I. INTRODUCCIÓN:
Han pasado ya más de 2 años desde la anterior publicación, que puso de manifiesto la existencia de una serie de problemas prácticos de la subasta concursal tras la implantación del nuevo modelo de subasta judicial electrónica[1]. El recorrido durante estos primeros años ha sido todo un desafío para el Ministerio de Justicia y el conjunto de operadores jurídicos, siendo de especial mención las modificaciones introducidas relativas a la reducción del horario de cierre de la subasta de las 00:00 horas iniciales a las 18:00 horas, la mejora en la devolución de los depósitos para participar en la subasta, así como el incremento en la capacidad de almacenamiento del Portal de Subastas. Por lo que respecta a la subasta concursal, se debe destacar el esfuerzo realizado por los Letrados de la Administración de Justicia de los Juzgados Mercantiles que de forma anual desde hace 3 años, se reúnen para analizar todas aquellas materias inherentes al proceso concursal que pueden ser objeto de mejora en la búsqueda de un servicio público de calidad[2], siendo las reformas de la CDC y el Portal de Subastas, uno de las materias analizadas. Ahora bien, todas estas inquietudes habrían caído en saco roto, sino fuera por la especial labor de traslado de la información al Ministerio de Justicia de nuestro compañero D. Enrique Díaz Revorio, LAJ del Juzgado Mercantil de Palma, en comisión de servicios en el Ministerio de Justicia, que ha participado de forma activa en las reuniones con el personal de Banco Santander (actual gestor de la CDC), cuya gratitud hago extensible junto a la mis compañeros. Qué importancia tiene la existencia de LAJs en los centros de toma decisión, en una labor de asesoramiento técnico en la elaboración de las normas, siendo el Ministerio de Justicia, un centro de referencia. Fruto de las reuniones de trabajo y solicitudes de modificación de los programas informáticos, se pueden señalar como principales novedades incorporadas en la versión 18.3 de la Cuenta de Depósitos y Consignaciones (en adelante CDC) en julio de 2018 las siguientes:
- La incorporación con entidad propia de la subasta concursal en el Portal de Subastas del BOE, dentro de las modalidades de subasta judicial bajo la tipología (JC), diferenciándola por tanto en el proceso de alta de las subastas judiciales de Apremio (JA) y Voluntarias y otras (JV). Su introducción se considera todo un acierto, al poseer las subastas concursales una serie de características propias que requerían un tratamiento propio en la CDC que dieron lugar a una serie de dificultades en la intervención de los Acreedores Privilegiados[3].
- El incorporación en el proceso de alta de CDC de la figura del Administrador Concursal, mediante la creación de un campo específico en la subasta concursal (JC), conforme se puede visualizar a continuación:
GRAFICO 1: Página principal del proceso de alta de la subasta concursal de la CDC[4].
Será necesario por tanto que el modelo de solicitud de subasta incorpore los datos de contacto del Administrador Concursal, que incluya nombre y apellidos, NIF y domicilio completo con el código postal, que será introducido por el personal de la Oficina Judicial en la CDC para su posterior visualización en el Portal de Subastas del BOE, siendo esta información de especial interés para los postores interesados en la adquisición de activos concursales, que podrán contactar de una forma rápida y eficaz con el Administrador Concursal, posibilitando la correcta visita y examen de los activos concursales subastados. Sería no obstante recomendable, que el Ministerio de Justicia introdujera como campo obligatorio el teléfono y correo electrónico del Administrador Concursal, en aras de la consecución de un mejor servicio público al ciudadano.
- La admisión del pago diferido de la tasa para la publicación del anuncio en el BOE. Nuevamente se considera un remedio eficaz ante la carencia de tesorería en la fase de liquidación del concurso que impedía en ocasiones llevar a efecto las subastas judiciales. Si bien es cierto que algunos Juzgados Mercantiles llegaron a obtener con éxito la publicación gratuita del anuncio de la convocatoria de la subasta concursal en el BOE, esta posibilidad fue rechazada finalmente por el personal de la Agencia Estatal del BOE (AEBOE), al entender que no existía justicia gratuita en los procesos concursales y que por tanto no estaban exentos de pago de la tasa. Con la incorporación en la CDC del pago diferido, esta problemática se verá solventada, siendo necesario no obstante que el Juzgado Mercantil dicte la resolución pertinente acordando que la publicación en el BOE se realizará con pago diferido, declarándose que los gastos ocasionados por la publicación tienen la consideración de créditos contra la masa conforme a lo establecido en los apartados 9º y 10º del art. 84.2 de la Ley Concursal. Será necesario por tanto que en la petición de subasta del Administrador Concursal se indique la carencia de liquidez en el Concurso de Acreedores para hacer frente al pago de la tasa.
- La adaptación de la CDC a las alternativas existentes en la figura del Acreedor Privilegiado en el proceso concursal. Fruto del Pº de flexibilidad inherente al Concurso de Acreedores y a los diversos sistemas de liquidación existentes en el territorio nacional (sistema de tipo libre, tipo especial y tipo LEC), tras la puesta en funcionamiento del Portal de Subastas del BOE, los Juzgados Mercantiles tuvieron que optar por el alta de las subastas concursales en al CDC bajo la modalidad JV (Voluntarias y otras), toda vez que la modalidad JA (Apremio) impedía a los Acreedores Privilegiados iniciar el proceso de puja conforme el art. 647.2 LEC[5]. Tal y como se podrá visualizar a continuación la nueva versión 18.3 de la CDC permite a la Oficina Judicial indicar que el Acreedor Privilegiado puede participar en primer lugar en la subasta y si está exento o no del pago del depósito, siendo esta última una característica propia de algunos sistemas de liquidación existentes que excluyen del beneficio de exención del depósito al Acreedor Privilegiado, debiendo participar en la subasta como cualquier postor.
GRAFICO 2: Campo destinado al Acreedor Privilegiado en la CDC.[6]
II. FACTORES O VARIABLES DE MEDICIÓN DE LA EFICACIA DE LA SUBASTA JUDICIAL
Tras esta breve introducción de las últimas novedades de la subasta concursal, se debe resaltar que en la búsqueda del método más eficaz para la subasta concursal, ha sido de especial trascendencia la información obtenida a través del Portal de Subastas del BOE, cuyo contenido ofrece un nivel de transparencia y seguridad hasta entonces desconocido, permitiendo a la postre extraer con exactitud una serie de valores determinantes. Esta circunstancia se produce dada la obligatoriedad de la Oficina Judicial de introducción en el proceso de alta en la CDC, de una serie de datos de cada lote objeto de subasta, consistente en una breve descripción y ubicación del mismo, valor a efectos de subasta, condiciones de aprobación de remate recogidos en el edicto judicial de subasta que, unido a los valores aportados en cada certificado de cierre de la subasta, proporcionan una información fiable y veraz de la eficacia de la subasta judicial, en función del activo concursal subastado y Juzgado Mercantil. Será necesario eso sí, introducir todos los datos obtenidos del Portal de Subastas del BOE en una tabla Excel, clasificando los lotes, en función del Juzgado Mercantil convocante, clase de activo concursal, valor de tasación y resultado de la misma, introduciendo en celdas diferenciadas cada uno de los indicadores mencionados, así como el valor de remate si se hubiera obtenido puja o señalando su carácter desierta si no hubiera obtenido remate. Una vez realizada la recopilación de la información mencionada, se ha procedido a analizar el grado de eficacia de cada activo concursal y Juzgado Mercantil en función de las siguientes variables:
- Porcentaje de lotes desiertos (PLD)[7]: Cifra obtenida a través de la división del número de lotes desiertos entre los lotes subastados por un Juzgado o Tribunal. Su importancia en la eficacia de la subasta judicial se traduce en la necesidad de que ningún activo concursal finalice desierto, dado el elevado coste actual para finalizar el proceso de subasta judicial en medios materiales y personales, siendo claramente ineficaz todo proceso que finalice con ausencia de pujas. En este aspecto se debe señalar que una de las críticas constantes a la subasta judicial ha sido siempre la elevada ratio de lotes desiertos, siendo necesario conocer las causas que originan la ausencia de interés del mercado por determinados activos concursales, y sí realizándose modificaciones del Plan de Liquidación se pueden alcanzar mejoras en las ratios de eficiencia.
- Tasa de Recuperación del Pasivo Insatisfecho (TRPI)[8]: En segundo lugar, como un factor clave en la eficacia de la subasta judicial, se halla la Tasa de Recuperación del Pasivo Insatisfecho, que puede ser definida como el valor obtenido tras la división del valor de remate (puja ofertada por el postor que se obtiene en el certificado de cierre de cada subasta judicial) y el valor de subasta de cada activo concursal. El fin último de la fase de liquidación del proceso concursal, una vez fracasada la fase de convenio, no es otro que la máxima satisfacción de los Acreedores, siendo necesario conocer qué factores intervienen en el resultado de las subastas concursales, en función del activo concursal subastado y las reglas de liquidación aplicadas.
- Tasa de Eficacia de la Subasta Judicial (TESJ)[9]: Por último en tercer lugar, se ha considerado conveniente la incorporación del concepto de Tasa de Eficacia de la subasta judicial, valor obtenido de la diferencia entre la TRPI y el PLD. Un Juzgado Mercantil será considerado más eficaz cuanto mayor sea su TRPI y menor su PLD, toda vez que toda subasta genera un coste para la Administración de Justicia, siendo necesario minimizar los lotes desiertos.
III. CONCLUSIÓN:
Una vez señaladas las variables necesarias para el análisis de la eficacia de la subasta judicial, por lo que respecta a la subasta concursal se debe señalar la existencia de un reciente estudio sobre el impacto de la subasta concursal en los Juzgados Mercantiles en el año 2016, que ha dado como resultado la localización de 4804 lotes concursales publicitados por los Juzgados Mercantiles en el Portal de Subastas del BOE, con un valor de tasación de 1.277.763.132,16 Euros[10]. Del conjunto de Juzgados y Tribunales examinados se debe señalar como máximo exponente por los valores alcanzados, la Unidad de Subastas de Murcia, oficina especializada en el alta y seguimiento de todas las subastas judiciales, convocadas en la región de Murcia, bajo la dirección del Letrado de la Administración de Justicia D. Juan Luis Bañón, con 1256 lotes concursales subastados en el año 2016 y un valor de tasación de 281.412.004,38 Euros. En estos tiempos que por parte de algunos sectores se critica abiertamente el nuevo modelo de Oficina Judicial y su ratio de eficiencia, se debe señalar que cuando al frente de la misma se halla la figura de un responsable destacado, y se le dota de los medios materiales y personales suficientes, su éxito está más que garantizado, siendo una idea exportable a otros lugares del territorio nacional, más aún para dar soporte a los Juzgados Mercantiles, que se hallan en la actualidad sometidos a una carga de trabajo por encima de la media nacional[11].
Por tanto si se tuviera que señalar una primera idea de eficacia en cuanto a la ratio de lotes subastados, la creación de Oficinas judiciales especializadas sería una opción a valorar por el Ministerio de Justicia, más aún cuando el proceso del alta en la CDC debe ser realizada por una plantilla en ocasiones sobrecargada de trabajo, que debe optar por tramitar los concursos y resto de procesos del ámbito mercantil, o proceder a la grabación de numerosos lotes en el Portal de Subastas del BOE.
Ello no obstante dada la la existencia de provincias de escasa población (como por ejemplo Soria) y las dificultades financieras para la creación de nuevas Oficinas Judiciales especializadas, nos debe llevar a reconsiderar otras fórmulas de mejora de la eficacia de la ratio de subastas concursales, siendo una opción válida dotar al Administrador Concursal de acceso a la CDC, a semejanza del permiso que se otorga actualmente a los Procuradores de visualización del estado de las cuentas, para que puedan auxiliar al personal del Juzgado en el alta de aquellos procesos concursales de enorme complejidad con lotes numerosos, de forma que sean los propios Administradores Concursales quienes procedan a activar e introducir los datos de los lotes concursales en la CDC, función que sería validada posteriormente por el Letrado de la Administración de Justicia, tras la comprobación de la adecuación de la misma a la solicitud de subasta y el Plan de Liquidación aprobado. Este permiso de acceso y alta de la subasta concursal no requeriría reforma legislativa alguna, al considerarse incluido la función de alta de la subasta en la CDC una labor de auxilio y colaboración del Administrador Concursal recogida en el Art. 33 LC[12]. El Ministerio de Justicia debería eso sí, debería adecuar la CDC en una versión futura, a semejanza de la realizada en la 18.3, que ha dado lugar al nacimiento de la subasta concursal (JC) y el pago diferido, dotando al Administrador Concursal de funciones de alta como usuario habilitado por el LAJ, en condiciones semejantes a las del personal de la Oficina Judicial.
En segundo lugar por lo que respecta al Porcentaje de Lotes desiertos, se debe señalar que de los 4804 lotes concursales subastados en el año 2016, únicamente finalizaron desiertos 798 lotes, que equivale a un PLD del 16,61%. El resultado obtenido constituye un avance significativo, toda vez que la práctica existente de las subastas judiciales celebradas de forma presencial con anterioridad a la reforma de la Ley 19/2015, parecía indicar que la mayoría de las mismas quedaban desiertas. El propio Ministerio de Justicia, en el manual del Portal de Subastas Judiciales electrónicas de octubre de 2015, publicitado como ayuda de los postores, señalaba en su página tercera que una de las motivaciones del proyecto era aumentar la concurrencia en el número de postores, estimándose en un 95% el porcentaje de subastas desiertas. Este dato quedaba reflejado de igual forma en el artículo publicado en el periódico “La Tribuna de Cuenca” que señalaba la ratio de subastas desiertas del Servicio Común de Ejecuciones de Cuenca en un 90%[13]. Parece por tanto que la ratio de lotes desiertos por lo que respecta a la subasta concursal ha mejorado, siendo no obstante su resultado desigual en función del activo concursal subastado y del sistema de liquidación aplicado. Se ha evidenciado que existen activos concursales, como por ejemplo las Participaciones Sociales y Derechos de crédito, con una elevada ratio de lotes desiertos del 50,85% y 27,16% respectivamente, que contrastan con el PLD frente a los Vehículos y otros medios de transporte o las Viviendas y edificios, con un PLD del 2,17% y 10,60% respectivamente y ello a pesar del Juzgado Mercantil convocante y el sistema de liquidación aplicado.
En tercer lugar por lo que respecta a la Tasa de Recuperación del Pasivo Insatisfecho, una vez reducidos los 798 lotes concursales declarados desiertos, con un valor de tasación de 349.240.641,73 Euros, el resultado de lotes concursales que obtuvieron remate en el año 2016 asciende a 4006 lotes, reduciéndose su valor de tasación de los 1.277.763.132,16 Euros iniciales a 928.522.490,43 Euros. Una vez aplicada la fórmula matemática de la TRPI se obtiene un porcentaje del 36,86%.
TRPI[14]= 36,86%(
Esta TRPI del 36,86% resultante pudiera parecer un valor reducido, si bien debe indicarse al respecto, que su resultado incluye todo el abanico de activos concursales subastados[15], siendo la TRPI del 58,78% y 47,83% en el activo concursal formado por Unidades Productivas y Viviendas y Edificios respectivamente, muy superior a la TRPI del 6,07% y 2,52% obtenida por las Participaciones Sociales y los Derechos de Crédito. El Plan de Liquidación por tanto deberá ser tomar en consideración que activo concursal es objeto de subasta a la hora de implantar las reglas de liquidación adecuadas.
Finalmente por lo que respecta a la Tasa de eficacia de la subasta concursal, una vez obtenidos los valores de PLD y TRPI, se deberá proceder a realizar la siguiente operación matemática: TESJ= TRPI-PLD. La eficacia del activo concursal dependerá por tanto de la TRPI obtenida y el PLD, siendo relevante las cifras obtenidas por las Viviendas y Edificios (TESJ del 37,23%= TRPI 47,83- PLD 10,60%), muy superior a la obtenida por los Derechos de crédito (TESJ del -24,64%= TRPI 2,52% - PLD 27,16%) o Participaciones Sociales (TESJ del -44,78%= TRPI 6,07%- PLD 50,85%).
[1] Huerta García, Rafael (2015) https://elderecho.com/problemas-practicos-de-la-subasta-judicial-electronica-en-el-concurso-de-acreedores.
[2] Las Conclusiones de los Congresos anuales de los Letrados de la Administración de Justicia de Juzgados Mercantiles celebrados en Málaga y Toledo, han sido objeto de publicación por la Editorial Fe de Erratas (Madrid 2016) y la Editorial Atarazana (Toledo 2017).
[3] Huerta García, Rafael. (2016). Problemas prácticos de la Subasta Judicial Electrónica en el Concurso de Acreedores, Revista Editorial El Derecho. Recuperado de https://elderecho.com/problemas-practicos-de-la-subasta-judicial-electronica-en-el-concurso-de-acreedores.
[4] Imagen extraída del proceso de alta de subasta judicial concursal en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales (CDC)
[5] Huerta García, Rafael. (2015). Obra citada.
[6] Imagen extraída del proceso de alta de subasta judicial concursal en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales (CDC)
[10] Huerta García, Rafael (2019). La subasta concursal. Barcelona, España. JM Bosch Editor.
[11] La Unidad de Subastas de Murcia, es fruto del premio Balanza de Cristal concedido a D. Juan Luis Bañón en el ámbito europeo el pasado 26 de octubre de 2006 en París, con ocasión del Día Europeo de la Justicia civil, que proyectaba un nuevo modelo de subasta judicial electrónica, que ha sido a la postre la que se ha implantado en todo el territorio nacional. El resultado la Oficina Judicial de subastas de Murcia, con 1256 lotes subastados en el año 2016, contrasta con los 278 lotes concursales subastados por los 12 Juzgados Mercantiles de Madrid (en la actualidad 14), o los 356 lotes concursales subastados por los 10 Juzgados Mercantiles de Barcelona (en la actualidad 11).
[12] Dentro de las funciones de Secretaría el apartado 10º, letra g) del art. 33 LEC dispone que el Administrador Concursal podrá realizar las comunicaciones telemáticas previstas en la Ley.
[13] Según manifestación del Letrado de la Administración de Justicia Dº. Victor Ballesteros en la entrevista realizada el pasado día 26 abril 2015 en el Diario La Tribuna de Cuenca.es. Extraido de http://www.latribunadecuenca.es/noticia/Z735450C3-E5BC-6B50-FCBC5367D99EFECD/20150426/mayoria/subastas/judiciales/quedan/desiertas/falta/ofertas
[14] En el cómputo total de la TRPI se podrá observar que han sido excluidos los 798 lotes desiertos reduciéndose el número de lotes concursales hasta los 4006 lotes de los 4804 iniciales, así como su valor de tasasión .
[15] En el examen del PLD, TRPI y TESJ se ha realizado una clasificación en 13 tipos de activos concursales siguientes: Unidades productivas, Viviendas y edificios, Parkings, Trasteros, Locales de Negocio, Naves Industriales, Fincas Rústicas, Terrenos Urbanizables, Mobiliario, Maquinaria y Existencias, Vehículos y otros medios de transporte, Concesiones Administrativas, Participaciones Sociales y Derechos de Crédito.
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