Las circulares e instrucciones eran, en el art.7 de la vieja Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 -EDL 1958/101-, los instrumentos a través de los cuales los órganos administrativos dirigían la actividad de los órganos y del personal subordinado, manifestación de la potestad de dirección que, en una estructura jerarquizada, como la Administración, tienen los órganos superiores sobre los inferiores.
El art. 21 de la derogada L 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, estableció, como instrumentos de dirección de la actividad administrativa, las instrucciones y órdenes de servicio, omitiendo toda referencia a las circulares, quizás para remarcar el ámbito interno o doméstico en el que se desenvuelven, limitado a la organización administrativa, y, así diferenciarlos de las circulares, concepto muy escurridizo, tras el que se esconden diversas realidades con efectos «ad extra» en muchas ocasiones, como es el caso de las llamadas Circulares Aeronáuticas, previstas en el art.8 L 21/03, de Seguridad Aérea –EDL 2003/28111-, obligatorias y para cuya entrada en vigor se exige su publicación en el BOE, de naturaleza normativa indiscutible, o las circulares de los llamados sectores regulados, con un auténtico valor normativo y fuerza jurídica para ordenar esos ámbitos de intervención pública, específicamente autorizadas por las respectivas Leyes sectoriales.
El art.6 de la vigente L 40/15 –EDL 2015/167833-, de Régimen Jurídico del Sector Público, con una redacción sustancialmente idéntica al ya derogado art.21 –EDL 1992/17271-, dispone: «Instrucciones y órdenes de servicio.1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.
Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la L 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno –EDL 2013/232606-.
2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir».
En principio, pues, serán las instrucciones y/u órdenes de servicio los instrumentos para el ejercicio de la potestad de dirección de los órganos superiores. Sin embargo, las legislaciones autonómicas siguen refiriéndose -junto con las instrucciones y órdenes de servicio a las circulares como mecanismo a través de los cuales se impulsa y dirige la actividad de los órganos inferiores, siendo pautas de actuación interna encaminadas a recordar la aplicación de determinadas disposiciones legales o fijar su interpretación, y, mientras que en algunas de estas normas autonómicas se las define como «normas» administrativas internas (Ley del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura –EDL 2002/7354-), en otras se excluye expresamente que puedan ser consideradas como disposiciones dictadas en el ejercicio de la potestad reglamentaria (L 13/08, de Cataluña, de la Presidencia de la Generalidad y del Gobierno –EDL 2008/189960-).
Las instrucciones y órdenes de servicio administrativas (y, en su caso, aquellas circulares que, dirigidas a los órganos subordinados jerárquicamente, tengan por objeto fijar las pautas interpretativas o los criterios de aplicación de las normas), son, o deberían ser, manifestaciones, exclusivamente, de las funciones directivas (potestad de mando) de los órganos administrativos respecto de la actuación (variadísima y no siempre relacionada con el Derecho) de los jerárquicamente subordinados a fin de garantizar una gestión coordinada y eficaz.
Sus destinatarios son, pues, los funcionarios y demás personal que presta servicios en las unidades que integran esos órganos jerárquicamente subordinados, que vienen obligados a su cumplimiento como consecuencia –lógica del principio de jerarquía que vertebra la organización administrativa, del que deriva el deber de obediencia jerárquica y que, a mi juicio, solo cederá cuando su cumplimiento afecte, de forma esencial y grave, a la esfera de los derechos fundamentales que, como persona, están garantizados por la Constitución –EDL 1978/3879-, o impliquen un ataque frontal a los deberes deontológicos de la profesión que, como funcionario o personal al servicio de la Administración y destinatario de tales instrucciones, ejerce.
Únicos y excepcionales supuestos, también, en los que, en mi opinión y en la medida que las instrucciones trascienden a la esfera de sus derechos fundamentales, podrán impugnar tales instrucciones sus destinatarios.
Fuera de tan excepcionales casos, los destinatarios de las instrucciones u órdenes de servicio en cuanto parte integrante de la organización administrativa, ligados por el principio de jerarquía no podrán cuestionarlas, administrativa ni jurisdiccionalmente al dimanar de quien tiene esas potestades de dirección y frente a los que existe un deber de obediencia jerárquica.
Respecto de su impugnabilidad directa por terceros –cuya existencia, la mayoría de las veces, desconocerán, salvo que, concurriendo alguno de los supuestos legalmente previstos, se haya procedido a su publicación-, el criterio mayoritario de la Jurisprudencia, es que no cabe en la medida que dichas instrucciones, órdenes de servicio o circulares (en el sentido reducido que acabo de señalar) no producen efecto alguno «ad extra», sino a través de los actos que puedan dictarse siguiendo tales instrucciones, que, desde luego, como cualquier acto administrativo es recurrible por sus afectados, pero sin que ello implique la posibilidad de impugnación indirecta de la instrucción porque, cuando se atenga a los términos del art. 6 L 39/15 –EDL 2015/166690-, carecerá de naturaleza normativa, siendo un mero instrumento de ordenación de la actividad de la Administración como organización.
El Tribunal Supremo, examinando cada supuesto individualmente y sin profundizar en la naturaleza jurídica, viene admitiendo la impugnación de instrucciones que materialmente no son tales, bien por tener naturaleza normativa o reglamentaria (TS 9-1-87, 18-3-96, 28-2-95 y 5-7-95, 9-4-92, 16-6-14), o bien porque, cualquiera que sea su nombre, integran un verdadero acto administrativo (TS 12-2-90, 9-2-95 y 13-10-95, 10-2-97, 18-7-12), con eficacia directa fuera del ámbito de la organización administrativa.
En definitiva, el criterio es mantener la insusceptibilidad de impugnación directa de las «verdaderas» instrucciones u órdenes de servicio (circulares, en su caso) a través de las cuales se dirige el funcionamiento de los órganos inferiores, moviéndose exclusivamente en el ámbito de la organización interna y cuyo valor obligatorio deriva del deber de obediencia jerárquica de sus destinatarios, como acabo de apuntar.
Cuestión distinta será cuando la instrucción u orden de servicio (en su caso, circular), aunque tenga por destinatario un órgano administrativo, produzca, de forma mediata, efectos sobre terceros ajenos a la relación administrativa sin necesidad de un acto administrativo previo, en cuyo caso procederá su impugnación directa por esos terceros afectados, en este sentido se pronunció la STCo 150/94 –EDJ 1994/4649-. Igualmente, la STCo 47/90 -EDJ 1990/3144 admitió la impugnación de una instrucción que, aunque tenía como destinatarios a los Directores Provinciales del Ministerio de Educación y Ciencia, en la medida que afectaba a un colectivo que se encontraba en una relación de sujeción especial dentro del ámbito organizativo interno de la Administración, entendió que también constituía «un mandato u orden que todos y cada uno de los subordinados afectados por ella están llamados a observar», por lo que, en sí misma, afectaba a la esfera de sus derechos fundamentales, y, precisamente, en estos casos, es en los que entiendo cabe su impugnación por los propios destinatarios de la instrucción en cuanto afecte o pueda afectar gravemente a esa esfera.
¿En qué momento procesal puede inadmitirse un recurso jurisdiccional en el que se ha impugnado directamente una «auténtica» instrucción u orden de servicio?
Entiendo que podrá declararse, una vez recibido el expediente administrativo y previo traslado a las partes, la inadmisión «a limine» del recurso por inexistencia de acto impugnable, en aplicación del art.51.1.c) y 4 –EDL 1998/44323 en relación con el 25.1 LJCA y 6 de la L 40/15 –EDL 2015/167833-, o bien, en trámite de alegaciones previas (art.58 y 59 LJCA), siempre, en uno y otro caso, que no existan dudas, a la vista de las alegaciones del recurrente, de que los motivos de impugnación no inciden en la extralimitación del ámbito que le es propio por atribuirle una eficacia «ad extra» o se denuncie la conculcación directa de derechos fundamentales, pues en estos supuestos la susceptibilidad de impugnación de la instrucción está íntimamente ligada al fondo, lo que obliga a tramitar el recurso y a un pronunciamiento en sentencia en la que, una vez examinado el fondo, podrá realizarse, si así fuera procedente, un pronunciamiento de inadmisibilidad.