¿Se extiende a los aranceles la doctrina del Supremo sobre los timbres notariales; se puede proyectar respecto de los aranceles del registrador?

Se plantea la cuestión relativa al régimen de los aranceles notariale...

Se plantea la cuestión relativa al régimen de los aranceles notariales y registrales en los contratos de préstamo hipotecario, en relación con la nulidad de aquellas cláusulas de la escritura en las que se impone al prestatario la obligación de abonar todos los gastos derivados del otorgamiento de la citada escritura incluyendo, entre otros, los aranceles notariales y registrales.

Lo primero que hay que señalar es que las recientes SSTS 147/18  -EDJ 2018/19897 y 148/18 -EDJ 2018/19898 de 15 de marzo, no permiten dar una solución exacta a la cuestión planteada, pues sólo hacen referencia al timbre notarial como parte del razonamiento sobre el impuesto de actos jurídicos documentados, en relación a la cuota fijada en el RD 828/1995 –EDL 1995/14258-  -Reglamento del ITPyAJD distinguiendo entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Ahora bien, en dichas sentencias sí se da una pista muy importante, a los efectos de distribución de los gastos, pues entiende factible la existencia de “un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales…”. Por tanto, el Tribunal Supremo no aplica de forma estricta en relación a este tipo de gastos la normativa arancelaria correspondiente, sino que permite la existencia de un pacto entre las partes, e indirectamente deja la aplicación de la citada normativa como criterio subsidiario ante la falta de dicho pacto. Ello nos lleva a valorar distintas posibilidades en este ámbito:

a. En primer lugar la existencia de un pacto entre prestatario y prestamista sobre la distribución de gastos notariales y registrales. La validez de tal pacto es conforme al principio de autonomía de la voluntad, pero condicionado por la normativa de protección de los consumidores, lo que implica que sólo será válido siempre que haya sido efectivamente negociado por las partes y  no impuesto por la entidad prestamista en el contrato. Si se reproduce una cláusula genérica de asunción de gastos, la nulidad de dicho pacto sería indudable, por lo que realmente importante es que no exista duda sobre la condición de cláusula pactada. Por ello debe tratarse de una cláusula expresa que se integre en la escritura que se otorgue y que en la misma se adopte el criterio consensuado entre las partes que puede ir desde la asunción por prestatario o prestamista de todos los gastos notariales y/o registrales, la fijación de porcentajes en función del arancel aplicado o la distribución al 50 % entre ambas partes.

b. En segundo lugar, sí no existe tal pacto o el mismo es declarado nulo por abusivo, habrá que acudir a la aplicación supletoria de las normas reguladoras de los aranceles notariales -RD 1426/1989 –EDL 1989/14776- y registrales -RD 1427/1989 –EDL 1989/14775--, que definen de manera distinta quien tiene que abonar los aranceles en cada uno de estos casos.

i. Por lo que respecta a los notariales, la norma sexta del anexo II del citado RD 1426/1989 –EDL 1989/14776-, impone tal pago a los que hubieran requerido la prestación de los servicios notariales y a los interesados según normas sustantivas y fiscales. En cualquier caso, cualquiera que sea la interpretación que se dé a esta previsión reglamentaria, lo cierto es que es factible entender que el pago debe de realizarse por mitad entre ambas partes del contrato de préstamo hipotecario.

 Si atendemos a quien requiere los servicios, ninguna duda cabe que son ambas partes, con independencia de quien tome la iniciativa de contratar con el notario, quienes se benefician de la elaboración del documento público, pues el prestamista obtiene un documento público inscribible en el Registro en relación a la garantía hipotecaria, así como adquiere un título ejecutivo que le permite acudir a un proceso especial de ejecución hipotecaria por su parte el prestatario obtiene el pago del dinero prestado y se determinan las condiciones del préstamo concertado.

Si atendemos a quien puede considerarse como “interesado”, tal concepto sin duda, aplicación de las normas sustantivas, será aplicable a las partes que celebran el contrato, tanto en relación al préstamo como con respecto a la hipoteca, pues aunque en cada uno de ellos existe una parte que tiene un beneficio superior -según la STS de 23 de diciembre de 2015 –EDJ 2015/253610-, el beneficiado por el préstamo es el prestatario, mientras que en la hipoteca es el prestamista-, la otra parte contratante o que ofrece la garantía también resulta beneficiada por el negocio jurídico celebrado -cobro de intereses o mejores condiciones al existir una garantía real-. Por ello, salvo pacto en contrario ambas partes son interesadas y debe considerarse como equitativa una distribución por igual del pago de los gastos notariales.

ii. Por lo que respecta a los aranceles registrales, la solución es diferente y hay que entender que, en el ámbito del préstamo hipotecario, la responsabilidad del pago de los aranceles recae sobre la entidad prestamista en cuanto titular del derecho de hipoteca que se inscribe. En efecto la norma 8ª del anexo II del RD 1427/1989 –EDL 1989/14775 imputa el pago de estos aranceles por aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Resulta evidente que en esta inscripción registral lo fundamental es la inscripción no del préstamo, con independencia de que el mismo conste inscrito en aquellos aspectos de contenido real, sino de la hipoteca y por ello dicha inscripción se hace a favor de la entidad de crédito a favor de quien se inscribe esta garantía real.

Ante la cuestión planteada, referida a quien debe de abonar los arance...

Ante la cuestión planteada, referida a quien debe de abonar los aranceles de los notarios y registradores actuantes en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, como punto de partida procede significar que según el Real decreto 1426/1989 de 17 de noviembre que aprueba los aranceles notariales -norma sexta, Anexo II –EDL 1989/14776-: «la obligación de pago de los derechos corresponderán a los que hubieran requerido la prestación de funciones o los servicios del notario y , en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales…».

A la luz de tal precepto y ante la discusión surgida sobre la abusividad de cláusulas que imponían tales gastos al prestatario-hipotecante, han surgido muchos artículos doctrinales que consideran procedente imputar los mismos a quién requirió los servicios del notario y del registrador como sobre la persona finalmente interesada por la intervención de los mismos.

Muchos de tales trabajos consideran que, en definitiva, el comprador hipotecante es quien está interesado en la adquisición de un inmueble como también en la constitución de la hipoteca como forma de poder abonar el precio de venta.

Es decir, en definitiva, consideran que el comprador debe soportar tal gasto por dichos servicios notariales y registrales aun cuando el requerimiento formal para la prestación de los servicios lo efectúan ambos: comprador y banco.

En tal panorama se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 –EDJ 2015/253610-, relativa a la abusividad de una cláusula de gastos en la constitución de la hipoteca -de la cual se han extraído conclusiones inapropiadas al no tomarse en consideración que se trataba de una determinada cláusula, dispuesta por el banco, que abarcaba unos innumerables gastos, imponiendo todos ellos a cargo del adquirente-, en la cual se razonaba: «Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas -necesaria para la constitución de la garantía real-, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo -artículo 517 LEC –EDL 2000/77463--, constituye la garantía real -arts. 1875 CC –EDL 1889/1 y 2.2 LH –EDL 1946/59- y adquiere la posibilidad de ejecución especial -art. 685 LEC-. En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista».

Es decir, el Tribunal Supremo ya anunciaba, obiter dicta, que la normativa permitiría distribuir equitativamente tales gastos entre el comprador-hipotecante y el banco, en atención a que, realmente, ambos son interesados en que la hipoteca se constituya e inscriba.

Todo lo cual también sería predicable respecto a los honorarios de los registradores en tanto en cuanto si bien la norma -Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre que aprueba el arancel –EDL 1989/14775- dispone que los derechos del registrador se pagarán por aquel  o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho -norma 8ª del Anexo II-, lo cierto es que los razonamientos del Tribunal Supremo anteriormente reproducidos respecto al arancel de los notarios es aplicable al arancel de los registradores pues, en definitiva, la inscripción registral beneficia al banco -a tenor de la constitución de garantía que ello implica como al hipotecante implica una disminución del coste de financiación, permite unos costes  de tipos de interés menores…-.

En definitiva considero que se ajustaría a derecho el determinar la abusividad de una cláusula que no impusiese el pago de tales gastos de la forma equitativa que anunció el Alto Tribunal.

La recientísima sentencia del Tribunal Supremo  de 15 de marzo de 2015 -EDJ 2018/19898-, al tratar el tema del gasto de los timbres de los folios para uso notarial considera: «el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo-, como el prestamista –por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto -solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 -EDD 2016/41445--.».

Es decir, ratifica la distribución equitativa que sería aplicable al gasto propio de los aranceles de notario y registrador.

Lo primero que hay que señalar, es que son dos las sentencias del plen...

Lo primero que hay que señalar, es que son dos las sentencias del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resuelven la cuestión del reparto del pago de gastos de constitución de hipotecas, por lo que lo resuelto pasa a ser doctrina legal y base adecuada para formular recursos cuando sea desconocida o inaplicada. 

Con estas sentencias se llega a la consecuencia lógica del cambio en los efectos de la declaración de una cláusula como abusiva, que es nula y se expulsa del contrato, que subsiste sin ella. Inicialmente nuestro derecho permitía la integración del contrato por el Juez, tanto posiblemente en el CC –EDL 1889/1 como, más específica y claramente, en el art. 65 del TRLGCU –EDL 2007/205571-, pero esta integración o complemento ha quedado proscrita por la regla del art.6.1 de  Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 –EDL 1993/15910-, reiteradamente interpretada por Tribunal de la Unión, verbigracia en la sentencia de 14 de junio de 2012, caso Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín Calderón Camino -EDJ 2012/109012 , que en el apartado 64 dice “que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas»”, mientras que en el 65 afirma “los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible”.

La consecuencia evidente de la expulsión de la cláusula abusiva del contrato, es que se reduce su extensión y queda un texto menor, que no regula las cuestiones que eran el objeto de aquellas clausulas, por lo que se aplica la regulación nacional -tanto dispositiva como imperativa prevista para completar lo convenido. La regla imperativa fiscal por la que es el prestatario el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, asociado a constituir la hipoteca: mientras en el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

Para el abono de los aranceles notariales y registrales hay que seguir el mismo criterio del timbre en la aplicación de las reglas de los aranceles.

El Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, que aprobó el arancel notarial –EDL 1989/14776-, establece en la norma sexta del Anexo II que el “pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”. De forma similar la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, -EDL 1989/14775 que aprueba el arancel registral, prevé que se pagará por aquel se inscriba o anote el derecho, también por quien haya presentado el documento y por el transmitente o interesado que transmita el derecho y él que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir por ultimo dice que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

Ambos aranceles pretenden un reparto equitativo, similar al establecido por el pleno de la Sala 1ª para el pago del timbre, pero ampliando el número de obligados al pago para asegurarlo y evitar impagos.

No hay que olvidar la gran cantidad de supuestos diferentes para el devengo de la retribución, que corresponde a una relación distinta a la del prestamista con el consumidor prestatario, muy claramente en el caso del hipotecante no prestatario, por ello la nulidad de la estipulación en el contrato de hipoteca que impone al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la constitución de la garantía hipotecaria, que está presente en la práctica totalidad de las escrituras y que ha sido declarada nula por abusiva, produce la desaparición de dicha cláusula y el cese de sus efectos entre los contratantes, pero no tiene por qué afectar a la relación con funcionarios públicos como notarios y registradores, cuyos honorarios están determinados tanto en su cuantía como en los obligados al pago.

La determinación del pago en cuanto a que se repartirán los “timbre...

La determinación del pago en cuanto a que se repartirán los “timbres” -el RDL 1/1993 -EDL 1993/14959 regula como “acto jurídico documentado” los documentos notariales por mitad, salvo los de las copias que lógicamente, correrán a cargo de quien las solicite nos puede llevar a entender, de igual modo, que el pago de gastos notariales se pagarán por mitad y las copias a quien las pida.

– Arancel Notarial: La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II “Normas generales de aplicación” del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios -EDL 1989/14776-.

“Sexta. – La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

El TS en su SS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-, ha dicho que «en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas -necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca--, tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial». Pero también la tiene el prestatario por lo que ello permitiría, cuanto menos, una distribución equitativa, pues se entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista.

El otorgamiento del documento que general el arancel por el Notario no es del exclusivo interés del prestatario, ya que la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene. Así, por un lado, el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario de su obligación del pago de las cuotas, entre otros conceptos, y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito -plazo, tipo de interés…, por ej.-, ello, además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN -EDL 1944/33-.

No puede el prestatario alegar que el principal protegido por la constitución de la escritura de hipoteca es el banco y por ello debe pagar este los gastos notariales, ya que el comprador de inmueble está interesado en la adquisición de un inmueble mediante compraventa y para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Sin ella no lo hubiera adquirido, por lo que está igualmente favorecido por acudir al notario, de aquí que los gastos deban compartirse entre ambos, prestamista y prestatario, como con la cuestión relativa al timbre ha acordado el Tribunal Supremo por medio de su Sala 1ª.

En cuanto al Arancel de los Registradores: La persona obligada resulta de la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad -EDL 1989/14775-, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. 

Como señala Joaquín Zejalbo, la hipoteca inscrita es una garantía que el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiación, la inscripción de la hipoteca es imposible si no es el dueño el que intenta procurarla consintiéndola y, es difícil que el Banco entregue el dinero para el pago del precio si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca. Con ello si ambas partes están interesadas en la inscripción debe existir un pago por mitad en este caso y por ello, en ambas situaciones establecer el pago por mitad de estos gastos y las copias por quien las precise o solicite.