Transparencia y el acceso al código fuente

Las Administraciones Públicas no pueden permanecer al margen ...

Las Administraciones Públicas no pueden permanecer al margen del desarrollo de la tecnología. La función constitucional que, por mandato del art. 103.1 CE, están llamadas a cumplir -servir con objetividad los intereses generales y la forma en que deben hacerlo -de manera eficaz hacen imprescindible que las Administraciones incorporen las nuevas tecnologías a su organización, actividad y funcionamiento, en la medida en que estos medios favorezcan la consecución de sus fines.

Es en este contexto en el que debe interpretarse la adaptación de las Administraciones Públicas a los avances que en las últimas décadas se van produciendo en los ámbitos de la informática, las redes de comunicación, los dispositivos móviles, la inteligencia artificial o las cadenas de bloques -blockchain-. La denominada «revolución digital», en la que nos hallamos plenamente inmersos, incide de manera decisiva en el ámbito público, introduciendo transformaciones profundas tanto en las estructuras de organización, actividad y funcionamiento de las Administraciones Públicas como en sus relaciones con la ciudadanía. Se ha llegado a hablar, en este sentido, de un cambio de paradigma y de la transición hacia la denominada «Administración digital», que se manifiesta en nuevas formas de actuación administrativa, tales como la actuación automatizada, la robotización de procesos y la aplicación de sistemas de inteligencia artificial.

El principal desafío que afrontan las Administraciones Públicas en este ámbito -y, por extensión, el control jurisdiccional de su actuación consiste en garantizar que la incorporación de innovaciones tecnológicas no se traduzca en una disminución de los derechos y garantías reconocidos a la ciudadanía. Si la Administración debe cumplir de forma eficaz sus funciones, también debe hacerlo con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En otras palabras, para evitar la aparición de nuevas formas de inmunidad del poder, la «Administración digital» debe estar sujeta a los mismos fines, principios y controles que la Administración tradicional.

Así se refleja, por ejemplo, el Reglamento -UE 2024/1689 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial -considerandos 4, 5 y 6 -EDL 2024/13152-.

Esta tensión entre transformación tecnológica, sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho y garantías de los ciudadanos es la que se refleja en las primeras sentencias que están abordando esta emergente área de conflictividad.

En el ámbito europeo, se puede citar a título de ejemplo la sentencia del Consejo de Estado italiano -Sección VI número 2270, de 8 de abril de 2019, que revisó la asignación de docentes a unos puestos para los que carecían de experiencia y en provincias alejadas de sus lugares de residencia y que había sido realizada mediante un algoritmo cuyo funcionamiento concreto desconocían. En esta sentencia se recogen tres declaraciones fundamentales: -i el algoritmo debe ser considerado a todos los efectos como un &ldquoacto administrativo informático&rdquo -ii el algoritmo debe ser &ldquoconocible&rdquo, conforme a una interpretación reforzada del principio de transparencia, que implica también la plena inteligibilidad de una regla expresada en un lenguaje distinto del jurídico y -iii la regla algorítmica debe ser no solo conocible en sí misma, sino también sometida a la plena cognición y al completo control del juez administrativo.

También a título de ejemplo cabe citar la sentencia de la 5ª Sección de la 2ª Cámara del Tribunal Administrativo de París -nº 1508951/5-2 que anuló la decisión de la Dirección General de Finanzas Públicas de denegar la solicitud de comunicación del código fuente del software que simula el cálculo del impuesto sobre la renta de las personas físicas. El Tribunal Administrativo de París declaró que el código fuente de un programa informático no figura entre los documentos administrativos enumerados en la lista de documentos no comunicables en la legislación francesa -Ley de 17 de julio de 1978 y que, en ausencia de disposiciones legislativas o reglamentarias que lo prohíban, no puede denegarse a un interesado el acceso a los códigos fuente de los programas informáticos. Ni siquiera bajo el argumento de que se trata de un documento inacabado pues, según el Tribunal Administrativo de París, cada versión del código fuente de un mismo programa informático reviste el carácter de documento administrativo terminado y puede ser comunicada en ese estado.

La misma tensión se manifiesta en el asunto resuelto por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2025 -ECLI:ES:TS:2025:3826-.

En este caso, el conflicto se suscita en relación a una solicitud de acceso basada en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre -EDL 2013/232606-, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y, en particular, sobre el acceso de la Fundación Ciudadana Civio al código fuente de la aplicación informática BOSCO, desarrollada por el Ministerio de Transición Ecológica para que las empresas comercializadoras puedan comprobar si los solicitantes del bono social cumplen con los requisitos para tener la consideración de consumidor vulnerable y, por tanto, la de beneficiarios del bono social.

La sentencia, en relación con la primera cuestión que aquí se plantea, declara que «las aplicaciones o programas informáticos -software se encuentran bajo el ámbito material de la aplicación de la LTAIBG pues constituyen información pública a tal efecto, resultando irrelevante cuáles sean sus características técnicas -formato o el material en el que se registre -soporte-» -FJ 6.2.b-.

En cuanto a la segunda cuestión, la sentencia pondera los interese en conflicto en atención a las concretas circunstancias del caso y concluye que «se otorga prevalencia al interés en el acceso al código fuente de la aplicación telemática BOSCO sobre el derecho a la propiedad intelectual de la Administración del Estado y los eventuales perjuicios que pudieran dimanar de dicho acceso como consecuencia de su explotación no autorizada por tercero» -FJ 7.2-.

El resultado de esta ponderación se sustenta en dos tipos de argumentos, unos de carácter general sobre la transparencia y sus límites y otros de carácter particular sobre el concreto conflicto planteado respecto al acceso a un código fuente.

En el ámbito general, el Tribunal Supremo recuerda que los límites al derecho de acceso a la información pública deben aplicarse de forma justificada y proporcional, interpretándose siempre de manera restrictiva. Además, el mero riesgo de eventuales perjuicios derivados de un uso no autorizado de la información, como consecuencia del acceso, no constituye por sí solo causa suficiente para excluir dicho derecho.

En el plano particular, señala el Tribunal Supremo, el interés legítimo de la fundación recurrente en acceder al código fuente de la aplicación BOSCO radica en verificar su correcto funcionamiento y su conformidad con las previsiones normativas que determinan la condición de consumidor vulnerable. La relevancia pública de esta información es indiscutible para la Sala Tercera, pues persigue la protección de colectivos socialmente frágiles y la lucha contra la pobreza energética, aportando transparencia y reforzando la confianza ciudadana en la Administración. Este acceso, además, resulta esencial en ausencia de autoridades de supervisión independientes que garanticen el correcto funcionamiento de los algoritmos, evitando zonas de opacidad incompatibles con el Estado democrático de Derecho. Asimismo, sostiene el Tribunal Supremo, la protección jurídica de la propiedad intelectual se atenúa cuando el software es creado por la propia Administración para fines públicos, sin integrarse en la lógica competitiva del mercado.

Por último, respecto a la tercera cuestión, la sentencia emplea una argumentación que permite sostener que el código fuente debe formar parte del expediente administrativo al ser un elemento fundamental de la motivación de la decisión. Señala, en efecto, el TS que «en el caso de actuaciones administrativas automatizadas, el acceso al código fuente posibilita la comprobación de la conformidad del sistema algorítmico con las previsiones normativas que debe aplicar, pues la motivación -parametrizada de la decisión administrativa que tiene lugar, reside en el diseño de los parámetros que determinan ese código fuente. Observación que adquiere singular importancia ante el hecho de que las exigencias de motivación de los actos administrativos sean predicables también de las actuaciones administrativas automatizadas, en aplicación del art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre -EDL 2015/166690-, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas» -FJ 7.2-. Pronunciamiento que debe conectarse con la definición de expediente administrativo contenida en el art. 70.1 de la Ley 39/2015 -EDL 2015/166690- y con el principio de que «lo que no está en el expediente no está en el mundo jurídico» -sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2330, FJ 3-.

En definitiva, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2025 se alinea plenamente con la tendencia europea orientada a garantizar el control jurídico de la actuación administrativa algorítmica. La Sala Tercera establece como principios generales que el algoritmo constituye información pública sujeta a la normativa de transparencia y que forma parte esencial de la motivación de la actuación administrativa automatizada, mientras que la decisión sobre el acceso al mismo se remite a un juicio ponderativo de los intereses en conflicto. Se va conformando así una doctrina que, a buen seguro, guiará la resolución de los conflictos que vayan surgiendo en este ámbito.

El uso de nuevas tecnologías afecta a todos los ámb...

El uso de nuevas tecnologías afecta a todos los ámbitos de la vida humana como no podía ser de otra manera, las Administraciones Públicas no son ajenas a la utilización de estos instrumentos, cuyo empleo se justifica en aras de una mayor efectividad y celeridad de la actuación administrativa, lo que en definitiva redunda en beneficio del colectivo. No obstante, la utilización o el auxilio de programas informáticos para la toma de decisiones administrativas debe quedar sometida a las mismas garantías que las decisiones humanas y no pueden mantenerse al margen de la legalidad.

Lo primero es identificar de qué estamos hablando cuando nos referimos al denominado «código fuente». Para ello, y valiéndonos precisamente de la información que nos suministra el buscador Google, la Wikipedia define el código fuente de un programa informático o software como «un conjunto de líneas de texto con los pasos que debe seguir la computadora para ejecutar un cargador». Y según la versión de la inteligencia artificial suministrada por la misma herramienta señalada, sería «el conjunto de instrucciones escritas en un lenguaje de programación que dictan el comportamiento de un programa de computadora».

Este conjunto de instrucciones está dirigido a resolver un problema o ejecutar una tarea, y su aplicación concluye en una solución concreta. Si se trata de analizar la conformidad a derecho de esta decisión, resultará esencial conocer qué instrucciones son éstas, qué criterios han sido tenidos en cuenta para su aprobación, si son ajustadas a derecho y son aplicables al caso.

Expuesto lo anterior, para analizar las cuestiones que se plantean resulta preciso partir del derecho de los ciudadanos de acceder a los archivos y registros administrativos -art. 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y art. 105.b de la CE-. Este derecho se desarrolla en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre -EDL 2013/232606-, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que define qué debe entenderse por información pública y fija los límites al derecho de acceso.

Se trata de un derecho subjetivo que corresponde a cualquier ciudadano, que es ejercitable frente a la Administración y que sólo puede ser limitado por los motivos predeterminados por la ley -STC 164/2021, de 4 de octubre -EDJ 2021/720871--. No es un derecho fundamental, pero está relacionado con otros derechos fundamentales, como la participación política, la libertad de información y la tutela judicial efectiva -STS de 16 de diciembre de 2011, rec. 4607/2009 -EDJ 2011/299918--. Por esta razón, su limitación sólo es posible si resulta justificada y proporcionada atendiendo a los intereses en conflicto -STS de 29 de mayo de 2023, rec. 373/2022 -EDJ 2023/590138--, obligando a una interpretación amplia y expansiva de este derecho constitucional el principio de buena administración, que se infiere de los arts. 9.3, 103 y 106 de la CE, una de cuyas manifestaciones es precisamente la transparencia y acceso a la información pública.

El código fuente cumple los presupuestos previstos en el art. 13 de la Ley 9/2013 para su consideración como información pública: documento que obra en poder de la Administración y es elaborado o adquirido en el ejercicio de sus funciones, «cualquiera que sea su formato o soporte» -tal y como aclara expresamente el precepto-.

En el art. 14 de la Ley 9/2013 se prevé como uno de los límites a este derecho que su acceso suponga un perjuicio para «el secreto profesional y la propiedad intelectual o industrial». Por lo tanto, la propiedad intelectual del código fuente puede constituir un impedimento para su acceso. Habrá que analizar en cada caso cuáles son las circunstancias concurrentes para decidirlo, llevando a cabo un juicio de ponderación entre los intereses en conflicto.

Sirven para ello las pautas fijadas por el TEDH para reconocer este derecho, expuestas en la sentencia Maygar Helsinki Bizottsag c.Hungría, de 8 de noviembre de 2016: i propósito del acceso, ii naturaleza de la información, iii rol del solicitante y iv existencia y disposición de la información.

En este sentido, la reciente STS de 11 de septiembre de 2025, rec. 7878/2024 -EDJ 2025/690452-, analiza la solicitud de acceso a la información respecto de una aplicación informática -aplicación BOSCO empleada para comprobar si el solicitante del llamado bono social cumple los requisitos para ser considerado consumidor vulnerable. El Alto Tribunal, partiendo de que se trata de un programa informático susceptible de propiedad, en este caso de la Administración, llega a la conclusión de que los intereses concurrentes justifican satisfacer la pretensión de acceso. Además de lo ya antes apuntado -derecho constitucional, vinculación con derechos fundamentales, principios rectores de la actuación administrativa-, subraya la importancia de que i el caso analizado se mueve en el ámbito de la protección de los consumidores y el reconocimiento de derechos sociales y ii por el lado de los potenciales perjuicios, la afectación a la propiedad intelectual se ve atenuada por la titularidad de la Administración Pública, que en principio se sitúa al margen de la competitividad del mercado, y por considerar que tales perjuicios podían ser fácilmente minimizados con las actuaciones que refiere como ejemplo -prohibición de difusión del código fuente, o la imposición de un deber de reserva-.

Por lo que respecta a la segunda pregunta, no hay obstáculo para considerar al código fuente como parte del expediente administrativo, a la vista de la definición que de éste se contiene en el art. 70 de la Ley 39/2015 -EDL 2015/166690-: «el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla», y que se forma «mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita», debiendo tener un formato electrónico.

Cuestión distinta es que la incorporación al expediente administrativo deba ser automática y obligatoria en todo caso. El art. 48 de la LJCA -EDL 1998/44323- dispone, en su apartado 6, que se excluirán del expediente los documentos clasificados como secreto oficial, supuesto al que lógicamente deben añadirse los casos enumerados en el art. 14 de la Ley de Transparencia. La exclusión debe hacerse mediante resolución motivada, tal y como dispone el citado art. 48.6 LJCA, y corresponderá al órgano judicial examinar en cada caso la procedencia de incluir los documentos solicitados, atendiendo a la naturaleza del límite u obstáculo invocado, al derecho de defensa del recurrente, las alternativas de las que se dispongan, etc. Como dice el art. 14.2 de la Ley de Transparencia, «la aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso».

A ello se ha referido el Tribunal Supremo. En el ATS de 13 de julio de 2006 -rec. 47/2006 -EDJ 2006/106644-, citado en otros como el 31 de enero de 2007 -rec. 256/2005- y 8 de junio de 2011 -rec. 2385/2007-, y más recientemente, en el de 27 de diciembre de 2022, rec. 726/2022, se subraya que «la declaración de confidencialidad en vía administrativa no pierde vigor por el solo hecho de la impugnación en la vía jurisdiccional del acto administrativo de que se trate, por lo que procede realizar una valoración circunstanciada de cada caso, que exige la indicación de las razones que exigen la aportación de documentos de conocimiento limitado, coherente con el principio anglosajón de que el acceso debe ampararse en la llamada "need to know", necesidad que debe justificarse por referencia a cada uno de los documentos solicitados».

Corresponde al recurrente, por un lado, justificar la necesidad de los documentos cuya exhibición reclama, su carácter imprescindible o al menos su utilidad para el ejercicio de las pretensiones y, por otro, a la Administración motivar suficientemente la negativa, con base en alguno de los límites enumerados en el citado art. 14 de la Ley de Transparencia.

En definitiva, si para cualquier resolución administrativa se exige su debida motivación, cuando la decisión tomada se apoya o directamente deriva de la aplicación de un programa informático, debe partirse del derecho del administrado a conocer los motivos en que se basa aquella decisión. La motivación, no se olvide, no es otra cosa que la exteriorización de las razones de hecho o de derecho en que se apoya el acto administrativo, y ello con una doble finalidad: i por un lado, servir como garantía al administrado a la hora de impugnar el acto con mayor conocimiento y precisión ii por otro, facilitar el control de los actos administrativos por los Tribunales.

No hay razón alguna para eximir a la Administración, con carácter general, de estas garantías por el solo hecho de servirse de las nuevas tecnologías en la toma de decisiones, impidiendo al interesado conocer las razones de la decisión y discutir su conformidad a derecho.

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