Se nos pide opinión en esta ocasión por nuestro Director sobre la validez del pacto privado entre ex cónyuges por el que éstos establecen la obligación de abono de pensiones, de naturaleza no compensatoria, entre cónyuges y se supedita la vigencia de tal obligación a que el acreedor no contraiga nuevo matrimonio o conviva maritalmente con otra persona.
La cuestión hay que circunscribirla en el ámbito, más amplio, del denominado negocio jurídico de derecho de familia, en el que se incluyen los acuerdos y contratos prematrimoniales, el convenio regulador del art. 90 CC (EDL 1889/1) y los llamados pactos extrajudiciales de separación amistosa encaminados a regular y establecer los efectos personales y patrimoniales relativos a los hijos y a los propios cónyuges derivados de una situación de separación de hecho.
Como sabemos, el convenio regulador es el negocio jurídico típico de derecho de familia por virtud del cual los cónyuges pactan las medidas adecuadas para regular las consecuencias de la separación o divorcio, con el contenido mínimo que establece el art. 90 CC y que para su validez ejecutiva requiere la aprobación judicial.
Ya desde poco tiempo después de entrar en vigor la Ley 30/1981, de 7 de julio (EDL 1981/2897), se planteó la validez de los convenios reguladores no aprobados judicialmente, bien por no ser presentados a la aprobación judicial, bien por no ser ratificados por uno de los cónyuges, asimilándose su naturaleza jurídica y su eficacia a la de los pactos privados de separación amistosa, no redactados para su presentación en el proceso de mutuo acuerdo pero dirigidos igualmente a regular todos o algunos de los efectos derivados de la ruptura de la convivencia matrimonial.
La Sentencia del TS, Sala 1ª, de 22 de abril de 1997 (EDJ 1997/2156) ya decía, a propósito de la naturaleza jurídica del convenio regulador no aprobado judicialmente, lo siguiente:
“...En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del CC. La sentencia de 25-6-1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26-1-1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.”
En la actualidad, la jurisprudencia del TS reconoce eficacia jurídica a tales convenios extrajudiciales, señalando que, si bien no constituyen los convenios reguladores que contempla el art. 90 CC, integran un negocio jurídico de derecho de familia que tiene plena eficacia como contrato consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes mediante la suscripción de acuerdos, añadiendo la Sentencia del TS de 15 de febrero de 2003 que los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial, y en ejercicio de su autonomía privada, pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las de índole económica o patrimonial. Tales convenios tienen carácter contractual, debiendo concurrir para su perfección los elementos esenciales del art. 1261 CC, no estando condicionados para su plena validez y eficacia jurídica, a la aprobación y homologación judicial.
Así pues, tanto se trate de pactos suscritos en previsión de una posible ruptura del matrimonio, como de pactos privados de separación de hecho como de convenios reguladores no aprobados judicialmente, han de reputarse en principio válidos y eficaces entre los cónyuges, quienes, haciendo uso de la autonomía de su voluntad (art. 1255 CC) y de la plena libertad de contratación entre cónyuges (art. 1323 CC), y de su libertad para adoptar cualesquiera disposiciones por razón del matrimonio ( art. 1325 CC), pueden celebrar entre sí toda clase de negocios jurídicos, teniendo las obligaciones nacidas de los mismos plena fuerza vinculante entre los cónyuges, de conformidad con el principio pacta sunt servanda establecido en el artículo 1091 CC, siempre que concurran los requisitos esenciales necesarios para la existencia de todo negocio jurídico (consentimiento, objeto y causa, ex art. 1261 CC), se llenen los requisitos de forma ad substantiam exigidos por la Ley (arts. 1279, 1280 y 1327 CC) y se respeten los límites legales establecidos con carácter general a la autonomía privada (art. 1255 CC) y los específicos impuestos por normas especiales en las materias que sean objeto de pacto o estipulación (arts. 90.2, 1328 y 1814 CC).
Partiendo de esas premisas generales ha de abordarse la cuestión que se nos plantea, relativa a la validez de los pactos privados entre cónyuges o ex cónyuges de pago de pensión, no alimenticia ni compensatoria, suscritos por aquellos de forma independiente y complementaria al convenio regulador, en que se establece la extinción de la obligación cuando concurran las causas previstas en el art. 101 CC, en especial “contraer el acreedor nuevo matrimonio” o “convivir maritalmente con otra persona”.
Pues bien, en mi opinión, tales pactos son plenamente válidos porque no se traspasan los límites antes señalados, impuestos por el art. 1255 CC con carácter general y los arts. 90.2, 1328 y 1814 CC en particular. Así, en concreto, no puede decirse que el pacto de extinción de la obligación sea contrario a la libertad personal del cónyuge o ex cónyuge acreedor de la pensión por no tener su causa la obligación en el desequilibrio económico del art. 97 CC porque en todo negocio jurídico de derecho de familia la causa de la obligación no tienen por qué identificarse necesariamente con la de uno de los negocios jurídicos típicos (donación, restitución, permuta, resarcimiento del daño, reparación o indemnización por perjuicio causado, etc.), sino que, en la mayoría de los casos, el fundamento o razón de ser del negocio será la causa matrimonii.
Como señala la Sentencia del TS, Sala 1ª, de 3 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/239119), los negocios de atribución, celebrados al amparo del art. 1323 CC:
“…están sometidos al requisito general de existencia de causa en los términos expresados en los arts.1274, 1275, 1276 y 1277 del mismo código y a las limitaciones legales de protección de acreedores y legitimarios, debiendo declararse la nulidad absoluta de tales negocios en caso de inexistencia o falsedad de la causa.
No es necesario recordar, (…), que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y lícita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación art. 1276 CC, pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una «causa matrimonii» como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita (art. 1274 CC), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges.”
La Sentencia del TS, Sala 1ª, de 31 de marzo de 2011 (EDJ 2011/51243) declara válido el pacto privado suscrito por los cónyuges tras su separación de hecho, seguida de reconciliación, no contenido en el convenio regulador posteriormente aprobado en la sentencia de separación, por el que el marido se comprometía a abonar a su esposa, “desde el momento en que se produzca la separación”, la cantidad equivalente a 200.000 pesetas mensuales. Tanto la sentencia de 1ª instancia como la de la Audiencia Provincial había negado validez al pacto con el argumento de no constaban las razones por las que se pactaba la obligación y en la sentencia de separación y en la de divorcio se había declarado la inexistencia de desequilibrio. La causa de la obligación no podía ser, por tanto, reparar el desequilibrio y, pese a no hacerse valer el pacto en la separación ni en el divorcio, el TS le da validez porque caben pactos entre cónyuges distintos del convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores a éste, sin que el hecho de no haber sido homologado en el proceso matrimonial le haga perder su eficacia como negocio jurídico, si lo pactado se encuentra dentro de los límites de lo disponible. En definitiva, el TS se pronuncia en favor de la validez de los pactos entre cónyuges previsores de eventuales rupturas, por versar sobre materias dispositivas, ya que, aunque no sean homologados, no pierden su eficacia como negocio jurídico si se desarrollan dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, si bien habrán de hacerse valer en un proceso ordinario.
La Sentencia del TS, Sala 1ª, de 4 de noviembre de 2011 (EDJ 2011/251307) decía expresamente que:
“El convenio de separación y el de divorcio pueden contener pactos voluntarios estableciendo alimentos entre los ex cónyuges. El pacto sobre alimentos tiene naturaleza contractual y a no ser que se limite de forma expresa a la separación, mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior, por lo que el alimentista deberá seguir prestándolos.u0022
En el caso contemplado por la Sentencia del TS nº 134/2014, de 25 de marzo (EDJ 2014/76001), las partes convinieron una pensión u0022vitaliciau0022, salvo nuevo matrimonio o convivencia marital, y desecharon como posible alteración de las circunstancias el posible crecimiento económico de la esposa al no venir contemplado en el mismo. El TS da plena validez al pacto teniendo en cuenta el carácter dispositivo de la pensión compensatoria y que el convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos. Y obsérvese que las partes alteraron la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria al convertirla en vitalicia y fijar como únicas causas de extinción el matrimonio o la convivencia marital de la beneficiaria, excluyendo las restantes causas de modificación y extinción del art. 101 CC. Es decir, se da plena validez al pacto por el que las partes convienen alterar el régimen jurídico de extinción de la pensión compensatoria, admitiendo así el pacto de exclusión voluntaria parcial de la ley aplicable en materia dispositiva.
En igual sentido, la Sentencia del TS, Sala 1ª, de 24 de marzo de 2017 (EDJ 2017/25940) entiende, en aplicación del pacto alcanzado por las partes en el convenio regulador («en concepto de pensión compensatoria el esposo abonará a la esposa la cantidad de 700 euros mensuales pagaderas en la cuenta corriente que designa la misma, sin límite temporal alguno»), que el mismo no excluye la extinción por convivencia marital de la beneficiaria con un tercero, pues la aplicación de los arts. 100 y 101 CC “en ningún caso quedaron excluidos en el convenio regulador para modificar o extinguir la pensión compensatoria” y, en consecuencia, extingue la pensión compensatoria al estimar probada la convivencia marital de la beneficiaria con otra persona.
