"...a) La empresa Canalizaciones Garraf SL, integrada en el grupo mercantil llamado Grupo Ortega (formado por ella y por Alquiler y Transportes Ortega SL, Transportes y Residuos del Garraf SL, Asfaltats Vilanova SL y Eurogetec SL) inició un periodo de consultas para el despido colectivo de sus 27 empleados que finalizó sin acuerdo el 5 de marzo de 2015, fecha en la que la empresa acordó la rescisión de todos los contratos y empezó a enviar cartas de despido a toda la plantilla por causas económicas con efectos del siguiente día 25 de marzo dándoles a los afectados permiso retribuido hasta ese día.
b) Contra la anterior decisión presentó demanda de impugnación del despido colectivo el Comité de Empresa quien pidió que se declarara nula la decisión extintiva, subsidiariamente no ajustada a derecho y que se condenara a estar y pasar por esa declaración y por sus consecuencias a todas las empresas del Grupo Ortega, así como a Canalizaciones Altega Sociedad Civil Particular (SCP) y a las personas físicas codemandadas que tenían en común ser socios partícipes o administradores de las sociedades mercantiles del grupo y de la SCP.
c) La SCP fue constituida en documento privado de 18 de febrero de 2015 a partes iguales por cuatro socios, de los que dos de ellos aportaron al efecto el importe de la capitalización de su prestación por desempleo (derivada de la extinción de sus contratos con la empresa cabecera del Grupo Construcciones El Garraf, S.L) y los otros eran sus consortes, habiendo desempeñado los primeros cargos de dirección en el grupo. La SCP, dedicada a obra civil y mecánica y a construcción de redes para suministros, inició su actividad el 5 de marzo de 2015 y empleó para el desarrollo de la misma a 7 trabajadores de la plantilla de Construcciones el Garraf, S.L., lo que se produjo el mismo día del inicio de actividades, es decir, veintiún días antes de los efectos del despido colectivo.
d) Esta nueva empresa -la SCP- contrató en fecha 4 de marzo de 2015 (esto es, con anterioridad a la fecha de efectos del despido colectivo y durante las consultas del mismo) el arrendamiento de una parte de la maquinaria de Canalizaciones del Garraf, S.L...
e) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita de inspección a la empresa el día 26 de marzo de 2015, previa denuncia de los trabajadores ante la Inspección de Guardia, emitiendo informe en fecha 18 de mayo de 2015, documento obrante en los folios 2450 a 2460 de las actuaciones, en que partiendo de la semejanza del objeto social entre ambas, la coincidencia temporal entre el cierre de la primera y el inicio de actividad de la segunda, que siete trabajadores de la primera habían pasado a trabajar en la segunda, siendo los socios y directivos las mismas personas o parientes cercanos, entendió que podía darse el instituto de la sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y la responsabilidad en el pago de la deuda generada a la Seguridad Social por Canalizaciones del Garraf, S.L...
3.- Sobre la base de los hechos transcritos y de otros que figuran en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia adoptó los siguientes pronunciamientos:
a) La nulidad del despido colectivo que se fundamentó en la existencia de un Grupo de Empresas patológico cuya realidad, aunque reconocida, no había sido tenida presente durante la negociación del despido, lo que había impedido la participación de todas las empresas del Grupo y el conocimiento de sus cuentas, lo que, en definitiva, abocaba a la convicción de que no se había seguido materialmente el período de consultas exigido por la ley. Por ello condenó solidariamente a las consecuencias de la declaración de nulidad a todas las empresas del grupo, absolviendo expresamente -por falta de legitimación pasiva- a los también demandados administradores sociales de las empresas integrantes del grupo.
b) Respecto de la codemandada CANALITZACIONS ALTEGA, SCP y sus socios, la condena se limitó a las consecuencias de la declaración de nulidad de los despidos respecto de los siete trabajadores que contrató y que provenían de la plantilla de Construcciones el Garraf, S.L...
CUARTO.- 1.- El recurso de la SCP y sus socios, en el único motivo destinado al examen del derecho aplicado denuncia infracción del artículo 44 ET -EDL 1995/13475-, en relación al artículo 1 a) de la Directiva 2001/23 de fecha 12 de marzo del Consejo -EDL 2001/19273- de Europa y de la jurisprudencia existente en materia de sucesión de empresa. Sostiene la recurrente que no ha existido sucesión de empresa, ni total, ni parcial, por lo que no cabe su condena en la medida en que lo único que consta acreditado es que la SCP utilizó parte de la maquinaria de construcciones Garraf, SL mediante un contrato de alquiler de carácter temporal de una duración escasa, lo que implica que ni hubo transmisión de elementos patrimoniales ni de personal ni de clientela lo que impide que se aplique el artículo 44 ET.
La sentencia recurrida funda su resolución condenatoria a la SCP y a sus socios en la convicción de que tal sociedad civil particular se creó fraudulentamente con el fin de eludir las normas que regulan la sucesión de empresas, conclusión que extrae de los indicios de fraude existentes, tales como vinculación de los socios de la SCP a la antigua empleadora, contratación de parte de los empleados de la anterior empresa, objeto social similar y actividad desempeñada, entre otros, indicios que la llevan a concluir que la SCP se creó para continuar con parte de la actividad de Canalizaciones del Garraf SL, razón por la que condena a la SL frente a todos los trabajadores que despidió y a la SCP y sus socios, como sucesores de la misma, con relación sólo a los siete trabajadores de aquella que contrató y empleó en un sector de su actividad.
2.- Inalterados los hechos probados de la sentencia recurrida, de los mismos resulta evidente que en plena tramitación del despido colectivo que tenía por objeto el cierre de la empresa principal y la extinción de todos los contratos de trabajo (Canalizaciones el Garraf, SL) y antes de que se hicieran efectivos los citados despidos, por parte de los cónyuges de dos de los socios de dicha empresa se creó la Sociedad Civil Particular Canalizaciones Altega, a la que más tarde se incorporaron los cónyuges socios mediante la capitalización de su prestación de desempleo. Dicha SCP antes, incluso, de que se resolviera el despido colectivo contrató -mediante contratos indefinidos a jornada completa- a siete trabajadores que aún mantenían vínculo laboral con Canalizaciones El Garraf SL, pues estaban en situación de permiso retribuido. La nueva empresa comenzó sus actividades sin solución de continuidad a partir de su constitución con parte de la maquinaria de la empresa anterior con la que suscribió un contrato de arrendamiento temporal por período de un mes y utilizando -como se ha indicado- el trabajo de varios trabajadores de la empresa anterior que, aunque materialmente prestaron servicios para la nueva empresa, durante dieciocho días pertenecieron formalmente a ambas empresas. Toda esta serie de circunstancias, ampliamente descritas en los hechos probados, junto con la incontestable semejanza de los objetos sociales, conforman -a juicio de la Sala- una situación en la que por dos de los socios y sus cónyuges de la empresa que cerró, decidieron la creación de una nueva empresa con el propósito de continuar parte de la actividad de la empresa anterior para eludir, precisamente, las obligaciones que se derivan del artículo 44 ET; lo que constituye una situación de fraude. Conclusión a la que se llega teniendo en cuenta la doctrina unificada por esta Sala en STS de 12 de mayo de 2009, rcud. 2497/2008 -EDJ 2009/128291-, entre otras, en la que partiendo del principio básico de que el fraude no se presume sino que ha de probarse en cada caso, acepta, sin embargo, que pueda estimarse acreditado el fraude no solo sobre pruebas directas sino también sobre la prueba de presunciones, y en este sentido se afirma que la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»...
QUINTO.- 1.- El único motivo del recurso de los representantes de los trabajadores dedicado al examen del derecho aplicado denuncia que la sentencia recurrida ha vulnerado el artículo 44 ET, en concordancia con el artículo 7.1 CC -EDL 1889/1- y en relación a la Directiva 2001/23 del Consejo de Europa de 12 de marzo de 2000, así como de la jurisprudencia en materia de sucesión de empresa..., la recurrente reconoce que el objeto de su recurso se anuda a la cuarta causa petendi esgrimida por la demandante, que la sentencia sólo estimó parcialmente y que está referida a la condena de la SCP y sus socios. En la medida en que la sentencia recurrida sólo admitió tal condena respecto de siete de los trabajadores de las plantilla -precisamente los que contrató la SCP durante la tramitación del despido colectivo- el recurso, en el motivo que examinamos, postula que la condena "tiene que abarcar a todos los trabajadores afectados por el despido colectivo impugnado".
Para el comité de empresa recurrente, la sentencia debió entender que, durante la tramitación del despido colectivo, mediante la creación de una nueva empresa que se hizo cargo de parte de la actividad de la empresa anterior, de alguno de sus trabajadores y de parte de la maquinaria durante un tiempo limitado, se produjo una sucesión de empresa a la que hay que aplicar los efectos previstos en el artículo 44 ET (responsabilidad solidaria de cedente y cesionario) respecto de todos los trabajadores.
2.- Para la adecuada solución al recurso conviene poner de relieve que para la sentencia recurrida, en apreciación que esta Sala comparte plenamente tal como se ha explicado en el fundamento anterior, la creación de la SCP constituyó una utilización fraudulenta del fenómeno societario que tuvo por objeto diluir las responsabilidades que pudieran derivarse del cierre de la empresa anterior, con el propósito de mantener parcialmente el negocio a través de una nueva empresa, sin tener que hacer frente a las responsabilidades de los efectos del despido colectivo que se estaba llevando a cabo. Por ello el recurso debe ser estimado por lo que se refiere al ámbito subjetivo de los efectos de tal declaración, por las siguientes razones:
a) En primer lugar porque resulta evidente que con la creación de la nueva empresa -la SCP- sus socios lo que llevaron a cabo fue una auténtica sucesión de empresa mediante la que se hicieron cargo de la parte del negocio que estimaron oportuna, sin solución de continuidad, contratando a parte de la anterior plantilla y alquilando temporalmente parte de la maquinaria anterior. No consta que lo transmitido constituyera una unidad productiva autónoma lo que eventualmente podría justificar una transmisión parcial que pudiera limitar sus efectos a los trabajadores afectos a dicha hipotética unidad productiva. Para que tal circunstancia pudiera darse, hubiera sido necesario que, con anterioridad a la transmisión hubiese existido una unidad productiva específica que funcionase como tal en Canalizaciones el Garraf, SL, esto es, que hubiera existido una entidad que hubiese funcionado autónomamente como un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica principal o accesoria, cuestión sobre la que no consta el más mínimo indicio. No se puede pretender que cuando la sucesión se limita a una parte del negocio estemos en presencia de una transmisión parcial si tal parte del negocio no ha sido, con anterioridad a la transmisión, susceptible de funcionar individualizadamente; antes bien al contrario, todo apunta a que la asunción de parte del negocio obedece a razones ligadas a la rentabilidad de la operación.
b) En segundo lugar, no habiendo quedado acreditado que estemos en presencia de una transmisión parcial, la limitación a los trabajadores contratados por la nueva empresa de la responsabilidad sobre los efectos de la decisión de la sentencia recurrida de nulidad del despido colectivo no aparece justificada; por un lado, por el carácter fraudulento de la operación; por otro, por el hecho de que los perjudicados por tal proceder fraudulento son todos los trabajadores y no sólo los contratados por la nueva empresa. Es más, quienes realmente son perjudicados son los que no fueron contratados en la medida en no podían ser readmitidos por quien ya no tenía actividad y, tampoco, por quien sucedió en dicha actividad por aplicación de la sentencia aquí combatida. Limitar los efectos de la condena a quienes ya figuraban como trabajadores de la empresa sucesora no implicaba efectos prácticos en la medida que ya eran trabajadores a tiempo indefinido de la única empresa condenada que continuaba con actividad.
c) Por último, en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida no consta expresamente que parte de la actividad que no recogió la SCP fuese asumida por una tercera empresa. A ello se refiere el fundamento jurídico cuarto de la sentencia aquí combatida en donde se establece que la situación que se califica como fraudulenta nada tiene que ver con "la creación al cabo de dos meses de la empresa que en este pleito se la conoce como "Vilarrás", formada por 7 u 8 trabajadores de Canalizaciones del Garraf, S.L., que no eran socios ni directivos de ésta, ni utilizaron ningún tipo de herramientas o materiales suyas, siendo su objetivo conseguir un nuevo empleo de la especialidad que conocían, pasando previamente los trabajadores por la situación de desempleo". Afirmación que no ha quedado desvirtuada en el presente recurso.
...estimación parcial del recurso del comité de empresa, lo que implica la revocación parcial de la sentencia combatida en lo referente a la limitación de la extensión subjetiva de la condena a Canalizaciones Altega SCP y a sus socios, a quienes se condena al cumplimento de las responsabilidades legales derivadas de la calificación del despido nulo respecto de todos los trabajadores afectados por dicho despido colectivo..."
