Vacaciones tras período de incapacidad temporal

1.- Planteamiento. La cuestión planteada se centra en la fija...

1. Planteamiento. La cuestión planteada se centra en la fijación del periodo de disfrute vacacional tras finalizar la situación de incapacidad temporal. No se discute el derecho a disfrutar las vacaciones, que la ley expresamente garantiza -art.38.3 ET -EDL 2015/182832- en estos supuestos de interacción -vacaciones y baja médica sino el procedimiento de fijación de la fecha concreta de las mismas, y, singularmente, si la persona trabajadora tiene derecho a disfrutarlas inmediatamente después de su reincorporación si así lo desea o debe pactar con la dirección de la empresa la fecha del disfrute.

2. La regla común: el art.38.2 ET -EDL 2015/182832-. En nuestra legislación nacional la respuesta a esta cuestión encuentra su premisa de partida en el art.38.2 del ET que dispone: &ldquo2. El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.&rdquo Esta regla establece el procedimiento de fijación del periodo de disfrute de vacaciones. La determinación de las fechas de vacaciones se hará mediante acuerdo individual o colectivo. Nuestro ordenamiento no concede facultad unilateral al empresario ni al trabajador para la determinación de las fechas de vacaciones. Es un sistema que veda la decisión unilateral del empresario o del trabajador. Consagra un equilibrio en el mecanismo de fijación entre lo que es beneficio del trabajador, que tendría su traducción en la facultad para elegir en qué momento se acogerá a la vacación, y los intereses de la empresa a tener un plan de vacaciones que armonice con las necesidades de producción. En todo caso, dicho acuerdo deberá ajustarse a las previsiones sobre planificación anual de las vacaciones de origen convencional. Hay que tener en cuenta que la STS, Social 715/2019 de 16 de octubre, rec. 140/2018 -EDJ 2019/715733-, deja claro que debe distinguirse entre el periodo de disfrute de las vacaciones que a cada trabajador le puede corresponder y respecto del cual la empresa debe alcanzar un acuerdo con el trabajador individual, y la elaboración del calendario de vacaciones que cada empresa debe fijar, en donde no se exige aquel acuerdo.

3. ¿Regla complementaria o excepción al procedimiento legal de fijación general? En principio, la regla del 2 del art.38 ET no distingue ni distingue situaciones particulares, ni tampoco contempla excepciones con relación a la situación de la persona trabajadora. Ahora bien, eso no significa que el mecanismo de concreción de disfrute de vacaciones que diseña el apado 2 del art.38 ET -EDL 2015/182832 se aplique autónomamente sin tener en cuenta algunos matices con relación a las situaciones de personas trabajadoras que finalizaron su proceso de IT. El art.38 ET en principio es un todo. Cosa distinta son los problemas interpretativos y aplicativos que puede suscitar. El apado 3 del repetido art.38 ET -EDL 2015/182832 dispone, entre otros extremos y en lo que aquí nos interesa, que &ldquocuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apados 4, 5 y 7 del art.48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.&rdquo Y añade en el último párrafo que &ldquoEn el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.&rdquo

Cierto es que la expresión &ldquopodrá hacerlo una vez finalice su incapacidad&rdquo podría abonar la interpretación de que estamos ante excepción al régimen del apado 2 del art.38 ET -EDL 2015/182832 al entender que la ley confiere a la persona trabajadora la facultad de fijar unilateralmente el día inicial o dies a quo del disfrute de la vacación tras la finalización de la baja médica. Sin embargo, este primer parecer interpretativo no deja de ser una impronta o primera impresión. No es una cuestión sencilla la que debe clarificarse. Primero porque una atenta lectura del precepto nos puede llevar a plantearnos varios escenarios de conflicto. Y ello porque: 1º como regla general, en estos casos, el régimen de concreción del periodo de disfrute no puede entenderse alterado. La fijación del periodo de disfrute se hará de común acuerdo. 2º Si estamos ante una baja médica de corta duración que se solapó con el periodo vacacional, sin haber transcurrido el año natural del periodo de devengo, es indiscutible que además de tener el derecho durante el periodo natural de devengo, se aplica el régimen general del común acuerdo empresario y trabajador, en los términos previstos en el art.38.2 ET. 3º El escenario del conflicto interpretativo que se plantea en la presente cuestión se sitúa temporalmente cuando concurre imposibilidad del trabajador para disfrutar las vacaciones, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden. En esta situación, la expresión &ldquoel trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad&rdquo podría admitir dos interpretaciones:

-1ª Por una parte, contemplarla como previsión no incompatible sino complementaria del mecanismo de fijación o concreción del periodo de disfrute de vacaciones que establece el art.38.2 ET -EDL 2015/182832-. La finalidad de esta previsión sería doble: 1ª declarar y garantizar expresamente el derecho del trabajador que finaliza su baja médica y se reincorpora a la empresa, a que el periodo de disfrute no se sobreponga ni solape con otras situaciones, incluida la baja médica. Y 2ª Establecer límites a la acumulación de periodos de aplazamiento y disfrute en el caso de bajas médicas de larga duración, puesto que más allá de ese periodo podría entenderse que la finalidad de las vacaciones acumuladas no cumple su cometido. Sobre ello, el TJUE se ha pronunciado, como después señalaremos.

-b Por otra parte, cabría considerar que estamos ante una excepción, a modo de supuesto autónomo, que alteraría el régimen general del procedimiento de fijación del art.38.2 ET -EDL 2015/182832-. El trabajador unilateralmente tendría la facultad de fijar el inicio de sus vacaciones inmediatamente después de finalizada la baja médica. Es cierto que una interpretación literal o gramatical del precepto avalaría esta interpretación. Pero siendo así, no podría ir más allá: esa facultad quedaría ceñida estrictamente solo para fijar el momento inicial de disfrute las vacaciones a partir de ese concreto momento, esto es, inmediatamente después de la finalización del periodo de baja médica.

4. Prevalencia de la interpretación sistemática y finalista frente a la literal Esta interpretación literal que justificaría la tesis del supuesto excepcional, esto es, de la facultad de fijación unilateral por parte del trabajador del periodo vacacional en estos casos, admite ciertos reparos. El precepto debe pasar por el tamiz de otros criterios interpretativos de la norma -art.3 CC -EDL 1889/1--: el criterio teleológico y sistemático.

De entrada, no podemos perder de vista que el derecho al disfrute no está en juego, sino el componente temporal de la concreción de su disfrute. Esta facultad que se le atribuye al trabajador no puede desconectarse del apado 2 del art.38 ET -EDL 2015/182832-. En este apartado: 1º No se contemplan excepciones ni tampoco a remisiones o salvedades sobre los periodos de interacción de vacaciones con baja médicas en lo relativo a la fijación del disfrute. 2º Se inspira en el &ldquocomún acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.&rdquo 3º A continuación establece la tutela judicial sumaria y preferente en caso de &ldquodesacuerdo entre las partes&rdquo -arts.125 y 126 LRJS -EDL 2011/222121--. Recordemos que en clásica expresión &ldquolos derechos valen lo que sus garantías&rdquo -Nicolás Pérez Serrano-, por tanto, no hay espacios de desprotección. Dejar en manos de una de las partes la facultad de fijar el momento de disfrute de las vacaciones casaría mal con los principios en los que descansa el mecanismo legal que diseña el procedimiento de concreción del periodo de disfrute. Además, la tutela judicial sumaria y preferente no estaría comprometida en ningún caso, incluso siempre estaría garantizada para el caso de que se alegase en dicho proceso la vulneración de derechos fundamentales -art.184 LRJS -EDL 2011/222121- si el trabajador ejerciera esa facultad de querer anudar la fecha de finalización de la baja médica con la del inicio de disfrute de vacaciones. 4º Por último, la prevalencia del sistema de común acuerdo en los términos establecidos en el art.38.2 ET garantiza un escenario para resolver potenciales situaciones de conflicto en los que se vieran involucrados intereses de conciliación de la persona trabajadora, o el sistema de distribución de turnos, o incluso situaciones puntuales de la persona trabajadora que eventualmente podría estar sustituyendo al trabajador que se incorpora, o la problemática sobre el momento concreto en que se produce la incorporación del trabajo que podría coincidir o no con periodo de cobertura y atención de necesidades productivas y de servicio condicionadas incluso por la dimensión, plantilla y características de la empresa, entre otras muchas.

5. La Dir.2003/88 -EDL 2003/198134 y el Convenio OIT 132. Finalmente, no parece que la regulación legal -art.38.2 ET -EDL 2015/182832- sobre el mecanismo de fijación del periodo de disfrute de vacaciones plantee dudas con relación a la normativa europea ni tampoco la internacional en estos casos. Con relación a la primera, la Dir. 2003/88, dedica el art.7 a las vacaciones anuales. Este precepto, de extensa y prolija interpretación por parte del TJUE, garantiza que: &ldquo1. Los Estados miembros adoptarán las necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de medidas de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.&rdquo Conforme a la doctrina del TJUE, un trabajador que no pueda trabajar debido a una enfermedad sigue acumulando derechos a vacaciones anuales retribuidas durante la baja por enfermedad. No obstante, el TJUE ha afirmado asimismo que «todo período de aplazamiento debe ser de duración sustancialmente mayor que la del período de devengo con el que guarda relación» -Sentencia en el asunto C-214/10, KHS, apados 38, 39 y 40-. Asimismo el TJUE en la sentencia de 9 de noviembre de 2023 Asuntos acumulados C-271/22 a C-275/22 -EDJ 2023/730751 ha considerado que: a cuando concurren periodos de aplazamiento motivados por bajas médicas prolongadas es posible fijar límites temporales para reclamar el derecho al disfrute de vacaciones, o en su defecto, compensación económica, siempre que estén conectados con la finalidad de las vacaciones b a falta de una disposición nacional que establezca un límite temporal expreso al aplazamiento de derechos a vacaciones anuales retribuidas adquiridos y no ejercidos como consecuencia de una baja laboral por enfermedad de larga duración, cabe estimar solicitudes de vacaciones anuales retribuidas presentadas por un trabajador menos de quince meses después del final del período de devengo que da derecho a dichas vacaciones y limitadas a dos períodos de devengo consecutivos c en todo caso, tal aplazamiento no desvirtúa la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas, puesto que dichas vacaciones conservan su condición de tiempo de descanso para el trabajador de que se trate, y, por otra parte, que no parece que ese aplazamiento pueda exponer al empleador al riesgo de una acumulación demasiado elevada de períodos de ausencia del trabajador.

Estas últimas consideraciones ayudan a entender la configuración del derecho a conservar vacaciones respecto de personas trabajadoras con prolongados procesos de bajas médicas, pero también a justificar los límites temporales de disfrute, que, en el caso de la legislación española, condicionaría el acuerdo del periodo de disfrute pero en modo alguno quedaría resentido el sistema de común acuerdo incluso en estos supuestos donde no hay razón para entender que deban tenerse en cuenta en cuenta &ldquolas exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada&rdquo, como expresamente dispone el art.10 del Convenio número 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas -revisado en 1970,«BOE» núm. 160, de 5 de julio de 1974 -EDL 1970/2317 cuando establece estos criterios &ldquoal fijar la época en que se tomarán las vacaciones&rdquo.

La cuestión del solapamiento entre vacaciones y baja por enfe...

La cuestión del solapamiento entre vacaciones y baja por enfermedad, como evoca la sentencia del órgano de casación social de 4 de julio de 2018, rec. 1619/2017 -EDJ 2018/563259-, se abordó por la STJUE 20 enero 2009, Schultz-Hoff, C-350/06 y C 520/06 -EDJ 2009/794-, para la que es pacífico que la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas que es un principio esencial del derecho social de la Unión Europea no es otra que permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere por esta razón de la finalidad del derecho a licencia por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad. Esa misma doctrina se confirma en la STJUE 10 septiembre 2009, Vicente Pereda, C-277/08 -EDJ 2009/189935-en respuesta a una prejudicial española -reiterada en la STJUE 30 junio 2016, Sobczyszyn, C-178/15 -EDJ 2016/93124--, que precisó que son contrarias a la Directiva las disposiciones nacionales o convenios colectivos que establezcan que un trabajador en situación de incapacidad temporal, durante el período de vacaciones anuales fijado en el calendario de vacaciones de la empresa, no tiene derecho, tras el alta médica, a disfrutar de sus vacaciones anuales en un período distinto del fijado inicialmente, y, por tanto, en su caso, fuera del período de referencia de que se trate. Y en la STJUE 21 junio 2012, C-78/11 -EDJ 2012/114491 -reiterada en el ATJUE 21 febrero 2013, Maestre García, C-194/12 -EDJ 2013/160056--, se añadió incluso que carece de pertinencia el momento en que sobreviene la incapacidad. Por consiguiente, el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas coincidentes con un período de baja por enfermedad en un período posterior, con independencia del momento en que haya sobrevenido esa incapacidad laboral.

También el tribunal europeo ha calificado como periodos efectivamente trabajados los permisos de maternidad -STJUE de 4 octubre 2018, asunto C-12/17 -EDJ 2018/121344--. En idéntico sentido cabría incluir en el cómputo a los periodos de huelga legal -STS de 13 marzo 2001, rec. 3163/2000 -EDJ 2001/2953- y el cierre patronal -art.12.2 RD-ley 17/1997 -EDL 1997/23892- o aquellas previsiones convencionales que así lo estipulen, como por ejemplo en relación con las licencias sin sueldo -STS de 19 abril 2021, rec. 83/2019 -EDJ 2021/561867--.

En esta misma dirección debe asimilarse a tiempo de trabajo los días que transcurren desde que un trabajador es despedido hasta que es readmitido tras la nulidad del despido, puesto que la readmisión trata de restaurar los efectos antijurídicos de un acto extintivo ilícito, proyectando sus efectos sobre los parámetros de la relación laboral, entre los que se encuentra el derecho a las vacaciones no disfrutadas por el trabajo debido a causas que en absoluto le son imputables -STJUE de 25 junio 2020, asuntos acumulados C-762/18 yC-37/19 -EDJ 2020/582921-, y SSTS de 11 mayo 2021, rec. 3630/2018 -EDJ 2021/570203-, y 12 julio 2022, rec. 2598/2019 -EDJ 2022/633222--.

En tales casos, desde el punto de vista de la fijación de la cuantía de la retribución durante las vacaciones, no puede soslayarse que normalmente durante el periodo de baja la retribución se reduce, y que de tomarse esta retribución como la ordinaria sería inferior a la que habría percibido si no hubiera estado en tal situación. Para evitarlo, en tales supuestos el importe debe determinarse en función de los periodos efectivamente trabajadores con arreglo al contrato, sin que se tenga en cuenta el hecho de que el importe se haya reducido como consecuencia de una incapacidad. De conformidad con la jurisprudencia comunitaria -STJUE de 9 diciembre 2021, asunto C-217/20 -EDJ 2021/759997 y 25 junio 2020, asuntos acumulados C-762/18 y C-37/19-, estos trabajadores se deben asimilar a los que durante dicho periodo han trabajado efectivamente.

La L3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -BOE 07-07-2012, con entrada en vigor el 08-07-2012 DF 21ª-, siguiendo, en líneas generales, a su precedente R D-Ley 3/2012, de 10 de febrero -EDL 2012/6702-, de reformas urgentes para la reforma del mercado laboral -BOE 11-02-2012, con entrada en vigor el 12-02-2012 DF 16ª-, añadió un párrafo tercero al art.38.3 ET -EDL 2015/182832 en el que se preceptúa que "En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado&rdquo.

La STJUE 9 noviembre 2023 -C-271/22 a 275/22 -EDJ 2023/730751 ha declarado que el art.31, apado 2, de la Carta y el art.7 de la Dir.2003/88/CE -EDL 2003/198134-, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador puede invocar el derecho a vacaciones anuales retribuidas, consagrado por la primera de estas disposiciones y concretado por la segunda, frente a su empleador, siendo irrelevante a este respecto el hecho de que este sea una empresa privada, o titular de una concesión de servicio público.

El art.40.2 CE -EDL 1978/3879 obliga a los poderes públicos a garantizar el &ldquodescanso necesario&rdquo mediante, entre otras cosas, &ldquolas vacaciones periódicas retribuidas&rdquo. La mención a las vacaciones en la CE revela la importancia que se las atribuye -de &ldquonúcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social&rdquo según la STC 324/2006, 20 noviembre -EDJ 2006/311481-, siendo unos de los argumentos que manejó el TC para justificar la no repercusión de la huelga sobre la retribución de las vacaciones en relación con su judicialmente aceptada repercusión sobre la retribución del descanso semanal -ATC 323/1991, 8 octubre-. Se trata de la llamada &ldquoinmunidad&rdquo o &ldquoimpermeabilidad&rdquo de las vacaciones a la huelga.

Una de las muchas cuestiones que plantea el art.38.3 ET -EDL 2015/182832 es si una vez que la persona trabajadora se reincorpora a su puesto de trabajo tras finalizar la situación de incapacidad temporal que le ha impedido disfrutar de sus vacaciones anuales tiene derecho a disfrutarlas inmediatamente después de su reincorporación, si así lo desea, o debe pactar con la dirección de la empresa la fecha del disfrute.

Para una adecuada respuesta a la cuestión suscitada el punto de partida pasa por recordar que el derecho interno ha de ser completado con la legislación internacional y supranacional. Por un lado, el art.31.2 de la Carta de los Fundamentales de la UE -todo trabajador tiene derecho &ldquoa un período de vacaciones anuales retribuidas&rdquo y la Dir.2003/88/CE, 4 noviembre, del Parlamento Europeo y del Consejo -EDL 2003/198134 -que sustituyó a la Dir.93/104/CE -EDL 1993/18641--, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo y, de otro, el Convenio número 132 de la OIT sobre las vacaciones anuales pagadas -revisado de 1970, ratificado por España el 16 junio 1972 y publicado en el BOE el 5 julio 1974 -EDL 1970/2317-.

El art.38.2 ET -EDL 2015/182832 es diáfano cuando establece que el periodo o periodos de su disfrute de las vacaciones se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones y, en caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible, en un procedimiento que será sumario y preferente.

En la misma dirección se enmarca el art.10 del Convenio 132 OIT en sus apados 1 y 2 -EDL 1970/2317-: La época en que se tomarán las vacaciones, siempre que no se fije por reglamentos, contratos colectivos, laudos arbitrales o de otra manera compatible con la práctica nacional, se determinará por el empleador, previa consulta con la persona empleada interesada o con sus representantes. Al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada.

De una interpretación integral y finalista de los arts.38.2 ET -EDL 2015/182832 y 10 del Convenio 132 OIT -EDL 1970/2317 se deduce que no hay un derecho absoluto e incondicionado del trabajador a disfrutar de las vacaciones que han coincidido con la incapacidad temporal a la conclusión de esta sino que, a falta de previsión al respecto en el convenio colectivo y/o en el contrato de trabajo, habrán de ponderarse y coordinarse los distintos intereses, "exigencias" de la organización del trabajo, de un lado, y "oportunidades de descanso y distracción", de otro, dando prevalencia al que mayores beneficios reporte desde el punto de vista del bien común y no particular de una de las partes. Por ello, en caso de desacuerdo entre empleador y trabajador ha de ser la jurisdicción social la que fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible.

El trabajador, que se reincorpora tras una incapacidad temporal, tiene ...

El trabajador, que se reincorpora tras una incapacidad temporal, tiene derecho al disfrute de las vacaciones, pero el momento de disfrute de éstas deberá ser pactado de mutuo acuerdo con la empresa.

Cuando el período de disfrute de las vacaciones coincida con un período de incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales, tanto si la baja se ha iniciado antes de la fecha fijada para las vacaciones, como si la citada situación sobreviene durante el disfrute, se tiene derecho a las vacaciones. Tan solo existe un límite: que no hayan transcurrido más de 18 meses desde el año en que se generaron -art.38.3 ET -EDL 2015/182832--.

Pero la fecha de disfrute de las vacaciones pendientes como consecuencia de la incapacidad temporal deberá establecerse de mutuo acuerdo con el empresario, a tenor de las propias necesidades organizativas y productivas de la empresa y las necesidades del propio trabajador. En este sentido se expresó ya la SAN, núm. 22/2011. Rec. 257/2010, de 16 febrero -EDJ 2011/8927-, cuando manifestó que los trabajadores tienen derecho a disfrutar vacaciones al producirse su alta médica, sin perjuicio de atemperar las fechas concretas a las necesidades de la empresa, aunque queden fuera del período de referencia pactado convencionalmente.

Si bien puede considerarse que disfrutar de las vacaciones a continuación de la baja es una práctica bastante generalizada, no existe imperativo legal que obligue a ello y la empresa no puede forzar al trabajador a cogerse las vacaciones tras la reincorporación, ni éste puede exigir tal disfrute inmediato. De tal forma que la fecha ha de fijarse de mutuo acuerdo.

Lo contrario supondría atribuir más derechos al trabajador que se reincorpora después de un período de incapacidad temporal que a aquel que toma las vacaciones en circunstancias ordinarias, dentro del año natural. Pero el empresario, tras la incapacidad temporal, no puede tampoco decidir por su cuenta en qué fechas deben los trabajadores disfrutar de las vacaciones que tengan pendientes. Así lo expresó, por ejemplo, la STSJ del País Vasco del 04 de octubre de 2016, Rec. 30/2016 -EDJ 2016/256908-. Como indicaba, era nula a decisión de la empresa por la que se fijaba unilateralmente el disfrute de los &ldquodías de fondo&rdquo, es decir, vacacionales pendientes de disfrutar, a partir de una determinada fecha.

En el caso del trabajador, no puede disfrutar de los días de vacaciones cuando quiera, ya que la ausencia en el puesto de trabajo, del que decide disponer unilateralmente de sus vacaciones, justifica el despido por falta de asistencia al trabajo o, en su caso, por desobediencia -STSJ de Galicia, de 24 noviembre 2011, Rec. 3630/2011 -EDJ 2011/296585-, entre tantas otras-.

Lo importante es que, tras una incapacidad temporal, independientemente del tiempo de duración, se produzca la reincorporación al puesto de trabajo porque las ausencias derivadas de la no reincorporación tampoco están jurídicamente justificadas y, en consecuencia, legitiman a la empresa para adoptar las medidas sancionadoras procedentes.

La razón de la necesidad de tal acuerdo entre trabajador y empresa es que la programación de las vacaciones, tras una baja médica, debe buscar siempre el equilibrio entre el cumplimiento de las obligaciones laborales y la necesidad de cuidar la salud personal. El objetivo de la negociación es encontrar una solución que permita al trabajador disfrutar de sus vacaciones sin que ello genere un perjuicio económico o afecte a la organización interna de la empresa. No puede obviarse que, a la hora de fijar las vacaciones en condiciones ordinarias, la empresa, entre otras circunstancias, puede atender al reparto equitativo entre los trabajadores, reconocer preferencias por antigüedad o por cargas familiares, valorar la rotación entre los distintos períodos del año, considerar la coincidencia con las épocas de menor actividad o demanda o la compatibilidad con el servicio al cliente o con la producción. Imponer unilateralmente, por el trabajador, el disfrute de las vacaciones de forma inmediata, y tras la incapacidad temporal, significaría prescindir de tales relevantes aspectos.

De forma que ha de fijarse de mutuo acuerdo respetando las limitaciones del convenio, que en la mayoría de los casos se limita a reproducir las previsiones de la ley y la necesidad de un pacto entre las partes.

No obstante, para evitar conflictos que pudieran surgir, y que deriven en el proceso especial de vacaciones, puede acudirse a la división del permiso vacacional de manera ecuánime, de manera que parte del periodo, generalmente la mitad, lo fije la empresa y la otra, el trabajador. Tal criterio suele atemperarse a las necesidades organizativas y productivas de la empresa, pero también a las de conciliación personal del trabajador.

En el art.8 del Convenio nº132 de la OIT -EDL 1970/2317 se permite el fraccionamiento de las vacaciones y se establece que, si no hay otra previsión pactada, una de las fracciones de las vacaciones deberá consistir, por lo menos, en dos semanas laborables consecutivas, siempre que por la duración de sus servicios el trabajador tenga derecho a ellas. En todo caso, el vigente art.38.2 ET -EDL 2015/182832 habla de período "o períodos" del disfrute de vacaciones de forma que se está aceptando el fraccionamiento -en más de un período del disfrute.

Si no se alcanza el acuerdo, éste último u otro, el art.38.2, pár segundo, del ET -EDL 2015/182832-, señala que será la jurisdicción social la que fije la fecha y lo hará a través del procedimiento que señalan los arts.125 y 126 LRJS -EDL 2011/222121-, preferente y sumario y con sentencia irrecurrible. Pero hasta que no se dicte resolución judicial, ni la empresa ni el trabajador pueden tampoco decidir de forma unilateral la fecha de disfrute.