1. Introducción
Por todos es sabido que el Urbanismo en nuestro país, como tantas otras materias centrales en la regulación de nuestro marco de convivencia, se ha convertido en uno de los instrumentos más vapuleados, no sólo en el devenir histórico-político, sufriendo más que acogiendo, los cambios que cada nueva corriente en el gobierno impulsaba, sino también en la percepción que la ciudadanía tiene de él.
A lo largo y ancho de nuestra geografía, y máxime después de la famosa Sentencia del Tribunal Constitucional, ha venido teniendo lugar una suerte de mosaico de regulaciones en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo, en ocasiones ciertamente muy dispares entre sí, que ha complicado lo que no debería ser un reducto de poder susceptible de malas prácticas, sino una materia estructurante de nuestro territorio y la manera en que habríamos de interaccionar con él, como espacio para la vida, el progreso, el desarrollo como sociedad y como individuos.
En el concreto caso canario, ya sea por la singular característica de la insularidad, ya sea por la naturaleza de las diferentes relaciones de su limitado espacio con el urbanismo, los recursos naturales dignos de protección o lo particular de su sistema productivo basado en el turismo, han hecho que se desarrollara un muy complejo entramado de normativa dispuesta a regular cada “parcela” susceptible de legislarse, con mayor o menor intensidad, y así ha resultado una panoplia de normas de encaje complicado, farragosas, dispersas, como las Directrices de Ordenación del Turismo, los Planes Insulares, ….
Ciertamente hemos de reconocer al legislador canario, el renovado empeño por intentar recoger, sintetizar, sistematizar en una única norma la gran disparidad de legislación existente en lo tocante al urbanismo y la ordenación del territorio, lo que ha supuesto el nacimiento de la nueva Ley 4/2007, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias (en adelante LSENPC).
Se trata de un texto “valiente”, con medidas tan loables como la limitación de la clasificación de suelo urbanizable por el planeamiento urbanístico, supeditada por los crecimientos poblacionales previsibles y usando como referencia el incremento poblacional y la superficie edificada de los últimos diez años (artículo 41.2 LSENPC); aunque a nuestro modo de ver no es suficientemente acertado en cuanto a la traslación de responsabilidades otrora compartidas, hacia un “monopolio” municipal, y no lo suficientemente transgresor por lo que se refiere a la corresponsabilidad medioambiental.
Es por esto que, de esta nueva Ley, queremos detenernos en analizar dos de los que consideramos los puntos más destacados o comprometidos, pues no podríamos abarcar un análisis profundo de la totalidad de normas recogidas en la nueva Ley dada su amplitud.
2. Aprobación Definitiva por los Ayuntamientos de su Planeamiento General
Comenzando por el primero de los asuntos a analizar, el de la facultad de los Ayuntamientos para aprobar inicial y definitivamente su planeamiento general, quizá el tema más polémico de la nueva norma, hemos de acercarnos primero al tenor literal de la ley, para poder después reflexionar sobre los cambios que supone.
Establece el artículo 143.1 de la nueva LSENPC, bajo el título “iniciativa” y referido a la sección 3ª “Planes Generales de Ordenación” dentro del capitulo VI “Instrumentos de Ordenación Urbanística” que: “La competencia para formular, elaborar y aprobar los planes generales de ordenación corresponde a los ayuntamientos”.
Dicho así, no resulta nada sorprendente, pues responde al principio de autonomía municipal, iniciar la confección de su planeamiento general, como instrumento de referencia de clasificación y calificación (entre otras muchas cosas) del suelo de su término municipal.
Ahora bien, la novedad viene cuando la nueva LSENPC indica en su artículo 144.8 que “Una vez publicada la declaración ambiental estratégica, el plan se someterá, con las correcciones que correspondan, a la aprobación definitiva por el pleno del ayuntamiento, que lo podrá aprobar de forma total o parcial”, lo que nos lleva a que tras un procedimiento que ahora veremos, la última palabra, la de la aprobación definitiva, la tiene ahora el municipio, y no la Administración Autonómica como viene o venía siendo tradicional en nuestro ordenamiento.
El procedimiento es complejo pero esta perfectamente ordenado, aunque parece que la participación de otras Administraciones que no sean la municipal, se diluye:
El Ayuntamiento elabora un documento de avance del PGOU con estudio ambiental estratégico que somete a información pública y consulta de las Administraciones (art. 144.2), el documento resultante se somete a aprobación inicial por el Pleno del Ayuntamiento (art. 144.3), y vuelve a realizarse información pública y consulta a las Administraciones afectadas, puntualizando que se entiende por éstas a los Ayuntamientos Colindantes, el respectivo cabildo insular, la Administración autonómica y la Administración, y se dispone expresamente que la Administración Autonómica emitirá un informe único, preceptivo y vinculante sobre las cuestiones sectoriales relativas a las competencias de carácter autonómico que pudieran resultar afectadas por el PGOU (art. 144.3 párrafo 3º). Una vez superada la declaración ambiental estratégica, el plan se somete a la aprobación definitiva del pleno del Ayuntamiento, que lo podrá aprobar de forma total o parcial (art. 144.7)
Es, por tanto, la Administración Municipal, plena soberana para la iniciativa, tramitación y aprobación final de su Plan General de Ordenación Urbana, siendo circunstancial la participación del resto de Administraciones, a salvo del informe vinculante de la Comunidad Autónoma, aunque restringido éste a cuestiones “sectoriales”.
Se elimina así, por decisión del legislador, la facultad de la Comunidad Autónoma de someter a su aprobación el documento final del PGOU, cuestión que no se puede tachar de ilegalidad, en tanto que por mor de la previsión Estatuaria, bien puede la Comunidad Autónoma transferir dicha facultad en el municipio a través de la modificación normativa ahora operada, pero cuestión que sin duda provoca, cuanto menos, reticencias en los distintos agentes y operadores urbanísticos.
2.a) Del proceso de segunda descentralización administrativa como origen de esta delegación de competencias en materia de Urbanismo y Ordenación del Territorio.
Parece, según se puede extraer de los debates parlamentarios en la comisión encargada de “dar a luz” la LSENPC, y de los diferentes borradores, anteproyecto y proyecto, con sus diferentes modificaciones a través de enmiendas, que esta eliminación de la facultad autonómica para ejercer el último control de legalidad sobre el planeamiento general de sus municipios, ha respondido a los siguientes criterios:
- Lograr una mayor agilidad en los procedimientos de tramitación de planeamiento, esto es, simplificación de los trámites administrativos.
- Evitar la politización de los Planes, que provocaba la paralización de los mismos. Y ello porque según llegaban a la COTMAC como órgano decisorio de la Comunidad Autónoma, se paralizaban con motivo del análisis pormenorizado de que realizaba, y según parecen querer decir algunos, se liberaban o no en función del color político de quien los tramitaba.
- Evitar la inclusión de controles de oportunidad por parte de otra Administración sobre la ordenación del territorio y los Planes. Respondiendo al principio de Autonomía Local, dar potestad plena al Ayuntamiento para la decisión sobre los asuntos de su interé
Pero ¿No se habrán olvidado con ello, las siguientes dificultades?:
- Los pequeños Ayuntamientos canarios, no cuentan con los medios técnicos y personales suficientes para acometer en exclusiva la tramitación y aprobación de sus documentos de planeamiento general. Muestra de ello es que, cada vez que ha sido necesaria la adaptación de los PGOU existentes, a las diferentes normativas, se han incumplido insistentemente los plazos, y ha tenido que ser a Administración Autonómica a través del original mecanismo de los Planes Generales Supletorios, la que ha tenido que suplir la falta de recursos suficientes de los Ayuntamientos.
Al menos se podría haber contenido en la nueva LSENPC una memoria económica, y haber aprobado una correlativa dotación presupuestaria para posibilitar que los Ayuntamientos atiendan su nueva responsabilidad. En este caso y en el de la evaluación ambiental que también se hace recaer sobre los Ayuntamiento, sin duda tendrán que proceder como mal menor a la firma de convenios con Cabildo o Comunidad Autónoma para la encomienda de gestión, o al menos la prestación de auxilio en el ejercicio de estas nuevas potestades. Lo que nos hace reflexionar sobre si al final, no se entrará de nuevo en un bucle en el que la Administración superior cedente de la competencia, terminará de nuevo asumiéndola “de facto”.
- La concentración en un único foco de la totalidad del “poder” de decisión sobre la Ordenación del Territorio y urbanismo, conlleva de hecho una mayor politización o polarización que puede provocar la toma de decisiones arbitrarias.
Explica PARADA en su estudio sobre la 2ª descentralización que la dogmática jurídica en defensa del municipalismo en nuestro país, ha llevado a generalizar que el empoderamiento de los Ayuntamientos, redunda en una mejora de los estándares de calidad democrática, en una reducción y simplificación de procesos administrativos (lo que él llama ecologismo administrativo) y un traslado de las decisiones a la que por carta de naturaleza se considera la Administración más próxima al ciudadano.
Sin embargo, dice PARADA “invocar la proximidad es ridículo pues si algo hay que evitar es precisamente la familiaridad cómplice en el tratamiento de los asuntos públicos que se deriva de la cercanía entre autoridades y ciudadanos. Solamente el alejamiento del órgano decisorio, cercado y empantanado por intereses cercanos, permitirá evitar el subjetivismo y la arbitrariedad en la gestión del territorio y la protección medioambiental”. Quizá lo explica con cierta fruición, pero no por ello, carece de sentido y es aplicable en el presente caso.
Y para evitar que se puedan producir estas disfunciones por mor de la concentración de la toma de decisiones en un solo órgano, parece necesario que la Administración Autonómica, por tener la competencia exclusiva en ordenación territorial y urbanismo, deba participar en el acto de aprobación del Planeamiento General. Así lo apunta, por ejemplo, el Consejo Consultivo de Canarias, en su Dictamen núm. 244/2016, de 2 de agosto, cuando indica que, si bien puede entenderse encauzada esta participación a través del informe vinculante antes de la aprobación definitiva, regulado en los artículo 145.3, “la proyectada regulación del informe único, preceptivo y vinculante, sin embargo, puede considerarse insuficiente. El citado informe se limita a las cuestiones sectoriales relativas a las competencias que pudieran quedar afectadas por el planeamiento y, al parecer, queda reducido a los términos de la petición cursada, ya que corresponde a la administración local o insular que formula y elabora el plan fijar el ámbito del contenido del informe de la Administración autonómica” (página 49).
Y apunta como conclusión que “podría resultar más acorde al derecho estatal básico un reforzamiento del informe vinculante de la Administración autonómica, de tal forma que incluyera un pronunciamiento sobre la legalidad y la no afección a cuestiones de índole supralocal del plan formulado por la corporación local. Así corregido, los artículos 104.4 y 145.3 PL resultarían conformes al parámetro de legalidad aplicable” (página 50).
- La limitación de la participación de la Comunidad Autónoma o incluso de los Cabildos en la ordenación del territorio, implica necesariamente que la visión de conjunto se desdibuje, y los principios de vertebración integrada del territorio y de defensa del interés general, se diluyan.
En este sentido, ya en su trabajo “Por qué los ayuntamientos no deberían tener competencias para la elaboración de los instrumentos de ordenación territorial” Ruiz de Lobera cuestionaba el concepto de gestión de los propios intereses municipales como titulo competencial para la elaboración de los planes generales, entendiendo que la ordenación del territorio ya no es una potestad que afecta únicamente al municipio sino a la colectividad y afirmaba que «la delegación ad infinitum de las potestades urbanísticas, esta asunción de competencias y ”gestión de sus propios intereses” plasmada en una ordenación territorial determinada, puede ser perfectamente ajustada a derecho pero profundamente insolidaria o incoherente con el resto del territorio de la comunidad autónoma. (…) Parece cuando menos, arcaico y negador de la realidad global, el pensar que la ordenación de un territorio supone o afecta únicamente al municipio sobre el que se localiza el suelo en cuestión. ».
Incluso el INFORME de la Viceconsejería de Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, de 21 de junio de 2016, emitido en relación con el Anteproyecto de Ley se hace eco de este daño al principio de vertebración del territorio cuando indica que “Hasta la fecha la jurisprudencia ha venido entendiendo que a la Comunidad Autónoma le corresponde en la aprobación definitiva de los planes el control de legalidad de los elementos reglados y el control de oportunidad cuando existen intereses supramunicipales que lo justifiquen. El planeamiento general, de competencia municipal, normalmente tiene una visión integral e integradora, pero muchas veces aborda sistemas generales y equipamientos que exceden de su ámbito municipal (pág. 18)”.
Y en referencia a la globalización indica PARADA que “la invocación de la subsidiariedad y la proximidad supone una presentación fraudulenta de la vida real de los ciudadanos y su relación con el municipio, al ocultar como signo social de nuestro tiempo, la dislocación de la vida entre el lugar donde se trabaja, se duerme o se sueña con el ocio o el placer (…) Hay que decir definitivamente adiós a la coincidencia de la condición de vecino con la de residente efectivo, propietario interesado y contribuyente, condiciones que se viven cada vez más disociadas por los ciudadanos en diversos municipios, razón poderosa para reducir su número, sus competencias y someterlos a controles de las Administraciones superiores”.
Así también en relación con la defensa del interés general, LORA-TAMAYO indica que “ya VIGOROUX puso de relieve que uno de los peligros de la descentralización es que puede llevar a una cierta forma de crisis de identidad que haga plantearse dónde reside el interés general. (…) la confusión de intereses generales tan divergentes plantea la duda de si son realmente y todavía generales, de lo que se desprende que el Estado debe estar presente en el urbanismo para conciliar y garantizar ese disperso y a veces borroso y difuminado interés general”.
2.b) De la repercusión que el nuevo sistema monofásico puede tener sobre el Urbanismo canario.
Todas estas circunstancias y dificultades descritas, pueden conducir al urbanismo isleño no sólo a una desnaturalización de su alcance global sino también a una potenciación de lo singular, de lo especifico, del si se nos permite “traje a medida”.
En la famosa dicotomía entre “Urbanismo de Plan (institucional)” y “Urbanismo de Proyecto (empresarial)”, parece que el legislador ha optado por el segundo, esto es, por un urbanismo más centrado en lo concreto de ciertas inversiones, usos del suelo deslavazados, poniendo el foco en proyectos estrella (de ahí incluso la potenciación de los proyectos de interés insular y autonómico arts.123 y ss. LSENPC), que no hay duda podrán atraer inversión a las Islas, con lo que ello conlleva en mejora del empleo y de la calidad de vida de los ciudadanos, pero no sin las consiguientes repercusiones sobre el bien escaso que es el suelo.
La eliminación del contenido urbanístico y de ordenación socioeconómica de los Planes Insulares de Ordenación (arts. 94 y ss. LSENPC), o la derogación de las Directrices de Ordenación General de la Ley 19/2003 (Disposición Derogatoria única 1.c) LSENPC), son ejemplos de esto.
Por otro lado, se nos antoja como futurible una casi segura judicialización del nuevo urbanismo que dibuja la LSENCP. Y ello porque careciendo del control de la Administración y viéndose ampliado el margen de discrecionalidad, cuasi arbitrariedad de la disquisición que en cada momento quiera o pueda hacer tal o cual Alcalde, es seguro que los inversores, asociaciones vecinales, ecologistas, particulares o si cabe, otras Administraciones recurrirán hasta la saciedad ciertas decisiones de planeamiento y/o gestión urbanística, volviendo a trabarse el desarrollo urbanístico de las islas, quedando aparcado en las instancias judiciales, en sentido totalmente contrario a lo que el legislador dice perseguir con la nueva regulación que contiene la LSENCP.
¿No ha tenido suficientes anulaciones judiciales el Planeamiento canario en los últimos años? Y eso que entonces sí existía control por parte de la COTMAC (que no venimos a decir aquí que fuera un órgano de lo más funcional, pero sí hacía un control previo que ahora se pierde). ¿No habría sido quizá más operativo, rediseñar las capacidades, organización funcionamiento de la COTMAC, en lugar de dejar en manos de los Ayuntamientos toda la responsabilidad de aprobación del Planeamiento? ¿No podríamos haber potenciado la actuación de los Cabildos insulares, como Administración más cercana a la preservación de la unidad y cohesión territorial de cada isla?
En este sentido el INFORME de la Viceconsejería de Servicios Jurídicos, cuestiona jurídicamente la facultad de aprobación definitiva del planeamiento por las corporaciones locales, y señala que “en la ordenación territorial y urbanística confluyen intereses de distintas Administraciones, por lo que la aprobación de un Plan General en muchos casos puede incidir en intereses supralocales. Las competencias decisoras en esta materia no parece que puedan residenciarse en los municipios, conforme el artículo 62 de la Ley de Bases de régimen Local” (página 25); y continúa diciendo “de considerarse como objetivo esencial configurar los Planes Generales de Ordenación como monofásicos, sería más congruente con la legislación básica, su atribución a los Cabildos, ya que éstos de acuerdo con los artículos 8.2, 23, 40.2 del Estatuto de Autonomía de Canarias tienen la doble condición de órganos de gobierno, administración y representación de cada isla e Instituciones de la Comunidad Autónoma”.
3. Fondo de garantía para el sostenimiento de los recursos naturales
A pesar de que quedan en la nueva Ley puntos como el de la gestión del suelo rústico, en que se ven ampliados sobremanera sus usos ordinarios y complementarios, cuya legitimación ahora solo dependerá de la concesión de licencias municipales (art. 61 y ss.), nos resulta poderosamente llamativo que la nueva LSENPC estableciera una regulación pionera por novedosa y atrevida, entorno a la protección del medio ambiente, creando o si se nos permite “inventando” un nuevo principio de “quien se beneficia, contribuye a sostener”, al estilo o como continuación del ya consagrado principio medioambiental de “quien contamina, paga”. Ahora bien, dicha aventura se ha visto truncada, en tanto que, en la tramitación parlamentaria se han visto suprimidos los artículos que la recogían.
En resumen, se trataba de compensar por conservar, de manera que se iba un paso más allá de la obligación de conservación del suelo por el propietario, configurando una suerte de “solidaridad” de aquellos desarrollos urbanísticos económicamente viables, para con el sostenimiento de los suelos protegidos por sus valores fundamentalmente ecológicos. De manera que el uso, servicio, aprovechamiento que el uso turístico o residencial, hacía de la calidad y estado de los recursos naturales de las Islas, y de su atractivo, para maximizar su inversión y beneficios, se veía después compensado o equilibrado en una especie de redistribución (por otra parte acorde con las reglas de equidistribución de beneficios y cargas de que nos hemos dotado históricamente en el Urbanismo español), a través de la participación en un fondo de compensación de la conservación.
Nos permitimos reproducir en este punto las normas suprimidas, pues creemos fundamental posibilitar la lectura de su tenor literal:
Suprimido Artículo 9. Compensar por conservar. 1. La contribución a la conservación del suelo con valores ambientales y del paisaje constituye la función social específica del derecho de propiedad de los suelos donde se generan plusvalías urbanísticas. 2. En razón de esa función social específica, quienes se beneficien de la existencia y conservación de esos espacios deben contribuir a su conservación, mientras que quienes los conserven con diligencia habrán de ser objeto de compensación en los términos previstos de esta ley.
Suprimido Artículo 37. Derechos de las personas propietarias de suelo rústico. 3. En particular, el propietario de suelo rústico de protección ambiental tendrá derecho a ser compensado, con cargo al respectivo fondo insular previsto en el artículo 40 de la presente ley, por la diligente conservación y mejora del paisaje y, en su caso, de los valores protegidos. Este derecho, condicionado a la suficiencia de dotación del respectivo fondo insular, se cuantifica en un mínimo, equivalente al 0,5% del valor catastral que corresponda, siempre que acredite la adecuada conservación del suelo. La cuantía se incrementará en la medida de las mejoras efectivas que se realicen en ese espacio y que sean comprobadas por el cabildo correspondiente. Quedan excluidos de este derecho los terrenos, cualquiera que sea su naturaleza, cuya titularidad ostenten las administraciones públicas. Reglamentariamente se establecerán las condiciones de ejercicio de este derecho, las formas y la periodicidad de la compensación.
Suprimido Artículo 40. Fondo insular de compensación de la conservación. 1. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la compensación por conservar, en cada cabildo existirá un fondo de compensación de la conservación que se nutrirá de las aportaciones que realicen las personas obligadas a contribuir de acuerdo con esta ley, teniendo esas aportaciones la condición de participación de la comunidad en la plusvalía urbanística afectada a esta finalidad. 2. La obligación de contribuir corresponde a los titulares de suelo urbanizable ordenado, urbano no consolidado y urbano incluido en actuaciones de dotación con incremento de edificabilidad, conforme al régimen jurídico de cada uno de esos suelos. 3. Los recursos del fondo insular quedan afectados a la materialización de la compensación por conservar que esta ley reconoce a las personas propietarias de suelos rústicos de protección ambiental, con preferencia de los incluidos en espacios naturales. Estos recursos no formarán parte ni se integrarán en el presupuesto ni en el patrimonio insular, gestionándolos el cabildo en calidad de titular fiduciario. 4. Además de las aportaciones de los sujetos obligados, los fondos insulares contarán con las aportaciones que realicen las administraciones públicas y con los recursos procedentes de los ingresos por sanciones en los términos de la presente ley. Estos recursos quedan sujetos al mismo régimen de disposición. 5. Reglamentariamente, la comunidad autónoma regulará la estructura, la organización y el funcionamiento de estos fondos; los criterios de exclusión cuando se trate de suelos inaccesibles por sus características orográficas; los criterios de corrección a la baja en proporción inversa a la superficie de la finca; los medios para evaluar y acreditar la conservación diligente y, en su caso, las actuaciones de mejora que se puedan desarrollar, en especial las de reforestación, todas ellas atendiendo a la capacidad de cada cual. A los efectos de la aplicación de este mecanismo, se constituirá un órgano de supervisión y control del que formen parte entidades sin ánimo de lucro vinculadas con la protección y la conservación de los recursos naturales
Artículo 46. Deberes de las personas propietarias de suelo urbanizable ordenado. Suprimido 2. Además, la persona propietaria de suelo urbanizable ordenado está obligado a contribuir a la conservación de los suelos ambientales, en concepto de participación de la comunidad en la plusvalía urbanística, en una cantidad equivalente al 3% del aprovechamiento del sector.
Artículo 52. Deberes de las personas propietarias de suelo urbano no consolidado. Suprimido 2. Además, la persona propietaria de suelo urbano no consolidado está obligada a contribuir a la conservación de los suelos ambientales mediante la aportación al fondo insular de conservación, en concepto de participación de la comunidad en la plusvalía urbanística, de una cantidad equivalente al 1% del aprovechamiento del ámbito.
Artículo 56. Deberes de las personas propietarias en actuaciones de dotación. Suprimido 7. Además, la persona propietaria de suelo urbano incluido en una actuación de dotación, que implique incremento de edificabilidad, está obligada a contribuir al fondo insular de compensar por conservar con una cantidad equivalente al 5% del incremento del aprovechamiento en el ámbito de la actuación, en concepto de participación de la comunidad en la plusvalía urbanística.
Suprimida Disposiciones Transitorias. Primera. Contribución a la conservación de suelos ambientales. 1. La obligación de contribuir a la conservación y mejora de los suelos ambientales se aplicará a los suelos urbanizables existentes que no se encuentren en ejecución transcurridos seis meses desde la entrada en vigor de esta ley. 2. Se entiende que esos suelos se encuentran en ejecución cuando, contando con ordenación pormenorizada y adjudicado el sistema de ejecución, la entidad urbanística esté constituida y cuenten con instrumento de equidistribución y proyecto de urbanización aprobados. 3. En el caso de que el desarrollo de los suelos urbanizables esté demorado por el planeamiento general a una fecha posterior a la entrada en vigor de esta ley, será de aplicación del régimen general establecido en la misma.
El tan manido artículo 33.2 de la Constitución Española que recoge el principio angular de la “función social de la propiedad” es el punto de partida de este intento por acrecer la devolución de las “plusvalías” generadas por el desarrollo urbanístico centrándose en revertirlas en la preservación del medio ambiente.
Sin embargo no ha conseguido pasar el filtro político (ni jurídico) al contrario de lo que ya se consiguió con el ahora comúnmente asumido principio ambiental de “quien contamina paga”. No se entiende bien porqué, pues éste último está ligado a una visión objetiva, como indica VIGURI: “estableciendo un régimen de responsabilidad medioambiental (que no puede conceptuarse como un régimen de responsabilidad civil ni considerarse exclusivamente como de responsabilidad administrativa), de carácter objetivo (por el hecho de producirse un resultado) e ilimitado” (…) “se presume que cualquiera de dichas actividades puede causar el daño o la amenaza de que se produzca si, de acuerdo a su naturaleza intrínseca o a la forma en que se han desarrollado, son susceptibles de provocarlo, requiriendo se adopten las medidas de prevención, evitación o reparación”.
Y por su parte el principio recogido por la nueva legislación canaria también se fundamenta en un hecho objetivo, cual es la preservación del medio ambiente por aquellos que se benefician de su existencia y estado de conservación, por virtud de los desarrollos urbanísticos y, por tanto, de la imposición de una carga sobre la consecución de los beneficios económicos derivados de éstos, independientemente de que exista ningún elemento volitivo o de intención, son únicamente por el hecho de promover una iniciativa de transformación del suelo. Como dice VIGURI “trasladar los costes derivados de la reparación de los daños ambientales” (en este caso de la prevención de los mismos, e incluso de la coparticipación en su cuidado) “desde la sociedad hasta los operadores económicos beneficiarios de la explotación de los recursos naturales” (o en este caso de la existencia misma de unos recurso naturales correctamente conservados que sirven como atractivo potenciador de esos desarrollos urbanísticos).
Dice sin embargo el INFORME de la Viceconsejería de Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias que este derecho de compensación va en contra de la Ley Estatal del Suelo que sólo reconoce derecho de indemnización por vinculaciones y limitaciones singulares a la propiedad, que excedan los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones o lleven consigo restricción de la edificabilidad o del uso que no sea susceptible de distribución equitativa, y tal y como queda redactada la nueva regulación parece que existe derecho a compensación por el cumplimiento diligente del deber ordinario de conservación.
Por su parte, indica el Consejo Consultivo de Canarias, en su DICTAMEN que “aunque la legislación básica no contemple expresamente este derecho de compensación, el mismo resulta coherente con la finalidad de incentivar activamente la protección de los valores naturales, más allá de los estrictos deberes por parte de los propietarios de este tipo de suelo rústico, de acuerdo con las competencias que en materia de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente posee la Comunidad Autónoma, que desarrolla la normativa básica (art. 16 TRLSRU), y no la contradice por cuanto dicha compensación establecida en norma de rango legal tiene cobertura en la indemnización que prevé el art. 4.1 TRLSRU”. Ahora bien “no se compadece bien con la existencia de este deber el paralelo reconocimiento de un derecho a la compensación por su cumplimiento”.
Llegado a este punto, y aún estando de acuerdo con el espíritu de la medida, en tanto que potenciadora del cuidado de los Recursos Naturales de las Islas, parece que bien pudiera haberse salvado esta pionera norma, adecuándola hacia una contribución genérica no particularizada como compensación individual, esto es, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 45.2 de la Constitución Española “Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva” posibilitar la aplicación del fondo no para sufragar de forma directa al propietario sino para políticas públicas de prevención y cuidado de los recursos naturales que redundaran a su vez en una minoración de la carga que soportan los propietarios de suelos protegidos. Por tanto, como dice VIGURI al referirse a las recomendaciones de la OCDE “se sufraguen los gastos que implican las medidas adoptadas por la autoridades públicas para reducir la contaminación, lograr una mejor distribución de los recursos y asegurar que el medio ambiente se encuentre en un estado aceptable”.
El fondo insular de compensación de la conservación sería una especie de Fideicomiso público o Superfondo, tal como lo contempló la Ley CERCLA norteamericana, que pudiera ocuparse no sólo de la subsanación reactiva sobre las acciones contaminantes que hubieran podido perjudicar al medioambiente de las islas, sino también a la identificación, catalogación y protección de los recursos naturales de una forma activa y preventiva. Y ello a través de fondos ya fuera recibidos directamente por aportación de las Administraciones Públicas, sino también a través de las contribuciones derivadas de los desarrollos urbanísticos como potenciales actividades lucrativas con incidencia medioambiental (aún siendo residenciales siempre existe una “huella ecológica”), o las aportaciones de las sanciones económicas impuestas a los posibles agentes contaminantes por sus actuaciones de agresión al medio.
4.- Conclusiones
De todo lo expuesto, y haciendo un esfuerzo para que la simplificación no implique una reducción simplista de la intrincada complejidad de la nueva norma, podemos colegir que:
- Se trata de una norma que logra sintetizar, simplificar, el árido entramado de normativa autonómica que al efecto estaba regulando toda la actividad de desarrollo urbanístico, territorial, inmobiliario, turístico … etc. Al menos ahora en un solo cuerpo legal se contiene un amplio abanico de regulación.
- Se dan pasos valientes hacia cuestiones controvertidas como la limitación de la clasificación de suelo urbanizable, si bien la nueva concepción del procedimiento monofásico para la aprobación del Planeamiento General (a nuestro entender más como presión ejercida por las corrientes de segunda descentralización para el “empoderamiento” de lo local que por un afán de desbloqueo) dejará a voluntad de los alcaldes (personificando en términos de caricatura) la facultad de decidir sobre la aprobación del PGOU sin mayor control, lo que sin duda va a llevar a la existencia de situaciones al límite de la arbitrariedad, que más que redundar en el desbloqueo del desarrollo urbanístico van a desembocar en la judicialización del planeamiento. Nos genera serias dudas acerca de la potencialidad de mejorar las tasas de eficacia y eficiencia y mejorar el progreso del desarrollo económico de la región, a costa de menoscabar la cohesión de la ordenación del territorio insular.
- Ha querido ser vanguardista pero en el último momento se ha quedado atrás con la eliminación de todo lo referente a la construcción de un nuevo paradigma de la coparticipación en la defensa, protección y sostenimiento de los recursos naturales, fuente de riqueza, diferenciación y atractivo de las Islas. No en vano los comienzos y la posterior asimilación del principio “quien contamina paga” también fueron difíciles, con lo que esperemos que al menos esta intención suponga el punto de partida para el nacimiento de un nuevo mantra de “quien se beneficia, contribuye a sostener”.
Aunque, como en todo, el tiempo será quien nos dará o quitará razón, y mientras tanto serán los profesionales quienes hayan de aplicar esta nueva norma y con la práctica nacerán los problemas a ir sorteando y las soluciones a ir creando.
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- Parada Vázquez, J. Ramón: “La segunda descentralización: del Estado autonómico al municipal”, Cuadernos Civitas (Aranzadi), 2007.
- Ruiz de Lobera Pérez Mínguez, Cecilia: “Por qué los Ayuntamientos no deberían tener competencias para la elaboración de los instrumentos de ordenación territorial”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, Núm. 232, Marzo 2007.
- Sánchez Sáez, Antonio José: “Autonomía Local y Descentralización. Su naturaleza jurídica. Tirant Monografías, 2008.
- Viguri Perea, Agustín: “Globalización y defensa del medio ambiente en el derecho privado: aplicación del principio “quien contamina paga” y régimen de la responsabilidad civil objetiva: derecho español, europeo, norteamericano y japonés”, Fundación Registral, 2009
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