SUMARIO:
I. Introducción
II. Conducción en España con canje del permiso de conducir. Conducta típica o atípica
III. El dolo como elemento subjetivo del delito. Notificación personal del acto
A) Notificación de resolución administrativa a familiar del infractor. Efectos
B) Notificación edictal de resolución de pérdida de puntos y permiso
IV. Firmeza de la resolución administrativa para la concurrencia del tipo penal del art. 384 CP. Recurso de alzada
V. Efectos en el proceso penal del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de pérdida de vigencia
VI. Eximente de estado de necesidad en delitos del art. 384 CP
VII. Comiso definitivo del vehículo por reincidencia
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I. Introducción
El art. 384 del Código Penal -CP- (EDL 1995/16398), enclavado en el Capítulo IV sobre los delitos contra la seguridad vial, dispone en su primer inciso que “el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días”, recogiendo en su segundo inciso que “la misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.”
El tipo penal contemplado en el inciso 1º a priori no requiere una conducción peligrosa o irregular, bastando la consciente desobediencia con incumplimiento de las pertinentes resoluciones.
Esta cuestión, sin embargo, no ha sido pacífica pues su aplicación suscitó viva controversia hasta el extremo de que la Sala de lo Penal de nuestro TS en varias resoluciones dictadas en el año 2017 se ha visto obligada a resolver el problema.
La Sala de lo Penal del TS en sentencia 760/2017, de 27 de noviembre (EDJ 2017/250497) resuelve un recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal por no aplicación del art. 384.1 CP. En la citada resolución se destaca que el acusado conducía un turismo por una vía pública pese a conocer que su permiso de conducir carecía de vigencia, en virtud de declaración administrativa, como consecuencia de la pérdida de puntos asignados, sin que conste irregularidad adicional en la conducción, salvo la no sujeción mediante el cinturón de seguridad del copiloto.
La Sala de lo Penal del TS explica que la sentencia objeto de recurso se realizó un estudio comparativo de la tipicidad penal con la infracción administrativa de morfología semejante (elemento interpretativo sistemático), afirmándose en aquella sentencia del tribunal a quo que “sin una exégesis que limite la amplitud inmatizada del art. 384, se vaciaría de contenido la norma administrativa (art. 65.5.k) del RDLeg 339/90, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico” (hoy art. 77.k) del Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, de 30 de octubre de 2015 -TRLSV 2015-; EDL 2015/188103).
Continúa señalando el TS en la citada sentencia que:
“Para salvar su vigencia es preciso, decía la Audiencia Provincial, recortar los muy abiertos espacios que abarca la literalidad del art. 384.1. Solo puede hacerse acudiendo a pautas interpretativas teleológicas: en el art. 384.1 es exigible un plus representado por un riesgo, aunque sea hipotético. El delito no puede consistir en una mera desobediencia. Si no se identifica un peligro potencial para la seguridad vial la conducta ha de quedar relegada al ámbito sancionador administrativo. La acción descrita en el hecho probado, por tanto, sería atípica al estar desprovista de peligrosidad para la seguridad vial. Más allá de la conducción con pérdida de licencia, no se constata ningún dato adicional que evoque cierta aptitud para perturbar la seguridad del tráfico rodado (conducción anómala, accidente, alcoholemia, descuido, muestras de incapacidad o desatención de las normas...). Sin ello no habría lesividad: la conducta debe mantenerse al margen del derecho penal.”
Como puede observarse, el núcleo de la controversia, como pone de relieve la Sala de lo Penal del TS, estriba en la determinación de si nos encontramos en el art. 384 CP ante un delito de peligro o riesgo abstracto o concreto.
En relación con el art. 384.1 CP, el TS señala en su sentencia 612/2017 (EDJ 2017/183859) que la pérdida de puntos del permiso de conducción por las sanciones recibidas es indicativo de que se carece de las características adecuadas para conducir un vehículo en tanto que el conductor desprecia las normas de circulación legalmente dispuestas para ello, y tal desprecio ha puesto reiteradamente en peligro el bien jurídico protegido, optando el legislador por definir este tipo legal que suprime la vigencia de su permiso de circulación, obtenido regularmente en su día.
Para la Sala de lo Penal del TS, la duplicidad de regímenes sancionadores de una misma acción -argumento basilar de la AP- no puede llevar a la precipitada conclusión de destipificar la conducta penal, aunque solo sea parcialmente. Es criterio interpretativo válido la contemplación conjunta del ordenamiento comparando el ámbito penal con el administrativo. Pero esa óptica no puede degenerar en una interpretación que, más que recreadora, sería parcialmente abrogante, en contradicción patente con la voluntad de la ley. Proyectada a muchos otros ámbitos administrativamente regulados en que la infracción penal cuenta también con paralelos en el mundo administrativo (legislación de seguridad ciudadana, normativa tributaria, extranjería, medio ambiente...) arrastraría consecuencias inasumibles y devastadoras, expulsando CP acciones que inequívocamente el legislador ha seleccionado para situarlas en ese núcleo del mínimum ético.
El art. 384.1 CP sanciona con toda claridad la conducción de un vehículo de motor en los casos de cancelación de vigencia del permiso por pérdida total de puntos, sin introducir matiz o especificación alguna. Es un delito doloso: el sujeto debe conocer que el permiso carece de vigencia. Eso, de entrada, ya abre un cierto hueco al ámbito sancionador administrativo (desconocimiento por negligencia, que no alcanza el dolo eventual, de la resolución administrativa privando del permiso; creencia errónea de que ha recobrado vigencia del permiso...) a añadir al apuntado por el Ministerio Fiscal (tipo de autorización).
Añade la sentencia antes citada que:
“…como arguye el Fiscal en su trabajado dictamen, todo ilícito penal en esta materia parte, como mínimo, de una infracción administrativa; pero no a la inversa. De ahí que el art. 85 de la Ley de Seguridad Vial establezca la suspensión de las actuaciones del procedimiento administrativo sancionador cuando se ponga de manifiesto un hecho con apariencia de delito perseguible de oficio, admitiendo, por ende, la primacía del Derecho penal sobre el administrativo” (hoy art. 74 TRLSV 2015).
Sigue indicando el TS que:
“Se regulan, en efecto, como faltas administrativas muy graves conductas que podrían subsumirse en el catálogo de los delitos tipificados en los arts. 379 y siguientes CP. Coexiste, así pues, una pluralidad de comportamientos con un contenido sustancialmente análogo; comportamientos que no pueden entenderse desplazados del orden penal por su previsión administrativa, como convincentemente argumenta el Ministerio Fiscal.”
¿Cuál es el bien jurídico protegido en este tipo de delitos cabría plantearse entonces? Pues en palabras del TS, de la lectura del precepto no se desprende exigencia alguna de un peligro concreto para la seguridad vial, sino la exclusiva realización de la conducción de un vehículo de motor con el permiso caducado por pérdida de los puntos asignados. No estamos -se razona- ante una conducta punible cimentada sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino ante la protección de la seguridad del tráfico vial mediante acciones, que suponen la creación de un riesgo, aunque de características abstractas o presuntas y no concretas, para la seguridad vial. Quien ya ha demostrado reiteradamente su peligrosidad conduciendo un vehículo de motor mediante la reiteración de infracciones queda inhabilitado para hacerlo, salvo que acredite renovadamente su idoneidad y capacidad de autodisciplina para un pilotaje regular.
El legislador adelanta las barreras de protección del bien jurídico seguridad vial de forma legítima y deliberada.
El delito no requiere la creación de un riesgo concreto para la seguridad vial. Se presume el riesgo al presumirse en el acusado, en virtud de previsiones administrativas fundadas en la reiteración de infracciones, una falta de aptitud deducida normativamente de su habitualidad en el desprecio de normas de tráfico esenciales y su propensión arraigada a vulnerar las reglas de la circulación viaria. Solo decae esa presunción -peligrosidad implícita- cuando se recuperan los puntos realizando los oportunos cursos en la forma establecida normativamente.
En esa línea, la Sentencia del TS 480/2012, de 28 de junio (EDJ 2012/154702) reproduce lo argumentado en el Auto del TS de 7 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/307941) y expone que no se trata de un delito de desobediencia puramente formal derivado sino de un delito contra la seguridad vial que se sostiene sobre un pronóstico de riesgo. Se castiga al conductor que ha evidenciado un comportamiento peligroso para el tráfico viario a través de las previas infracciones que determinaron la pérdida de los puntos asignados, con la finalidad preventiva de neutralizar los riesgos previsibles para los bienes jurídicos tutelados, que no son otros que la seguridad del tráfico como bien intermedio directamente afectado y la vida e integridad física de los sujetos como bienes indirecta o mediatamente tutelables.
Similares consideraciones contiene la Sentencia del TS 803/2013, de 31 de octubre (EDJ 2013/220008), que declara que no se trata de "un delito de desobediencia o de rebeldía frente a una resolución administrativa", sino de "un delito contra la seguridad vial construido sobre la presunción de que quien ha sido privado de la licencia de conducir carece de aptitud para pilotar un vehículo de motor y por tanto su presencia en las carreteras a los mandos de un vehículo representa un peligro abstracto para la seguridad viaria", de suerte que "el bien tutelado primordialmente es la seguridad vial". "Sólo de una manera indirecta, condicionada o subsidiaria se protege el cumplimiento de la decisión administrativa". Es decir, aun aceptándose que "indirectamente se quiere fortalecer el debido acatamiento a las decisiones de la Administración, no es ése el núcleo de la tutela penal ni el contenido sustancial de la antijuridicidad de esta infracción".
Para el Tribunal, ciertamente también está presente -no puede olvidarse- el propósito legislativo de blindar penalmente la eficacia de la legítima decisión administrativa y castigar la contumacia frente a ella, es decir el quebrantamiento de una decisión reglada de carácter sancionador de la autoridad correspondiente en una materia especialmente sensible. Pero eso no difumina la centralidad del bien jurídico "seguridad vial" a través de una técnica bien conocida (delitos de peligroso abstracto).
Aclarada esta cuestión introductoria, en la práctica, la aplicación del tipo delictivo del art. 384 CP nos abre una serie de cuestiones jurídico-procesales que son de sumo interés y que analizamos a continuación.
II. Conducción en España con canje del permiso de conducir. Conducta típica o atípica
Este tipo de casos aparecen cuando el acusado o infractor ha solicitado un canje del permiso de conducir para aquellas personas que residan más de medio año en otro Estado miembro de la Unión Europea, y que usan, a su conveniencia uno de los dos permisos, dándose el caso en el que no habiéndose iniciado expediente de pérdida de vigencia en España, sí que se han cometido todas las infracciones cuya sanción implica la pérdida de los puntos de la licencia.
Pues bien, en estos casos ¿nos encontramos ante una conducta atípica o típica y con pleno encaje en el art. 384 CP?
En mi opinión, la actuación descrita tiene pleno encaje en el precepto indicado al no ser posible tener y utilizar dos permisos, uno caducado por pérdida de puntos, y otro perteneciente a país distinto con el que se conduce cuando se es sorprendido con el primero sin vigencia por pérdida de puntos.
Acudamos a un caso práctico resuelto en fechas muy recientes por la Sala de lo Penal del TS, en sentencia de 15 de noviembre de 2017 (EDJ 2017/237091). En dicho supuesto la Sala entendió, compartiendo el razonamiento jurídico expuesto por la AP en la sentencia recurrida en casación, que lo que no cabe es que el canje se haga en defraudación de una norma penal de este carácter de un Estado miembro y, por otro lado, supone que el que se haya obtenido el canje no puede impedir las disposiciones sancionadoras de tal manera que aquella que determina la imposición de una sanción de privación de la autorización administrativa de conducir vehículos por pérdida de puntos en uno de los Estados, pueda dejar de aplicarse.
Lo propio, recuerda el Tribunal, resulta del Reglamento General de Conductores -RGCO-, aprobado por RD 818/2009 (EDL 2009/91950), cuyo art. 15 establece en relación a los permisos de conducción expedidos en Estados miembros de la Unión Europea lo siguiente:
“1. Los permisos de conducción expedidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea o en Estados Parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo con arreglo a la normativa comunitaria mantendrán su validez en España, en las condiciones en que hubieran sido expedidos en su lugar de origen, con la salvedad de que la edad requerida para la conducción corresponderá a la exigida para obtener el permiso español equivalente.
2. No obstante, no serán válidos para conducir en España los permisos de conducción expedidos por alguno de dichos Estados que estén restringidos, suspendidos o retirados en cualquiera de ellos o en España.
3. Tampoco serán válidos los permisos de conducción expedidos en cualquiera de esos Estados a quien hubiera sido titular de otro permiso de conducción expedido en alguno de ellos que haya sido retirado, suspendido o declarada su nulidad, lesividad o pérdida de vigencia en España.
4. El titular de un permiso de conducción expedido en uno de estos Estados que haya adquirido su residencia normal en España quedará sometido a las disposiciones españolas relativas a su período de vigencia, de control de sus aptitudes psicofísicas y de asignación de un crédito de puntos. Cuando se trate de un permiso de conducción no sujeto a un período de vigencia determinado, su titular deberá proceder a su renovación, una vez transcurridos dos años desde que establezca su residencia normal en España, a los efectos de aplicarle los plazos de vigencia previstos en el art. 12”.
A su vez, el RD 1055/2015, de 20 de noviembre (EDL 2015/205482), por el que se modifica el RGCO en correspondencia con la aplicación plena desde el día 19 de enero de 2015 de la Directiva 2006/126/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006 (EDL 2006/324850), y sin excepciones en ningún Estado miembro de la UE, supone la implantación efectiva de un modelo único de permiso de conducción en todos los Estados miembros, cuyas características y plazos de vigencia también han de ser armonizados de acuerdo a sus prescripciones.
De todo ello resulta, en opinión de la Sala de lo Penal del TS, que no pueden detentarse dos permisos, y usar el que convenga en cada momento, sobre todo cuando se circula por un Estado cuyas autoridades impiden tal conducción como consecuencia de las infracciones cometidas, que acarrean la caducidad de su vigencia por pérdida total de puntos.
En supuestos como el aquí contemplado es necesario tener en cuenta que la imputación del delito no es la conducción sin permiso, situación que evidentemente sería atípica al disponer de permiso de otro país de la UE, sino que la conducta típica se configura por conducir en España cuando media resolución firme de pérdida de vigencia del permiso de conducción, sin que sea posible (Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2017; EDJ 2017/237091) pretenderse por el hecho de detentar el referido permiso de otro país de la UE mediante canje, al ser residente en el extranjero, ser de mejor condición que el resto de ciudadanos nacionales que tienen únicamente el permiso de conducir español; si pierde, como perdió, la vigencia del permiso de conducir en España no puede su conducta quedar impune, máxime teniendo en cuenta que el acusado conocía perfectamente cómo funciona el sistema de pérdida de vigencia, al habérsele retirado en ocasiones anteriores, y en ésta sencillamente se adelantó a la resolución de la Jefatura de Tráfico.
En parecidos términos se expresó la AP Lleida que, en sentencia de 13 de marzo de 2017 (EDJ 2017/79032), hacía frente a un supuesto en el que, frente a una sentencia condenatoria por un delito contra la seguridad del tráfico del art. 384.2 CP, el acusado-apelante mantenía que disponía de permiso de conducir vigente porque canjeó su permiso español por otro permiso equivalente en Rumanía, sin que en el procedimiento de canje le pusieran ningún impedimento, por lo que estaba convencido de que dicho permiso le permitía conducir en España. En la sentencia dictada por AP Lleida se razonaba que la sentencia de instancia detallaba el material probatorio que sustentaba la condena, que pudo comprobarse que, unos dos meses antes de comenzar el periodo de privación de su permiso español, realizó un canje del mismo por otro de Rumanía, que fue el que presentó a los agentes policiales. Así las cosas, afirma la AP Lleida que:
“…por más que el acusado dispusiera de un permiso de conducir de Rumanía, en la fecha de los hechos era plenamente consciente de que su autorización para conducir había perdido su vigencia, sea una o la otra pues la de Rumanía procede de un canje de la española, por pérdida total de puntos, pues así se le notificó en fecha 21 de junio de 2015, no procediendo a la realización del examen teórico para recuperar la vigencia de su permiso hasta el 25 de septiembre de 2015, hechos que encajan perfectamente en el tipo penal previsto en el art. 384.1º CP por el que ha sido condenado, sin que pueda alegar desconocimiento de la prohibición de conducir que le había sido personalmente notificada, aunque se negó a firmar, así como que no podía volver a conducir hasta que realizara el curso y el examen teórico, no siendo tampoco acogible el argumento de que pensaba que disponía de un permiso de conducir vigente, en este caso de Rumanía, porque no tuvo problemas en el canje, pues dicho canje se efectuó poco antes de iniciar el periodo de prohibición de conducir, dos meses después le fue denegado un canje por las autoridades rumanas debido justamente a la pérdida total de puntos, por lo que el acusado era plenamente consciente de dicha circunstancia, y finalmente, una misma persona no puede estar en posesión de dos permisos de conducir vigentes en España, tal como indica el atestado, debiendo en todo caso someterse a la pérdida de vigencia de su único permiso, que en la fecha de los hechos aún no había recuperado, no pudiendo desconocer el acusado esta circunstancia.”
III. El dolo como elemento subjetivo del delito. Notificación personal del acto
El art. 384 CP, como hemos visto, es un delito doloso, por lo que para que la conducción tras la pérdida del permiso por dicho causa sea delictiva, la sanción debe ser conocida por el investigado y a tal efecto será esencial la prueba de la notificación correspondiente al acusado para determinar si concurre o no el elemento subjetivo (dolo) del delito que contempla el art. 384 CP.
La SAP Alicante de 3 de septiembre de 2012 (EDJ 2012/273676) recordaba ya en aquellas fechas que es opinión mayoritaria entre la doctrina penalista, el delito que tipifica y sanciona el citado precepto exige su comisión dolosa, lo que, con arreglo a traduce en la necesaria conciencia y voluntad de la acción, esto es, la necesidad de que el autor conozca, primero, el carácter ilícito y antijurídico de la conducta y quiera después, y a pesar de ello, llevarla a cabo. En definitiva, se impone como exigencia que la inteligencia y voluntad del agente se proyecte sobre los diferentes elementos objetivos que integran el tipo. Lo anterior se traduce en el conocimiento de que efectivamente ha sido privado del permiso o licencia de conducir, no bastando, a efectos de concluir el conocimiento de su existencia, con que el destinatario supiera de la apertura en su contra de un expediente sancionador cuyo resultado, por previsible que resulte, desconoce -SAP Sevilla 582/2011, de 25 de octubre (EDJ 2011/331594), SAP Soria 70/2010, de 29 de noviembre (EDJ 2010/312876) y SAP Navarra 134/2009, de 29 de junio (EDJ 2009/280869)-.
La Fiscalía General del Estado -FGE-, en su Circular 10/2011, de 18 de noviembre (EDD 2011/307789), sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial recordaba respecto de esta cuestión que:
“La disciplina legal de las notificaciones se halla en los arts. 59 bis, 76-78 LSV y 59 y 60 LRJAPPAC. El art. 77 LSV prescribe que si la iniciación del procedimiento no ha sido notificada personalmente al interesado en el acto de cometerse la infracción (supuestos del art. 76: riesgos de tráfico para la identificación y detención, vehículo indebidamente estacionado sin hallarse el conductor, utilización de medios de captación y reproducción de imágenes), la notificación se hará en el domicilio que figure en los Registros de la Dirección General de Tráfico (el titular está obligado a comunicar su domicilio a los mismos, art. 59 bis LSV) y si no fuera posible, se reintentará en los 3 días siguientes.”
La FGE en la Circular indicada recuerda que la comunicación puede hacerse al interesado o a cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad, anotándose todas las incidencias junto con el día y hora en que se realizan. Añade que:
“La LRJAPPAC citada establece en su art. 59 que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. La resolución debe incluir el texto íntegro y los recursos que pueden interponerse y de no ser así se tiene por cumplido el requisito cuando el afectado intente recurso o realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución.”
Y explicaba también que cuando se trate de correo certificado, son de aplicación las normas de los arts. 40, 42 y 44 del RD 1829/1999, del Reglamento de Prestación de los Servicios Postales y concordantes (EDL 1999/64002). De acuerdo con ellas, en el envío ha de constar firma y número de identificación del operador, el acto de que se trata (requerimiento, citación, resolución) y el número de expediente u otra expresión que lo identifique. Además, tras el segundo intento, el aviso de llegada ha de colocarse en el casillero del domicilio y en la lista de notificaciones de la oficina de correos por el plazo de un mes (la necesidad del cumplimiento de estas reglas se exige, entre otras, en la Sentencia del TS 28 de octubre de 2003). Sigue indicando la FGE que:
“Cuando exista dirección electrónica vial -DEV-, la notificación se entenderá rechazada, salvo imposibilidad técnica, desde el momento en que haya constancia de la recepción de la notificación y transcurran 10 días sin acceder a su contenido. Si no pudiera llevarse a cabo en el domicilio o en la DEV, se publica en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico -TESTRA- (de naturaleza electrónica) y a los 20 días se tiene por realizada.”
Concluía la FGE en la Circular de referencia que:
“…el dolo debe abarcar, en consecuencia, que se ha dictado el acto administrativo de declaración de pérdida de vigencia de los arts. 63.6 LSV y 37 RGCO. No basta con saber o calcular por el cómputo de las distintas infracciones que el saldo de puntos está agotado. El conocimiento exigido puede acreditarse por cualquier medio de prueba: firma del interesado obrante en el expediente, declaración suya o del tercero firmante, manifestaciones del agente notificador conductas constitutivas de acta concludentia como la recogida del permiso por la Autoridad de Tráfico o la presentación del recurso. A falta de otros instrumentos de prueba la notificación edictal carece de valor acreditativo. La praxis suscita dudas acerca de si cabe deducir el conocimiento propio del dolo a partir del hecho de haber sido puesto de manifiesto al imputado la pérdida de vigencia en su declaración judicial cuando hay posteriormente archivo o absolución. También en los casos en que tal conocimiento se obtiene con la notificación de la sentencia absolutoria o auto de archivo o con cualquier otra actuación procesal.
Podría argumentarse, en contra que la notificación de la declaración de pérdida de vigencia corresponde a la Administración y no al órgano judicial. Sin embargo, lo relevante no es el régimen normativo de las notificaciones sino la prueba del dolo en los términos expresados. En los supuestos contemplados el sujeto llega finalmente a conocer que se ha producido la declaración de pérdida de vigencia. Desde la perspectiva de colaboración institucional, nada obsta a que el Juzgado facilite al imputado, finalmente absuelto, una copia de la declaración administrativa. Concurrirá así un relevante dato probatorio que junto con los demás formará parte del acervo probatorio con el que el Fiscal decidirá si ejercitar o no la acción penal si se producen conducciones futuras. Todo ello no obsta a los recursos que puedan asistir al interesado frente a los incumplimientos de las normas reguladoras de la notificación.”
Veamos algunos ejemplos prácticos.
A) Notificación de resolución administrativa a familiar del infractor. Efectos
En la sentencia de AP Navarra de 19 de septiembre de 2017 (EDJ 2017/234223) se examinaba la condena de un acusado en la instancia al considerar el Juzgador que el acusado era conocedor de la resolución administrativa por la que perdió vigencia su permiso de conducir por pérdida de todos los puntos, y, por tanto, estimó probado que condujo el vehículo correspondiente no obstante ser conocedor de que no podía hacerlo, al estar privado del derecho a conducir vehículos a motor.
Se reconocía en la sentencia de instancia que, si bien la notificación de aquella resolución administrativa no la recibió el acusado, sino su madre, no obstante ello, dado que se efectuó de manera adecuada a las previsiones legales, realizándose en el domicilio que facilitó el acusado en su declaración como investigado, y siendo recibida la misma por su madre, no consideró creíble que no se la comunicara a su hijo, sin que conste que el acusado haya instado la nulidad de esa notificación, como hubiere hecho, lógicamente, si la misma se hubiera realizado incorrectamente o no hubiere tenido conocimiento de su contenido; valorado todo ello en su conjunto, estimó que el acusado tenía conocimiento de esa pérdida total de puntos y, en definitiva, de que estaba privado del derecho a conducir.
En el recurso interpuesto, el ya condenado mantenía que la resolución administrativa por la cual se declaró la pérdida de vigencia del permiso de conducir no le fue notificada personalmente, ni tuvo conocimiento de la misma, señalando que el hecho de que la citada resolución administrativa le fuera notificada a su madre, si bien puede ser suficiente en el ámbito administrativo y desplegar plenos efectos en ese ámbito, no lo es para permitir la condena del acusado, no existiendo constancia de su notificación al mismo y, por tanto, de que condujese su vehículo con conocimiento de que le había sido notificada la plena retirada de los puntos del permiso de conducción.
La AP centró la cuestión, como no podía ser de otra manera, en determinar si el recurrente era o no conocedor de que no podía conducir porque había perdido todos los puntos, esto es, decidir si en el caso concurría o no el elemento subjetivo del delito del art. 384.1 CP.
Pues bien, la AP Navarra, con sumo acierto, efectuó el siguiente razonamiento estimatorio del recurso.
Reconocía la Audiencia que las notificaciones por medio de terceros pueden surtir sus efectos plenos en el ámbito administrativo, pero no obstante recordaba que, en el ámbito penal, esas notificaciones podían no ser suficientes para estimar acreditado el conocimiento del hecho así notificado y la voluntad de actuar no obstante ese conocimiento, y poder afirmar con certeza la realidad de un actuar con conocimiento de la situación de ilegalidad obtenido mediante aquella notificación.
Y es que para la AP Navarra la comisión del delito que nos ocupa (conducción de un vehículo habiendo perdido la autorización administrativa por pérdida de los puntos) requiere que se acredite el conocimiento de esa situación. Y esa acreditación no se obtiene, necesariamente por sí sola, mediante una notificación por medios ajenos a la notificación personal, de modo que, ordinariamente, será precisa esa notificación personal como forma de adquirir la certeza de aquel conocimiento, aunque, ciertamente, puede ser posible que se acredite tal conocimiento de esa situación de ilegalidad mediante otro mecanismo distinto. Por tanto, que la resolución se notifique personalmente, aun no siendo imprescindible para acreditar el conocimiento del hecho y la comisión del delito, sí es la forma más adecuada de acreditar el conocimiento de la prohibición de conducir, aun cuando, ciertamente, lo relevante es acreditar el conocimiento por el acusado de que no puede conducir, lo que puede obtenerse por otros medios.
En base a estos razonamientos, la AP Navarra concluía que si bien se acreditó la notificación ajustada a la legalidad administrativa de la resolución de la pérdida de vigencia del permiso de conducir del acusado por pérdida total de puntos, no quedó, sin embargo, probado, sin lugar a dudas, que el acusado efectivamente hubiere llegado a tener conocimiento de ello, no pudiendo afirmarse que se le hubiere hecho entrega de la notificación que se le dirigió y que fue entregada a su madre, no siendo rechazable la posibilidad de que, por cualquier circunstancia, y con independencia de que sea buena su relación con su madre, esa notificación no llegare a ser puesta en conocimiento del mismo. El hecho de que no conste que el acusado no recurriere esa decisión administrativa, no revela sino una posible ausencia de disconformidad con su contenido una vez que la conoció, pero no cabe concluir con base en ello que realmente la conociera en el momento en el que se produjo la conducción que nos ocupa. No refleja la sentencia apelada otros elementos o datos de los que quepa deducir el cuestionado conocimiento. Y con tal fundamento probatorio no podemos sino concluir que no hay constancia suficiente de que el acusado tuviera conocimiento, en la fecha de los hechos, de la retirada del permiso de conducir por pérdida de los puntos, no existiendo en autos datos suficientes que permitan afirmar la realidad de ese conocimiento. Por consiguiente, existe la duda acerca del hecho fundamental relativo a si el hoy apelante tuvo conocimiento de la acción típica de conducir un vehículo de motor en caso de pérdida de vigencia del permiso por pérdida total de los puntos asignados legalmente, conocimiento que es requisito imprescindible para poder afirmar el dolo que integra el delito del art. 384.1 CP.
Afirmaba la AP Navarra en la citada Sentencia que:
“Por tanto, resulta patente que el tipo descrito en el art. 384.1 CP exige algo más que una notificación en el domicilio del interesado y después mediante edictos en el boletín oficial correspondiente. Exige que aquél tenga efectivo conocimiento de la retirada del carné de conducir por pérdida de puntos, y aunque existan sospechas e incluso algún indicio de que tal conocimiento existía, no hay una certeza absoluta y esta incertidumbre es la que impide dictar una sentencia de condena.”
En este sentido se pronunció también la AP Salamanca en sentencia de 27 de septiembre de 2013 (EDJ 2013/201598), que insistía en que el hecho de que la notificación del acto administrativo (pérdida de puntos del carnet de conducir) se hiciese en los términos de la Ley del Procedimiento Administrativo, no evidenciaba más que el trámite fue correcto en el ámbito administrativo por ajustarse a lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo; pero ello, aunque integra los presupuestos precisos para entender válidamente notificada dicha resolución en ese ámbito (el administrativo), no permite presuponer, sin dejar lugar a duda ninguna, que el conductor tenía conocimiento de la pérdida de vigencia de su permiso por pérdida total de puntos, sin que pueda presuponerse su conocimiento porque en la jurisdicción penal no pueden sobreentenderse cuestiones no acreditadas.
Sensu contrario, resulta muy curiosa y, en mi opinión, totalmente rechazable, la fundamentación y razonamientos expuestos por la AP León en sentencia 95/2016, de 7 de marzo (EDJ 2016/35460), que equipara los efectos administrativos de la notificación con los efectos penales de la misma, considerando en suma que la notificación a otra persona distinta del infractor (en este caso, a una hermana) era suficiente para emitir sentencia condenatoria en sede penal.
Como se puede ver, en este caso, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, de contenido absolutorio, fundaba la absolución en que el acusado no tuvo conocimiento de que la Jefatura de Tráfico, le había privado de la licencia por pérdida de los puntos asignados. Sin embargo, la AP León expone que al acusado le fue notificada la resolución administrativa de pérdida de puntos, como no podía ser de otra manera, en el domicilio que tenía señalado a tales efectos ante la Jefatura de Tráfico, y que le es exigible a todo conductor, y en este domicilio tuvo lugar la notificación de dicha resolución, mediante Burofax, cuya recepción firmó la persona que se hallaba en ese momento en la vivienda, que la hermana del infractor.
En tal sentido razona la sentencia de AP León que:
“…no le puede ser exigible a la Administración otro tipo de diligencia que la empleada, pues la notificación tiene plenos efectos administrativos ya que la notificación se ha efectuado en el domicilio dado por el acusado, y si ello es así, ninguna dificultad existe para que dicha notificación válida en el ámbito administrativo, no se tenga en cuenta en el ámbito penal del mismo modo. Ninguna vulneración del derecho de defensa se produce por lo tanto. En este sentido la STC 32/2008, nos recuerda que entre las garantías del art. 24 CE que son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador están los derechos de defensa y a ser informado de la acusación, cuyo ejercicio presupone que el implicado sea emplazado o le sea notificada debidamente la incoación del procedimiento o las decisiones sustanciales que se adopten, pues sólo así podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa, disponiendo, por tanto, de la oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y de alegar lo que a su derecho convenga (…). A esos efectos, siendo de aplicación directa lo afirmado en relación con los procedimientos judiciales, el Tribunal Constitucional ha destacado la exigencia de procurar el emplazamiento o citación personal de los interesados, siempre que sea factible, por lo que el emplazamiento edictal constituye un remedio último de carácter supletorio y excepcional, que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales, de manera que la decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o al menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación (…). De la anterior doctrina se desprende que la notificación como en este caso se ha hecho de la resolución administrativa en el domicilio previamente señalado para tal fin por el interesado, tiene que surtir plenos efectos, y ello con independencia de que la recepción en el domicilio la efectué el interesado en persona u otra que se encuentre en el mismo en ese momento, y que en este caso era otra moradora de la vivienda, como era la hermana del acusado.”
Y es que, continúa señalando la resolución indicada:
“si administrativamente la notificación surte plenos efectos legales, no hay motivo para afirmar a la hora de enjuiciar al acusado, que no tenía conocimiento de ello, no pudiendo exigírsele a la administración otra diligencia más que la empleada. En este caso, además, el acusado sí había tenido conocimiento de la incoación del procedimiento sancionador, como así lo indica la resolución administrativa, y de las sanciones que pesaban sobre el mismo. La alegación que efectúa de que su hermana no le hizo entrega de la notificación debido a los problemas que tiene con el alcohol, por mucho que la misma también lo expresara en el juicio oral, carece de credibilidad alguna, desde el momento en que ninguna prueba hay de que la dependencia alcohólica de la citada le pudiese conducir a la no entrega de la notificación a su hermano.
Por cuanto ha quedado expuesto entendemos que no ha concurrido en este caso, la falta del elemento típico del delito, como es el error o desconocimiento por el acusado de que conducía su vehículo sin la debida habilitación. Todo lo contrario, pues es evidente como ya se ha expuesto, que siendo eficaz el acto administrativo de notificación de la sanción, las consecuencias penales son un efecto reflejo de dicha notificación administrativa, y no pueden negarse sin vulnerar la norma legal aplicable.”
B) Notificación edictal de resolución de pérdida de puntos y permiso
Respecto a la validez de la notificación edictal a efectos administrativos y a efectos penales, la jurisprudencia ha afirmado de forma reiterada que no es la misma ya que el TRLSV 2015 regula en su art. 90 la práctica de la notificación de las denuncias en el domicilio que expresamente hubiese indicado para el procedimiento y, en su defecto, en el domicilio que figure en los Registros de la Dirección General de Tráfico. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, si nadie se hiciera cargo de la misma, se anotará esta circunstancia en el expediente sancionador, junto con el día y la hora en que se intentó, y se practicará de nuevo dentro de los tres días siguientes. Si tampoco fuera posible la entrega, se dará por cumplido el trámite, procediéndose a la publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo mismo que si el interesado es desconocido en el domicilio al cual se dirigió la notificación. Las notificaciones que no puedan efectuarse en la DEV o en el domicilio indicado para el procedimiento (art. 91), se practicarán en el Boletín Oficial del Estado; transcurrido el período de veinte días naturales desde que la notificación se hubiese publicado en el BOE se entenderá que ésta ha sido practicada, dándose por cumplido dicho trámite. Con carácter previo y facultativo, estas notificaciones podrán realizarse en el TESTRA (art. 92 TRLSV 2015).
Sin embargo, pese a la validez de dicha notificación respecto del expediente administrativo, a efectos penales es preciso determinar si concurre el elemento subjetivo del delito, ya que nos encontramos como se dijo ante un delito doloso, que exige que el sujeto activo conduzca el vehículo a motor a sabiendas de que no puede hacerlo por haber perdido vigencia su permiso por pérdida total de puntos.
Al respecto, declaró la SAP Girona de 19 de octubre de 2009 (EDJ 2009/279971) que la falta de una notificación personal de la pérdida de la vigencia del permiso por pérdida total de puntos puede conducir a la no apreciación, con la certeza que exige todo fallo condenatorio, del dolo necesario, ya que la mera notificación edictal implica al efecto una presunción contra reo o inversión de la carga de la prueba que es inadmisible en el ámbito penal (SAP Toledo de 2 de octubre de 2014, EDJ 2014/211601).
En parecidos términos se manifestó la SAP Burgos en sentencia de 17 de junio de 2009 (EDJ 2009/135568), que cita otras de la Sala de lo Penal del TS sobre el quebrantamiento de condena de medida de alejamiento. Se decía allí que no basta con que la orden de alejamiento figure en registros públicos, sino que es preciso para la condena del imputado que esta orden haya sido notificada personalmente al mismo y ello porque en caso contrario no podríamos hablar de voluntariedad en su incumplimiento como exige el tipo penal interpretativo de dicha figura punible. Por extensión, no basta con que la pérdida de puntos figuren en un registro público, sino que es preciso que dicha sanción de pérdida de puntos, y la consiguiente suspensión de la autorización para conducir y la fecha de inicio de la efectividad de la suspensión y su conclusión, haya sido notificada personalmente al interesado, o al menos se haya intentado con las exigencias constitucionales precisas.
Así, en sentencia del TS de 21 de diciembre de 2009 (EDJ 2009/338454) se indicó que:
"…la mera conformidad del acusado con la petición de condena en vía penal, donde se incluía medida de alejamiento, no basta para dar lugar a entender que existe un delito de quebrantamiento de condena, en el supuesto de vulnerar dicha orden de alejamiento. Puesto que, la liquidación correspondiente fue un hecho posterior a la condena en sí, y el momento de inicio y fin de la medida debería ser conocida por el imputado para la comisión del delito. Y dicha notificación debería haberse efectuado al interesado. Debiendo haberse intentado con los requisitos legales exigibles, es decir, personalmente, cuando fácilmente podría haberse deducido (por la licencia de conducción o la documentación del vehículo), el domicilio real del acusado o infractora efectos de notificaciones personales. De tal modo que no basta con incluir las condenas en registros públicos, sino intentar -de acuerdo con el principio de legalidad administrativa- su notificación en la forma exigible, es decir, preferentemente personal, y cuando existen medios adecuados para conocer el domicilio del imputado. Y siendo la privación del permiso de conducir y el periodo concreto en que dicha privación tendrá efectividad un hecho posterior al de las denuncias, es claro, que el mero conocimiento de estas últimas o su pago, no implica ni tiene porqué implicar el conocimiento de la privación de autorización para conducir, por parte del recurrente, en la fecha concreta en que se le detuvo con su vehículo.”
IV. Firmeza de la resolución administrativa para la concurrencia del tipo penal del art. 384 CP. Recurso de alzada
¿Es necesario que la resolución administrativa de notificación de pérdida de vigencia del permiso por pérdida total de puntos haya adquirido firmeza para poder condenar por el delito contra la seguridad del tráfico del art. 384 CP?
La respuesta es de signo positivo. En efecto, como recuerdan tanto la doctrina como la jurisprudencia de forma reiterada, la pérdida de vigencia del permiso por pérdida total de los puntos asignados constituye un elemento normativo del tipo.
Dicha pérdida de vigencia del permiso se produce con la declaración o acuerdo de la Jefatura Central de Tráfico (arts. 64 y 71 TRLSV 2015 y art. 37 RGCO).
Es dicha resolución administrativa la que ocasiona la pérdida de vigencia del permiso y, en consecuencia, la prohibición de conducir, resolución administrativa que, por tanto, no tiene una naturaleza meramente declarativa, sino sancionatoria, tal como lo indica la Circular 10/2011 de la FGE que afirma que a partir del día siguiente a la comunicación adquiere eficacia la pérdida de vigencia del permiso, la cual se extiende hasta que el titular obtenga uno nuevo, tras realizar el oportuno curso reglamentariamente establecido y, en todo caso, durante un periodo de seis meses de duración. La mencionada resolución administrativa ha de ser firme y ha de ser conocida por el sancionado, para que, a los efectos del tipo penal que nos ocupan, pueda afirmarse que conoce que conduce habiendo perdido vigencia su permiso de conducción; es decir, que concurre dolo en su conducta. Como expresamente dice la referida Circular de la FGE:
"El dolo debe abarcar, en consecuencia, que se ha dictado el acto administrativo de declaración de pérdida de vigencia. No basta con saber o calcular por el cómputo de las distintas infracciones que el saldo de puntos está agotado."
No basta tampoco con conocer que se le ha impuesto una sanción que acarrea la pérdida total de los puntos de que disponía, sino que es necesario el conocimiento del dictado de una sanción independiente de las demás, como lo es el de la pérdida de vigencia del permiso y de la fecha de inicio del periodo de pérdida de vigencia, así como de su duración.
Es muy habitual que, una vez notificado al infractor el acto administrativo, éste interponga recurso de alzada contra dicho acto; y la pregunta que surge entonces es evidente: ¿debe transcurrir el plazo de interposición del recurso o la notificación de su desestimación al recurrente para entender cerrada la vía administrativa y por ende, para que el hecho de la conducción pueda considerarse conducta típica del art. 384 CP?
En mi opinión, es evidente que sí y ésta es la posición que parece adoptar hasta la fecha la mayoría de las resoluciones estudiadas. Así, la AP Barcelona en sentencia de 19 de febrero de 2016 (EDJ 2016/56186) declaró que la proliferación de sentencias que, tras la entrada en vigor del art. 384 CP, exigían la firmeza, cuando menos, en vía administrativa, de la resolución declarativa de la pérdida de puntos, y el criterio expresado en la citada Circular 10/2011 de la FGE propició la Instrucción de la Dirección General de Tráfico 13S-131, de 24 de julio de 2013, que, a efectos de actuación de sus agentes, estima que no es delictiva la conducción cuando se verifica dentro del plazo de interposición del recurso de alzada o, si éste ha sido efectivamente interpuesto, en el lapso que dura hasta la notificación de la resolución del mismo.
Y, en un supuesto similar, la AP Cantabria en sentencia de 11 de febrero de 2016 (EDJ 2016/42429) también entendió que el acusado pudo perfectamente creer que podía conducir hasta tanto no se resolviera su recurso:
“Así lo ha manifestado en todo momento, al igual que ha manifestado que sabía que se había dictado la resolución que declaraba la pérdida de vigencia de su permiso de conducir por pérdida de puntos. Lo que no sabía, desde luego, era que su recurso ya se había resuelto y había sido desestimado, pues la propia Autoridad administrativa reconocía que todavía no se le había notificado al interesado el resultado del recurso por él interpuesto.”
Es decir, para la citada resolución de AP Cantabria lo relevante a efectos de tipicidad es determinar si en el momento de los hechos la sanción administrativa había adquirido (o no) firmeza en vía administrativa. En el primer caso habría delito ex art. 384 párrafo 1º. En el segundo caso la conducta sería atípica. Si se conduce un vehículo luego de haber sido privado el conductor del carné por pérdida de la totalidad de los puntos, caben dos posibilidades:
a) si la resolución administrativa es firme, entonces solo si se conduce un vehículo después de esa firmeza habrá delito ex art. 384 CP; y
b) si la resolución administrativa no es firme, si se conduce el vehículo antes de la firmeza solo cabrá la sanción administrativa, en su caso, nunca la penal (SAP Badajoz de 22 de noviembre de 2017; EDJ 2017/280917).
Si ello es así estaríamos entonces ante un error de prohibición porque el acusado creía que aunque formalmente su permiso había perdido su vigencia por la pérdida de los puntos, materialmente todavía no se había producido tal pérdida de vigencia al no haberse resuelto el recurso por él interpuesto o no haberse notificado al mismo la resolución del recurso.
En el error de prohibición, en palabras de la Sala de lo Penal del TS en su Auto de 16 de febrero de 2017 (EDJ 2017/45783) destaca la dificultad de apreciar la concurrencia de error, por pertenecer al arcano de la conciencia de cada individuo. Pese a ello, de manera reiterada, ha recordado que no basta para su apreciación con una simple alegación, sino que ha de acreditarse de forma bastante -SSTS de 20 de febrero de 1998 (EDJ 1998/657), de 22 de marzo de 2001 (EDJ 2001/1409), y de 27 de febrero de 2003 (EDJ 2003/4268)-.
Sobre este particular, la Sala de lo Penal del TS ha sostenido reiteradamente que “no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas” -SSTS 12 de noviembre de 1986 (EDJ 1986/7241) y de 3 de abril de 1998 (EDJ 1998/2864)-, añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y, por tanto, admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada -SSTS 12 de noviembre de 1986 (EDJ 1986/7241) y de 23 de junio de 1999 (EDJ 1999/13831)-. Añadiendo esa misma doctrina que en todo caso, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso en relación con las condiciones del sujeto.
Considero que la doctrina jurisprudencial señalada es plenamente aplicable a estos supuestos; no obstante, como quiera que el art. 14.1 CP dice que, si el error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal fuere vencible, la infracción debería ser castigada, en su caso, como imprudente y habría que preguntarse si ello es posible, y en estos supuestos no lo es porque el delito contra la seguridad vial tipificado en el art. 384 CP no se puede cometer por imprudencia, resulta que el resultado en estos casos no puede ser otro que la libre absolución (SAP Burgos de 29 de mayo de 2017; EDJ 2017/119087).
V. Efectos en el proceso penal del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de pérdida de vigencia
La FGE en su Circular 10/2011, de 17 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial, analizaba los efectos en el proceso penal del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las declaraciones de pérdida de vigencia o de las nulidades detectadas. Al respecto la Fiscalía centraba la cuestión en que “el problema está ligado al régimen jurídico de las cuestiones prejudiciales que es la vía de posible incidencia. La primera pregunta es si es una cuestión determinante de la culpabilidad o inocencia en los términos del art. 4 LECrim, originadora de la suspensión del procedimiento.
Las cuestiones de los arts. 4 y 5 solo pueden plantearse por la defensa en el trámite de los artículos de previo pronunciamiento de los arts. 666 y ss o por la vía del art. 786.2 LECrim. El Juez de Instrucción no puede decretar la suspensión, pues son presupuesto de la sentencia, no del juicio.
Por su parte, la doctrina del TC y TS se ha consolidado en el sentido de dar prioridad al art. 10.1 y 2 LOPJ), sensu contrario, sobre el art. 4 LECrim, hablando de la derogación de este último. En sus Sentencias de 3 de mayo de 2002 y de 25 de junio de 2002, el TC razona que la solución exegética es congruente con el nuevo Derecho Penal en que proliferan los tipos protectores de bienes jurídicos emergentes, de esencial relevancia, plagados de numerosos elementos normativos pertenecientes a otras ramas del derecho. La tutela penal quedaría vacía de contenido si los órganos de la justicia penal no pudieran resolver estas cuestiones (en esta línea, STC 27 de noviembre de 2000) y fuera precisa la suspensión con las inevitables demoras y distorsiones en la prueba.
La doctrina jurisprudencial consolidada entiende que, como regla general, la validez de la resolución administrativa o las irregularidades que en el procedimiento administrativo se hayan podido producir no puede ser revisadas en el proceso penal sino en su propio ámbito administrativo o en la jurisdicción contencioso administrativa (entre otras muchas, SSAP Zaragoza 30 de enero de 2009 y Navarra 29 de mayo de 2009).”
Señalan las sentencias citadas que solo en el caso de que la jurisdicción contencioso-administrativa hubiera acordado como medida cautelar la suspensión del acto administrativo, se puede considerar atípica la conducción realizada a partir de la resolución correspondiente. En virtud de ello, afirman las meritadas sentencias que “la conducción sólo es típica si la declaración de pérdida de vigencia ha ganado firmeza en vía administrativa. Por otra parte, la interposición de recurso contencioso no puede paralizar el proceso ni impedir el ejercicio de la acción penal. Corresponde a la defensa realizar las alegaciones oportunas que serán resueltas por el Juez Penal.”
En suma, podemos concluir, siguiendo a la Sentencia de SAP Granada de 19 de febrero de 2015 (EDJ 2015/80224), que el procedimiento penal no puede quedar paralizado hasta tanto se resuelva el recurso contencioso administrativo dado el régimen de prejudicialidad existente tras la LOPJ, art. 10, que, según entiende la doctrina más reciente del TS, viene a derogar el art. 4 LECrim, suprimiendo toda posibilidad de suspensión del proceso penal a expensas del devenir de un procedimiento en otro orden jurisdiccional.
Ahora bien, en caso de que el Tribunal Contencioso-Administrativo estimara la demanda y declarara la nulidad de la privación de carnet, el recurrente puede interponer el recurso de revisión ante el TS, como tiene establecido la Sala 2ª del TS en sentencia de 31 de octubre de 2013 (EDJ 2013/220008).
El art. 384, párrafo 1º, dice lo siguiente:
"El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días."
Pues bien, la dicción de la norma no permite hablar de un delito de desobediencia sino de un delito contra la seguridad vial. Ello significa que el precepto castiga al conductor porque ha evidenciado un comportamiento peligroso para el tráfico viario según se habría constatado a través de las infracciones en que ha incurrido y debido a las cuales ha perdido los puntos asignados legalmente. El tipo penal tiene, pues, la finalidad preventiva de evitar los riesgos previsibles para el tráfico viario atribuibles a la conducta de quien, debido al número de sanciones, ha mostrado su peligrosidad para los bienes jurídicos que tutela la norma penal. Estos bienes son la seguridad del tráfico como bien intermedio directamente afectado, y como bienes indirecta o mediatamente tutelables la vida y la integridad física de los sujetos que pudieran resultar perjudicados por la conducción peligrosa. No estamos, en consecuencia, ante una conducta punible cimentada sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino que el tipo penal del art. 384, párrafo 1º, tutela bienes jurídicos personales a través de la protección de la seguridad del tráfico. Por lo cual, en el caso de que se constate que se anularon las sanciones administrativas que sirvieron de base para entender que el interesado era una persona que incurría en conducciones peligrosas, como es este caso, se pone en cuestión la aplicación de la norma penal al no constar acreditados los comportamientos peligrosos que fundamentaron el pronóstico de riesgo sobre el que se apoyó la aplicación del art. 384 CP.
Desde una perspectiva estrictamente penal, lo que realmente sucede es que el tipo aplicado contiene un elemento normativo objetivo, cual es la pérdida de la vigencia del carnet de conducir por el automovilista imputado, elemento imprescindible para aplicar la norma penal y dictar una condena en ese ámbito. Una vez que falta ese elemento por haber declarado la nulidad de la privación de carnet la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso-Administrativo, es claro que el tipo delictivo aplicado se ha quedado sin el soporte fáctico-normativo que permitía subsumir la conducta del automovilista en la norma penal y dictar la correspondiente condena. Y es que ya no hay base para estimar que hubiera sido menoscabado el bien jurídico penal que legitimaba la activación del ordenamiento punitivo (SAP Granada de 19 de febrero de 2015, EDJ 2015/80224).
VI. Eximente de estado de necesidad en delitos del art. 384 CP
El estado de necesidad como circunstancia eximente ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia al tratarse de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito (STS de 26 de enero 1999, EDJ 1999/1036).
Siguiendo a la citada Sentencia del TS de 26 de enero 1999, los requisitos para apreciar esta eximente son los siguientes:
a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo;
b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro;
c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posteriori corresponderá formular a los Tribunales de Justicia;
d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación; y
e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.
A priori, parece plenamente plausible la aplicación de esta causa eximente de la responsabilidad criminal en los delitos contra la seguridad vial del art. 384 CP; sin embargo, lo cierto es que su aplicación a estos casos es inexistente dejando aquí como ejemplo un supuesto en el que podía haberse aplicado la misma siendo finalmente descartada.
Me refiero a la sentencia 259/2017, de 2 de noviembre (EDJ 2017/258962), dictada por la AP Valladolid, en la que se resolvía un recurso de apelación en el que el condenado en la instancia mantenía y reiteraba en la alzada que se había visto obligado a utilizar su vehículo para llevar a su hermano al Hospital al empezar éste a sentirse mal, presentando al efecto en las actuaciones un justificante de asistencia médica en el Servicio de Urgencias del hermano del acusado. La Sala desestima la alegación del recurrente al entender que no se aporta ningún dato sobre la entidad del padecimiento sufrido, con lo que no se llega a demostrar que se trataba de una situación realmente acuciante, máxime cuando el policía que depuso como testigo, indicó que esta persona al principio se quejaba de dolor pero se le pasó enseguida e incluso le ofrecieron llamar a una ambulancia o llevarle al Hospital, declinando dicho ofrecimiento diciéndoles que no era para tanto. Añadía la AP que, en cualquier caso, el acusado, ante la indisposición de su hermano, pudo perfectamente llamar a los servicios de urgencia o bien coger un taxi para trasladarlo al Hospital, como luego hizo el citado Francisco tras ser parados por la policía, según declaró el acusado ante el Juez de instrucción. Por lo tanto, éste tenía otras alternativas eficaces sin necesidad de acudir a la actuación ilícita de conducir el vehículo careciendo de carnet.
Así pues, concluye la AP Valladolid que “resulta evidente que en el supuesto enjuiciado ni se acredita la existencia de un mal actual, imperioso, grave e inminente y tampoco que para evitar ese supuesto mal resultara imprescindible la conducción del vehículo por el acusado. En consecuencia, no se ofrecen los presupuestos nucleares para la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad ni como eximente, ni como atenuante; sin que se aprecie el error en la apreciación de la prueba alegado por el recurrente, ni la infracción de precepto penal alguno.”
VII. Comiso definitivo del vehículo por reincidencia
¿Cabe la posibilidad de acordar el comiso definitivo del vehículo en casos de reincidencia en la comisión del delito contra la seguridad vial del art. 384 CP? Y, de ser así, ¿es necesario atender a algún criterio atendiendo al principio de proporcionalidad?
En mi opinión, coincidente con el criterio jurisprudencial mayoritario, es posible acordar el comiso definitivo del vehículo por aplicación de la agravante de reincidencia, pero entendemos que sí que hay que atender y respetar, casuísticamente, al principio de proporcionalidad.
Así lo ha entendido, por citar sólo alguna, la sentencia de AP Pontevedra 96/2017, de 24 de junio (EDJ 2017/146119) que sobre esta cuestión explica que, al haberse acordado la medida del comiso al amparo de lo dispuesto en el art. 127 CP, puesta en relación con el art. 128 CP, por lo que atañe al delito contra la seguridad vial, es aplicable lo dispuesto en el art. 385 bis CP que establece que “El vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en este Capítulo se considerará instrumento del delito a los efectos de los artículos 127 y 128.” Lo que implica, por una parte, la posibilidad de aplicación de esta consecuencia accesoria en la totalidad de los delitos contra la seguridad vial, y, por otra, la necesaria introducción de criterios de proporcionalidad que eviten la aplicación cuasi-automática de lo dispuesto en el art. 385 bis, lo que supone ponderar la concurrencia, en cada caso en concreto, de tres presupuestos o elementos como son:
a) la peligrosidad objetiva del bien decomisado, en este caso un vehículo, al objeto de prevenir su utilización en el futuro para la comisión de nuevos delitos contra la seguridad vial;
b) la peligrosidad del sujeto, esto es la probabilidad de que pueda volver a delinquir utilizando tal instrumento; y
c) el juicio de proporcionalidad en la aplicación de la medida, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.
Tal es el criterio de la mayoría de las Audiencias y de la Circular 10/2011, de 17 de noviembre, de la FGE, sobre criterios para la unidad de Actuación Especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial, que señala como criterios para aplicar el comiso (atendiendo a una exégesis racional de los arts. 127 y 128 CP y del art. 66.6 CP aplicado analógicamente) a la naturaleza, gravedad, valor económico y las concretas circunstancias concurrentes en el hecho reveladoras de un mayor reproche objetivo o subjetivo de la conducta y la situación económica y personal del penado (entre otras, SSTS 31 de octubre de 2007; EDJ 2007/194934, y de 1 de julio de 2008; EDJ 2008/111604), añadiendo que con estos criterios y bajo el entendimiento flexible del principio de proporcionalidad se podrá solicitar cuando por las reiteradas y anteriores conductas infractoras realizadas con el automóvil o por la gravedad del hecho quede evidenciada una relación criminógena consolidada con el mismo que se ha convertido en fuente de peligros para la comunidad.
Considero, por lo tanto, que deben valorarse con carácter previo a adoptar esta medida con carácter definitivo, las penas impuestas al acusado por hechos anteriores por este mismo delito contra la seguridad vial y si las mismas han tenido, o no, algún efecto -positivo- en el acusado.
Antes de terminar este estudio, quiero destacar un último aspecto de notable interés que deberá ser objeto de estudio en un próximo trabajo que se refiere a si es viable condenar por el delito contra la seguridad vial cuando el acusado conduce con pérdida de vigencia de puntos en el permiso pero una vez que han transcurrido los plazos que le posibilitan obtenerlo de nuevo sin haberlo superado o sin haberlo intentado, cuestión atisbada en la Circular 10/2011 de la FGE indicada, que considera que en este tipo de supuestos los hechos deberían calificarse como:
a) un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP en los casos de conducciones realizadas una vez cumplida la pena de privación del derecho a conducir superior a dos años generadoras de la pérdida de vigencia del permiso conforme al art. 47.3 CP cuando éste aún no se ha obtenido de nuevo;
b) un delito contra la seguridad vial del art. 384, inciso 1 CP, en los casos de conducciones con pérdida de vigencia por pérdida de puntos, en tanto no se haya vuelto a obtener el permiso de conducir tras la superación de las pruebas reglamentarias.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de la Circulación", el 1 de abril de 2018.
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