La Sala modifica así, el criterio que mantenía hasta ahora al considerar que de este modo se protege a las víctimas de violencia de género frente a posibles coacciones de su agresor para que no declaren contra él, después de haberle denunciado.
En sentencia, se destaca que el derecho de dispensa «es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial».
La Sala de lo Penal desestima el recurso de casación interpuesto por el condenado y confirma la pena de seis meses de prisión por un delito de allanamiento de morada que le impuso un Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Oviedo, y que posteriormente fue ratificada por el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
La sentencia ha contado con tres Votos particulares de 4 de los 13 magistrados: uno lo formula De Moral, al que se adhiere Llarena; otro formulado por Del Arco, y otro, por De Porres.
ANTECEDENTES. LOS ACUERDOS DE PLENO DE 2013 Y 2018
Desde 2007, han venido recayendo Sentencias del Tribunal Supremo en las que se limitaba el alcance de la dispensa de la obligación de declarar como testigo a parejas que en el momento de la declaración se encontraban en vigor. Dichas sentencias se basaban en que el conflicto protegido por la dispensa de la obligación de declarar se produce, únicamente, cuando la pareja se encuentra en vigor, y que en caso contrario no existía conflicto alguno ente obligación de decir la verdad (como testigo) y la lealtad que se debe guardar con tu ex-pareja. En consecuencia, siguiendo esta doctrina que llegó a ser mayoritaria, el testigo tenía obligación de declarar contra su ex-pareja.
Dicha forma de actuar se recogió por la Fiscalía mediante Circular 6/2011, de 2 de noviembre, en la que se establecían los criterios a seguir por la Fiscalía en su conjunto para interpretar los muchos y variados supuestos de dispensa, estableciendo como criterio para las ex-parejas, el tener que atender a su vigencia en el momento de prestar declaración.
Sin embargo, las Sentencias del Tribunal Supremo no fueron uniformes, resistiéndose algunas a la referida argumentación. Las Sentencias del Tribunal Supremo que se mostraron conformes a mantener la dispensa del 416.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal a ex-parejas se basaron en la protección de la intimidad familiar. Protección de la intimidad, que decían, debía verse protegida por la dispensa del artículo 416.1 LECr.
El Acuerdo Pleno No Jurisdiccional de 24.4.2013 Con posterioridad a la Circular de la FGE y ante el incremento de los casos de violencia de género, el 24.4.2013 se dictó un Acuerdo Pleno No Jurisdiccional por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el que se disponía:
«La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:
- a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
- b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.»
Con esta redacción, que se califica de minimalista -dado el volumen de doctrina a que ha dado lugar el conflicto sobre la aplicación de la dispensa-, no parece se acabaran todos los problemas en la aplicación del 416.1 LECr.
El Acuerdo Pleno No Jurisdiccional de 24.4. 2018 El Pleno del TS, el 23.1.2018 dictó Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, tratando el alcance de la dispensa cuando el familiar ha cesado en la acusación particular, y la consideración de testificales en instrucción, incluso pruebas pre constituidas, cuando se produce el acogimiento a la dispensa en el acto del Juicio oral.
El Pleno de la Sala Segunda cambia así, su jurisprudencia y destaca que de esta firma se protege a las víctimas de violencia de género frente a posibles coacciones para no declarar contra agresor.
La importante Sentencia del Tribunal Supremo 49/2018, de 30 de enero, efectúa un estudio de la figura jurídica de la dispensa en el que tiene en cuenta este segundo Acuerdo y plantea diferentes asuntos.
En primer lugar, diferencia, por un lado, al testigo o víctima familiar del investigado o acusado que acude a la Policía o al Juzgado a denunciar, personado como denunciante y posteriormente como acusación particular y, en este caso, dice la sentencia, no es necesario informarle de la previsión del art. 416 LECrim. Y, por otro lado, las personas que encontrándose en esa relación de parentesco, sean requeridas para participar en la indagación de los hechos delictivos, siendo que, en ese caso, se establece la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial, en la instrucción y en el plenario, siendo el efecto de la no observancia de dicha obligación la nulidad de la declaración prestada e imposibilidad de su valoración por el Juzgador.
Y esta Sentencia, dirime una segunda cuestión que es la relativa al posible acogimiento a la dispensa de los parientes por afinidad. En el caso examinado en la misma, el testigo-víctima se casa con la hija de uno de los acusados y hermana del otro, teniendo por tanto parentesco de primer y segundo grado por afinidad —aunque no en el momento de los hechos o de la declaración, pues el matrimonio es en fecha posterior—. Pues bien, ni en la dicción del art. 261 ni en la del 416 LECrim. se habla de parentesco por afinidad, y este último, además, dice expresamente “hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil”, de manera que no se entienden comprendidos los parientes por afinidad en esta sentencia, que resuelve: “encontrándonos ante una dispensa, es decir, una excepción a la aplicación general de la norma, debe ser objeto de interpretación restrictiva”.
Aun después de este análisis de los acuerdos y la sentencia citada, y la lectura de los arts. 261 y 416 LECrim., seguía sin estar del todo clara la regulación procesal de la dispensa, que es un desacierto su acogimiento por las víctimas de los delitos familiares y que, aunque estos Acuerdos vinieran a dar un poco de luz en su aplicación a fin de que no sea vulnerada en especial la tutela judicial efectiva, todavía quedaban zonas oscuras que las resoluciones de nuestros Juzgados y Tribunales destapaban con lo que esta importante sentencia viene a establecer una adopción valiente sobre el art. 416 LECrim, resolviendo las cuestiones más problemáticas desde el punto de vista procesal y de la política criminal de los delitos de violencia de genero. En esta sentencia también se han emitido varios votos particulares.
El fundamento de la dispensa del art. 416.1º de la LECrim. se sustenta en la consideración de evitar que las personas relacionadas con el acusado por razón de vínculos familiares se vean ante la alternativa de perjudicar a su pariente o bien de faltar a la verdad en su declaración con objeto de protegerlo, enfrentándose así al riesgo de cometer un delito de falso testimonio.
El legislador no puede imponer una fidelidad ciega al interés público en el descubrimiento de los hechos delictivos en todos los casos, de manera que la realidad de unos vínculos familiares y sentimentales puede desplazar el mandato genérico que a todos incumbe de colaboración en el esclarecimiento de los delitos. Como ya se dijo, el Tribunal Supremo invoca además el principio de inexigibilidad de otra conducta[1]. Por tanto, el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frente a las fuentes de prueba (Sentencia de 5 de marzo de 2010 nº 160), sino en la defensa y protección de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de prestar declaración, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente. Que el fundamento último de la referida dispensa no se orienta a proteger derecho alguno del acusado se comprende fácilmente si se tiene en cuenta que éste no participa en forma alguna en su decisión y, por tanto, no dispone de la posibilidad de impedir que el testigo declare; por consiguiente es claro que tiene por exclusiva finalidad permitir que el testigo unido por determinados vínculos al acusado y en atención a ellos, pueda rehusar su participación en el juicio como tal[2].
CUESTIONES RELEVANTES PLANTEADAS EN LA SENTENCIA Y valoraciones constitucionales del art. 416 Lecrim: proporcionalidad y protección de la victima.
3.1.- Cuestiones relevantes.
En el recurso se dilucidan dos cuestiones fundamentales. Desde el punto de vista procesal, se debate la posibilidad de acogerse a la dispensa en el acto de la vista oral, ya que fue denegado por la Audiencia, y desde el punto de vista sustantivo, en cuanto que el acusado cuando entró en la vivienda no había recaído aún resolución judicial atribuyendo el piso a la esposa. La Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia, desestiman la primera queja argumentando que cuando la testigo denunciante compareció al juicio ya no existía entre ellos el vínculo que autoriza el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por consiguiente, carecía del presupuesto necesario para su reclamación.
Los hechos probados eran los siguientes: como consecuencia de las desavenencias entre los cónyuges, el marido se marchó del domicilio común, pero después volvió a él de vez en cuanto a ver a la hija común del matrimonio, y a llevarse algunos objetos personales. Sin embargo, a partir de septiembre de 2015 y con motivo de la iniciación del procedimiento de divorcio, la mujer le pidió que no volviera más a la casa y le hizo saber que había cambiado la cerradura de la vivienda. En enero de 2016, éste fue al domicilio y entró en el tras cambiar la cerradura y dejo una llave en el buzón de la casa, lo que comunicó a la mujer de la que en aquel entonces ya estaba separado mediante un mensaje de whatsApp. La mujer lo denunció inmediatamente ante la Guardia Civil.
Tras ello, la mujer se personó en la causa como acusación particular y cesó en tal posición procesal el 31 de enero de 2017, manifestando por medio de su abogado y procurador que dejaba tal representación “sin perjuicio del ejercicio de los demás derechos que le asisten como perjudicada y de su obligación de comparecer ante los órganos judiciales cuanto sea citada. Así de una forma explícita mostró su deseo de comparecer ante tales órganos judiciales como fuese citada, y no renunció a los derechos le correspondiesen como perjudicada. En el juicio la magistrada-presidente del Jurado no le concedió la posibilidad de acogerse a la dispensa. En ese momento la pareja ya se había divorciado.
Analicemos los aspectos procesales y sustantivos más interesantes de la resolución.
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[1] Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002 nº 475, de 17 de mayo de 2004 nº 624 y de 5 de marzo de 2010 nº 160: el art. 261 LECrim. -dice la STS. 28 de enero de 2009 nº 294- determina que no están obligadas a denunciar las personas que en él se relacionan, y entre ellas "el cónyuge del delincuente". La dispensa de tal deber de denuncia que se corresponde con la de declarar testificalmente contra aquél establecida en el art. 416.1º de la LECrim., no comporta obviamente una prohibición, pero sí una facultad cuyo fundamento está en la voluntad de la ley de dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares. De ahí que esa legal atribución del poder de decidir el conflicto a quien lo soporta se acompañe de la correspondiente información de que puede ejercitarlo. Tal es el significado de la advertencia que el Juez instructor debe hacer al testigo de que no tiene obligación de declarar contra su pariente.
[2] Conclusiones del Seminario “La Dispensa de la Obligación de Declarar del Art. 416 LECrim.” celebrado en la sede de formación del Consejo General del Poder Judicial durante los días 20 a 22 de Mayo de 2009.
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