El recurrente fue acusado de cuatro delitos continuados de abuso sexual a sus cuatro hermanas. La Audiencia Provincial de Burgos le condenó a 5 años de prisión por un delito continuado de abuso sexual a su hermana menor de 8 años y le absolvió de los otros tres porque sus hermanas (de 18,16 y 14 años a la fecha del juicio) se acogieron a su derecho de no declarar contra su hermano que prevé el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El TSJ de Castilla y León confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial.
En el caso de la hermana menor, el Tribunal rechazó que pudiera ejercer su derecho a no declarar contra el acusado porque, al contar con 10 años en la fecha de celebración del juicio, carecía de la madurez necesaria para comprender y valorar la significación de ese derecho. EL tribunal declinó también recabar el parecer de los padres, por considerar que además de tener interés en amparar a su hija, lo tenían para prestar protección al hijo acusado. Añadió que el ejercicio de la dispensa conllevaría una sentencia absolutoria por inexistencia de otras pruebas de cargo.
El tribunal de instancia rechazó oír a la menor y desatendió la petición de los padres que, pese a no ser preguntados por el Tribunal, le expresaron su decisión de la menor no declarara. El Tribunal acogió la petición del Fiscal de que se visionara la declaración que la niña había prestado como prueba preconstituida ante el juez de instrucción.
En su sentencia, con ponencia de Pablo Llarena, la Sala recuerda que la dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia es un derecho individual de rango constitucional que encuentra su acomodo en el artículo 24 de la Constitución y añade que el Tribunal no puede erigirse en legislador inventando restricciones del derecho donde la ley no las prevé.
Al tratarse de un derecho personalísimo, la sentencia destaca la obligación que tienen los jueces de analizar si los menores cuentan con madurez suficiente para ponderar cuál es la repercusión que tendrá su decisión respecto de todos los intereses que van a resultar concernidos, respetando su decisión cuando se muestre libre, sentada y reflexiva.
El tribunal explica que en supuestos donde se aprecie falta de madurez en el testigo, existe la obligación de estar al criterio paterno-filial, sin que la decisión pueda ser usurpada por el Ministerio Fiscal o por el órgano judicial.
La Sala añade que en la eventualidad de que el acusado sea uno de los padres, mostrando por ello un conflicto de intereses con el menor, será el otro progenitor quien habrá de asumir la representación del menor a estos efectos.
Por último, si ambos progenitores presentan un conflicto de intereses con el menor, las previsiones legales de protección a la víctima imponen la obligación de nombrarle un defensor judicial que supervise que el menor no se sienta atemorizado o presionado en su actuación, y que evalúe también las ventajas y los beneficios que la declaración o el silencio tendrán para su exclusivo interés personal.
El estatuto de la víctima prevé defensores judiciales para los menores
En el caso concreto, el Tribunal considera que la Audiencia Provincial debió nombrar un defensor judicial de la víctima, tal y como contempla el artículo 26 de la Ley 4/2015 sobre el Estatuto de la Víctima por el delito, “es lo que garantiza que el menor pueda disponer del derecho de previsión constitucional en todos aquellos supuestos en los que, para un observador imparcial, sus representantes legales o el Ministerio Fiscal puedan verse constreñidos en su función tutelar”.
La Sala argumenta que proclamar que la menor carecía de madurez para ejercitar su derecho de manera libre e informada y negar que los padres pudieran decidir en su nombre, “en modo alguno facultaba al Tribunal de enjuiciamiento a que, de oficio o a instancia de la acusación pública, pudiera utilizarse como prueba de cargo la declaración prestada por la menor en sede de instrucción”.
La sentencia concluye que esa prueba ante el juez instructor ya incorporaba el mismo vicio de nulidad dado que en esa fase del procedimiento: ni se ofreció a la menor acogerse a la dispensa; ni se ofreció a los padres que actuaran por ella, pues no se les permitió el acceso al lugar de la declaración; ni tampoco se activó el mecanismo previsto para designarle un defensor judicial, pese a que la declaración judicial se prestó cuando ya estaba en vigor la Ley 4/205 y pese a que, de haberse ejercido en la fase de instrucción el derecho a no declarar, la menor hubiera conservado su derecho a promover la persecución de los hechos al cumplir su mayoría de edad.
El tribunal cuestiona también el hecho de que la Audiencia resolviera el incidente predeterminada a evitar una absolución: “que el órgano judicial resolviera el incidente a partir del pronóstico de cuál sería el resultado del enjuiciamiento si la menor no declaraba, además de anteponer la valoración de la prueba a su práctica, entraña un corrimiento del derecho puesto que, como hemos dicho, el mismo corresponde al testigo y, en coherencia con su naturaleza personal, no puede ser usurpado por el Tribunal”.
Al no existir contra el recurrente ninguna otra prueba de cargo, procede acordar la absolución.
