se verían afectados los intereses públicos, por cuanto la instalación y explotación de los parques eólicos y solares tiene como fin la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, de cara al cumplimiento de los compromisos de España en materia de reducción de emisiones a la atmósfera.
Con respecto al fumus boni iuris, introduce la solicitante de la tutela cautelar una argumentación sobre la infracción de diversa normativa medioambiental, así como la eventual infracción del régimen de distancias de la normativa sectorial eólica de Galicia.
En ningún caso debería prosperar tal argumentación, al constituir el fondo del asunto de la litis, extremo que comparte también en su Auto la Sección Tercera al denegar la tutela cautelar. Así, considera que no se cumplen los requisitos de concurrencia de este elemento y esgrime que, si tales cuestiones fueran atendidas en sede cautelar, necesariamente se estaría prejuzgando el fondo del asunto al constituir la cuestión objeto del procedimiento principal, cuestión vedada en sede cautelar dado el ámbito cognitivo limitado de este trámite. Recuérdese entre otros el citado Auto de 28 de marzo de 2012, que dispone así:
“La apariencia de buen derecho, pues, y al margen de que sólo pueda ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurrieran la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditadas por quien solicite la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto impugnado haya recaído en cumplimiento de ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula, o cuando se impugnan actos idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de La Constitución que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio; argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición, que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente”.
Sin embargo, la Sección Quinta del Alto Tribunal adopta un criterio netamente distinto.
Así, la actora en el presente recurso con respecto al periculum in mora, al igual que la recurrente en el Recurso Ordinario 664/2024 plantea la afectación irreversible al terreno como consecuencia de la instalación eólica. Con respecto a la ponderación de intereses, superpone la defensa del medio ambiente natural por encima del interés público consistente en el mantenimiento de las instalaciones de producción eléctrica de carácter renovable y de los intereses económicos del actor. Por último, con respecto a la apariencia de buen derecho, formula una amplia alegación sobre eventuales infracciones en la evaluación ambiental. En particular, denuncia el fraccionamiento del proyecto, considerando que existe unidad de proyecto porque los parques afectados comparten área geográfica e infraestructuras de conexión y evacuación que no fue ambientalmente evaluada en su conjunto.
Igualmente, también considera que no ha sido objeto de trámite de consultas la documentación nueva aportada por el promotor ni tampoco las modificaciones del Estudio de Impacto Ambiental antes de su aprobación; vulnerándose los artículos 2, 5, 34, 35, 36, 37 y 38.2 de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-, y que se infringe el artículo 6.3 de la Directiva 2011/92/UE -EDL 2011/320225- al no poner a disposición del público interesado los informes sectoriales del proyecto eólico para permitir la formulación de alegaciones y participar en el proceso de toma de decisiones.
Ya de antemano, sería ciertamente inasumible que esta última cuestión pudiera ventilarse en sede cautelar, por cuanto es el objeto de la cuestión prejudicial planteada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Procedimiento Ordinario 7017/2023, por medio de Auto de 21 de junio de 2024, con el siguiente tenor:
“1) Que aclare el significado de la expresión de “principales informes y dictámenes” a que se refiere el artículo 6.3 de la Directiva 2011/92/UE.
2) Si los informes que se refiere el artículo 37.2 de la Ley 21/2013 deben entenderse comprendidos entre los “principales informes y dictámenes” a que se refiere el artículo 6.3 de la Directiva 2011/92/UE.
3) Si los artículos 36, 37 y 38 de la Ley estatal 21/2013, y 33 y 34 de la Ley autonómica gallega 8/2009, se oponen a la exigencia que impone el artículo 6.3. de la Directiva 2011/92/UE, de garantizar que se pongan a disposición del público interesado los principales informes sectoriales que se hubieran emitido, al objeto de permitir el ejercicio del derecho que le confiere el apartado 4 de ese precepto, de expresar observaciones y opiniones y participar, dentro de un plazo no inferior a 30 días, en el proceso de la toma de decisión sobre la solicitud de autorización del proyecto, antes de que aquélla se hubiera adoptado”.
Máxime cuando además recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de la Sala Décima de 1 de agosto de 2025 (asunto C-461/2024), ha resuelto precisamente tal cuestión prejudicial considerando que “La Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, en su versión modificada por la Directiva 2014/52/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro según la cual, en el marco de un procedimiento de evaluación de impacto ambiental de un proyecto sujeto a dicha Directiva, las autoridades que puedan estar interesadas en ese proyecto debido a sus responsabilidades medioambientales específicas o a sus competencias locales o regionales son consultadas al mismo tiempo que el público interesado, sin que este último tenga derecho a formular posteriormente, ante la autoridad o las autoridades competentes para autorizar el referido proyecto, sus observaciones y opiniones sobre los dictámenes emitidos en ese contexto por las autoridades consultadas.”
Entiende al respecto el TJUE que si bien el artículo 6 de la Directiva EIA supone que debe consultarse tanto a las autoridades que puedan estar interesadas en el proyecto como al público interesado y que el derecho de este último constituye un elemento esencial del proceso de evaluación, dicho derecho de participación tiene los siguientes límites:
- Por un lado, el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva EIA no precisa en qué fase del proceso de evaluación y de autorización de los proyectos sujetos a dicha Directiva debe tener lugar la consulta a esas autoridades, correspondiendo a los Estados miembros fijar las disposiciones concretas sobre la consulta.
- A continuación, los apartados 2 y 3 del mismo artículo no mencionan, entre la información que debe comunicarse al público o ponerse a disposición del público interesado, los dictámenes formulados, con arreglo al artículo 6, apartado 1, por las autoridades mencionadas en esta última disposición, como tampoco que el público tenga derecho a formular observaciones u opiniones sobres tales dictámenes ante la autoridad competente para autorizar el proyecto.
- Por lo que respecta, más concretamente, al artículo 6, apartado 3, letra b), de la Directiva EIA, que hace referencia a la puesta a disposición del público interesado de los «principales informes y dictámenes remitidos a la autoridad o a las autoridades competentes», procede señalar que esta disposición tampoco remite al artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, sino por el contrario, al Derecho de los Estados miembros.
- Por tanto, los Estados miembros pueden optar porque la consulta a las autoridades que puedan estar interesadas en el proyecto debido a sus responsabilidades medioambientales específicas o a sus competencias locales o regionales, por una parte, y al público interesado, por otra, se realice simultáneamente, sin que este último tenga derecho a formular posteriormente, ante la autoridad o las autoridades competentes para autorizar dicho proyecto, sus observaciones y opiniones sobre los dictámenes emitidos en este contexto por las autoridades consultadas.
- Así termina concluyendo que, en la medida que el público interesado disponga de toda la información prevista en los apartados 2 y 3 del artículo 6 y durante al menos treinta días del informe de evaluación de impacto ambiental elaborado de conformidad con las exigencias del artículo 5 de la referida Directiva y de su anexo IV, no es necesario, sin embargo, que el público interesado tenga, en cualquier circunstancia, derecho a expresarse también, en el marco de dicha consulta, sobre los dictámenes formulados, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva EIA, por las autoridades a las que se refiere esta última disposición.
Regresando a la cuestión principal de los autos del Alto Tribunal objeto del estudio, en primer lugar, la Sección Quinta enfoca el asunto desde la perspectiva de la protección del medio ambiente y la existencia de dos intereses contrapuestos, pero igualmente relevantes: el interés general en la conservación del medio ambiente y el interés general en la promoción de las energías renovables para facilitar la descarbonización de la economía. Ambos se encuentran claramente conectados con la defensa del medio ambiente. En estos casos, adquiere relevancia la consideración sobre el fumus boni iuris, si bien admite la Sección que, en una litis como la presente, la defensa del valor considerado se verifica por ambas partes en conflicto. En el Fundamento de Derecho Quinto, la Sección Quinta aparentemente parece asumir el mismo razonamiento que la Sección Tercera, al considerar esencialmente que la relación de afecciones al medio ambiente que invoca la actora, ad exemplum, la distancia de los aerogeneradores a los núcleos de población, la protección de la flora y fauna o los perjuicios irreparables al terreno, son elementos que exceden del ámbito limitado de la pieza cautelar y del propio juicio indiciario que se practica en esta sede al no poder prejuzgar el fondo del asunto. La misma valoración alcanza con respecto a las deficiencias de tramitación que invoca el recurrente en relación al trámite de información pública y de emisión de informes en el procedimiento ambiental. Hasta aquí, existe unidad de criterio entre ambas Secciones. Sin embargo, en el Fundamento de Derecho Sexto, la Sección aporta una interesante novedad interpretativa, al considerar con el siguiente tenor: Existe, no obstante, una objeción que vertebra todo el planteamiento de la actora en la que debemos detenernos y que, si bien repercute en las concretas afecciones medioambientales a las que acabamos de referirnos, hace referencia a una cuestión distinta: la devaluación de la valoración ambiental producida por no haberse tenido en cuenta otros proyectos eólicos próximos y que determina -al entender de la actora- que las afecciones medioambientales producidas por la instalación hayan sido insuficientemente valoradas y ocasionen, por ello, perjuicios medioambientales irreversibles”.Así, la Sección otorga un factor cualitativo y distintivo al elemento relativo al estudio de sinergias con otros parques proyectos próximos. En el Fundamento de Derecho Séptimo, considera que ese elemento cualitativo permite conceder la tutela cautelar dado que el recurso podría perder su finalidad legítima, considerando que esa aparente insuficiencia de la evaluación ambiental tiene efectos irreversibles o de difícil reversibilidad a nivel medioambiental. Volviendo al análisis de los intereses medioambientales contrapuestos entre las partes, considera que la conservación del medio ambiente en perspectiva de naturaleza defendida por la recurrente debe prevalecer por considerar que un eventual plan de restauración podría no ser suficiente para revertir la situación, y porque a su criterio la suspensión del acto no afecta al cumplimiento por España de los compromisos ambientales en relación con las emisiones de CO2. A pesar de la concesión de la medida cautelar, establece la contracautela de conceder al codemandado la suspensión del plazo para la obtención de la autorización definitiva de explotación a la codemandada ex artículo 1 del Real Decreto-Ley 23/2020, de 23 de junio -EDL 2020/17706-. Previsión prudente, dado que, en caso contrario, de conformidad con dicho artículo, caducaría el permiso de acceso de la citada.Sin embargo, la distinción cualitativa de las sinergias con otros proyectos a efectos del fumus boni iuris ofrece una serie de interrogantes. Así, el artículo 35.1 de Ley 21/2013, de 9 de diciembre -EDL 2013/233747-, de evaluación ambiental, en relación con el estudio de impacto ambiental, efectivamente contempla en su letra c) la cuantificación de los efectos sinérgicos como uno de los elementos que debe incluirse en el estudio de impacto ambiental. Dicho elemento se define en el Anexo VI de la Ley con el siguiente tenor: d) Efecto sinérgico: Aquel que se produce cuando, el efecto conjunto de la presencia simultánea de varios agentes, supone una incidencia ambiental mayor que el efecto suma de las incidencias individuales contempladas aisladamente. No obstante, la ley no otorga a dicho elemento un carácter diferencial, sino que se valora conjuntamente con otros criterios, a los que la Sección en el Fundamento Quinto antes expuesto, no ha otorgado tal carácter distintivo o preferente. Ello lleva a reflexionar por qué el elemento sinérgico debe tener tal condición, frente a otros igualmente importantes como las medidas que permitan prevenir, corregir y, en su caso, compensar los posibles efectos adversos significativos sobre el medio ambiente y el paisaje, la descripción de las diversas alternativas razonables estudiadas que tengan relación con el proyecto y sus características específicas, incluida la alternativa cero, o de no realización del proyecto, o los factores derivados de la vulnerabilidad del proyecto ante riesgos de accidentes graves o de catástrofes, entre otros.E igualmente, el enfoque sinérgico previsto en la letra c) sobre factores tales la población, la salud humana, la flora, la fauna o la biodiversidad, se analiza de forma de forma conjunta con la afección de otros efectos directos, indirectos, secundarios y acumulativos sobre el proyecto.Por otro lado, la exégesis de esta cuestión en la sentencia en el procedimiento principal podría suponer una interesante reflexión, sin embargo, su plasmación en sede cautelar es atrevida, máxime cuando no resulta claro si se ha alterado el equilibrio del juicio indiciario cautelar el establecer la precedente argumentación la Sala. Ello es debido a que el análisis que efectúa en el Fundamento Sexto, a pesar de las prevenciones acerca del juicio indiciario que expone la Sala, difícilmente puede tener tal carácter dado el contenido de las actuaciones que se analizan para alcanzar tal postura.Así, si se estudia in extenso el razonamiento de la Sala, que sobre este menester se desarrolla esencialmente en el Fundamento de Derecho Sexto, podemos concluir que para alcanzar tal razonamiento se ha efectuado un estudio de elementos del fondo del asunto. Para afirmar que no se han tenido en cuenta los efectos sinérgicos y acumulativos, determinando por tanto la insuficiencia de las afecciones ambientales del proyecto con los consecuentes perjuicios irreparables, tiene en cuenta los siguientes elementos:
- Pues bien, el Anexo 3 al que se refieren la parte codemandada y el informe técnico que aporta para entender debidamente realizado el estudio de efectos sinérgicos en relación con los parques y proyectos próximos, denominado «Estudio de Impacto Paisajístico y Análisis de Sinergias», analiza, efectivamente, los efectos sinérgicos del parque proyectado con tales parques y proyectos próximos, pero sólo sobre el paisaje sin que se aborden otras afecciones ambientales posibles, tampoco para descartarlas.
- Y en fin, la DIA formulada no hace referencia en sus consideraciones a la proximidad de estos parques también proyectados por la empresa recurrida… Tampoco de sus consideraciones puede deducirse con suficiente claridad que haya sido debidamente realizado el análisis de sinergias con los parques o proyectos próximos y la incidencia ambiental que deriva de la alta concentración de parques eólicos en un ámbito de 20 km que describe el propio EsIA…
Ciertamente resulta complejo que, dado el exhaustivo análisis efectuado, verdaderamente se esté respetando el límite del ámbito de conocimiento del procedimiento cautelar por más que se indique a continuación: Y todo ello, en el juicio indiciario que en esta fase inicial del proceso nos compete y sin perjuicio de cuanto se decida, tras la debida contradicción y prueba, en sentencia. Y por el mismo motivo sorprende que se considere que el estudio acerca de si los proyectos eólicos formaban un conjunto unitario y debían haber sido tramitados como un único proyecto con una única evaluación ambiental excede del ámbito de estudio del juicio cautelar, cuestión coherente con pronunciamientos recientes de la propia Sección Quinta del Alto Tribunal como la Sentencia nº 316/2025 de 21 marzo (Rec. 7213/2023), y sin embargo, sí se estime que se puede valorar en dicha sede los efectos acumulativos y sinérgicos del conjunto de tales proyectos. En conclusión, se concede la medida de suspensión porque, según su valoración no consta en la información examinada que se haya examinado la incidencia de otros proyectos próximos, no se han tenido en cuenta los efectos sinérgicos y acumulativos y, en consecuencia, aparentemente se ha devaluado la valoración ambiental. La cuestión es que, con tal pronunciamiento, con o sin voluntad, la Sección probablemente ha privado de contenido al propio procedimiento principal, de tal forma que, de no dictar un pronunciamiento estimatorio a la vista del tenor de la cautelar, podría ser contradictoria su posición.¿Estamos ante una contradicción o un nuevo criterio de valoración en sede cautelar? El tiempo dirá…
El artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en septiembre de 2025.
[1] Las opiniones de este artículo son de su autor y no pueden tomarse como criterio de la Abogacía General del Estado ni del Departamento de Economía, Energía y Medio Ambiente.
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