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PROTECCIÓN DE DATOS

10 razones para considerar la privacidad como un activo empresarial

Tribuna 15-12-2014

Pese a que el aniversario ha pasado desapercibido, pues el pasado sábado se cumplieron quince años de la aprobación de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LO 15/1999 de 13 diciembre 1999), la privacidad es un activo empresarial que cotiza al alza.

Esta aseveración no es mía, su autoría pertenece a Ricard Martínez, Presidente de la Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP), y al iniciar este escrito con dicha manifestación persigo exponer las que considero diez razones que justifican la certeza de ese postulado. Razones que podrían resumirse en la consideración de la privacidad como factor de confianza, calidad y rentabilidad, así como en erigirse en una auténtica ventaja competitiva.

Fue en diciembre de 1890 cuando Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, dos abogados de Boston, editaron el que viene siendo considerado el artículo jurídico más trascendente en el desarrollo doctrinal del Derecho en Estados Unidos.

Se trata del estudio publicado en la Harvard Law Review con el título “The Right to Privacy” (el derecho a la privacidad) http://faculty.uml.edu/sgallagher/Brandeisprivacy.htm. Su importancia fue tal que desde entonces se les viene atribuyendo la paternidad del derecho a la privacidad en el sistema jurídico norteamericano.

¿Qué es la privacidad?

La privacidad, definida jurídicamente a la luz de nuestra más reciente jurisprudencia, se presenta como un concepto más amplio que la intimidad, dado que engloba en sí un número mayor de facetas de la personalidad que aisladamente consideradas pueden carecer de significación pero que entrelazadas entre sí logran conformar un retrato de la personalidad del individuo, tal como así apunta el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de enero de 2004.

Definición que debe ser interpretada a la luz de abundante jurisprudencia que reafirma “que con ello se supera la tradicional concepción teórica del bien jurídico intimidad estructurada en torno al secreto”  (Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 16 de junio de 2006), “figura de la que dimanaban facultades jurídicas de exclusión del conocimiento de terceros” (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2003), y cuya realidad debe ser interpretada “a favor de un bien jurídico positivo como es la privacidad, de la que derivan facultades de control sobre los datos e informaciones del individuo” (sentencias del Tribunal Constitucional números 254/1993, 11/1998; 94/1998; 104/1998 y 44/1999, entre otras muchas que cabría citar).

El Derecho de Privacidad y su regulación

Recientemente, hace pocos días, hemos celebrado los 15 años de la aprobación de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD). Qué duda cabe que tanto esta norma como el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, se presentan como las piezas clave del marco normativo español existente a fecha de hoy en materia de privacidad.

Ahora bien, el derecho de privacidad viene también regulado con plena eficacia jurídica en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, (Declaración adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de 10 diciembre 1948) norma de la que igualmente celebramos su reciente aniversario (66), en la que se establece que el derecho a la vida privada es un derecho humano por el cual:

"Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques."

Así mismo en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado igualmente por la Asamblea General de Naciones Unidas determina, en este orden de cosas, lo siguiente:

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

También debemos reseñar la normativa europea como ocurre con la Directiva 95/46 CE, de 24 de octubre del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Y para terminar, pero no por ello menos importante con nuestra Constitución de 1978, en cuyo artículo 18 ordena:

"1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos."

¿Cómo hemos de entender activo empresarial?

Un activo cabe definirse como un recurso controlado por la empresa, que ha tenido su origen en sucesos pasados y del que se espera obtener beneficios económicos en el futuro. En este sentido, cualquier desembolso realizado por la empresa, ya sea bien con finalidad de inversión, bien de consumo, y que permita obtener beneficios futuros podría considerarse como activo.

Esta concepción se fundamenta a su vez en una visión de la empresa como un cúmulo de inversiones que se van acometiendo a lo largo del tiempo y que van transformando su realidad, al mismo tiempo que se configuran nuevas entidades, relaciones y estructuras. De este modo el éxito empresarial radica en la extensión de las conexiones conservando el control sobre la cadena de valor en la que se está implicado.

De entre los activos con los que puede contar una empresa, tal vez los más difíciles de definir sean los llamados “activos intangibles”, entre los cuales se encontraría la privacidad.

Jaime Álvarez Plaza, Director para España y LATAM en Intangible Business Limited, en su obra “Valoración de activos intangibles: El Sistema de Información Empresarial” aborda su estudio y señala que la característica fundamental de dichos elementos se encuentra en los efectos que generan, que si bien no resultan apreciables de forma concreta, sí lo pueden ser de manera abstracta, lo cual dificultan la labor de su cuantificación y medición. Si bien, dicha falta o dificultad de apreciación no implica per se su inexistencia, como tampoco de ello cabe derivarse que no aporten un valor que ha de ser reflejado en la contabilidad de la empresa puesto que, en la valoración continua de mercado sí deberá quedar constancia.

En cualquier caso podríamos también recurrir a una definición más sencilla y, a la sazón, provocadora como es la que hace el empresario y consultor, también estadounidense, Robert Kiyosaki, en su obra “Rich Dad Poor Dad” cuando dice “Un activo es algo que pone dinero en tu bolsillo”. Y veremos como la privacidad contribuye a ello.

La privacidad como activo empresarial

La privacidad es un activo empresarial en gran medida porque también es un riesgo.  En este sentido Standard & Poor incluye entre sus múltiples criterios de calificación de las compañías el de su capacidad de gestionar riesgos. Riesgos entre los que incluye el de la confidencialidad y privacidad empresarial. Y ello trae su causa en tanto que reconoce que la gestión de dicho riesgo tiene impacto en el coste de capital.

Taxonómicamente el riesgo de falta de privacidad en el ámbito empresarial se puede manifestar en múltiples apartados como pudieran ser los de: -las relaciones laborales y de los Recursos Humanos, -el marco contractual, -la propiedad intelectual, -la propiedad industrial, -las prácticas comerciales, de marketing y toda aquella actividad que viene amparada por el Derecho de la Competencia, -la seguridad de la información, -la integridad financiera y contable, -el uso de la tecnología, -las relaciones societarias, -la actividad del consejo de administración, -etc.

A mi entender son diez razones las que justifican la consideración de la privacidad como activo empresarial.

Estas serían:

1.- Por cumplimiento normativo. Esto es, porque así lo exige la legalidad vigente, ejemplo la LOPD y lo ratifica la abundante como diversa jurisprudencia existente (sin ir más lejos la reciente y controvertida Sentencia del Tribunal Constitucional, de 7 octubre 2013, conocida como sentencia del caso Alcaliber, que falla sobre el poder de fiscalización empresarial del correo electrónico corporativo ante una posible trasgresión de la buena fe contractual por parte de un empleado, ninguneando el sacrosanto derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18.3 de nuestra Constitución (ver http://www.elderecho.com/actualidad/sentencias-reveladores_0_623625032.html). Además no hemos de olvidar que la última reforma del Código Penal aprobada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de 2010 por la que se modifica el Código Penal, incorporó en su artículo 31 Bis, como gran novedad en nuestro sistema jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

2.- Por seguridad. Dado que aminora otros muchos riesgos en el ámbito de las relaciones de la empresa con su personal, sus clientes, sus proveedores y resto de stakeholders. Igual cabe predicar con respecto a prevenir la amenaza que supone la ciberdelincuencia.

3.-  Por productividad. La privacidad potencia la productividad al revelarse como un factor apalancador de eficacia y eficiencia empresarial. La “privacy governance”, es decir, embeber la cultura de la privacidad en la toma de decisiones y en la “accountability”, coadyuva optimizando la gestión del resto de activos empresariales.

4.- Por aminorar la conflictividad laboral y mejorar el nivel de satisfacción del trabajador. En efecto, muchos estudios corroboran que en un entorno de trabajo seguro y respetuoso con la privacidad de los trabajadores, el clima laboral mejora considerablemente.

5.- Por respeto personal y razón de humanidad. En efecto, se trata de reconocer todos aquellos valores positivos que la privacidad acoge y potencia como son los del respeto a la intimidad de cada cual, la protección de la individualidad frente a la generecidad del pensamiento de grupo, la mayor implicación personal, la mayor posibilidad de desarrollo humano y profesional, la mayor creatividad, etc.

6.- Por transparencia. El respeto a la privacidad hace la organización más transparente. Lejos de parecer una contradictio in terminis, las políticas de transparencia proactiva surgen a iniciativa de las organizaciones que se enfocan en atender las necesidades informativas que reclaman los usuarios, preservando en todo momento -y de forma clara, predecible y fiable- los límites en el caudal de información a ofrecer.

7.- Por calidad y confianza. Hoy día la gestión de la privacidad, como manifestación de orden, se presenta como un activo empresarial que cotiza al alza y que aporta credibilidad, confianza y reputación a la empresa frente al resto de mercado y sus competidores. Un claro ejemplo en este sentido cabe encontrarlo en la política de privacidad que ofrece la cadena hotelera Hyatt (http://www.hyatt.com/hyatt/wwg/privacy-policy_es.jsp).

Por ello, existe una oportunidad para entidades como la APEP de crear un sello de calidad que certifique unos óptimos y deseables estándares de privacidad organizacional. Sin lugar a dudas, ello contribuiría a elevar de forma significativa el valor de nuestras compañías.

8.- Por contribuir a alinear objetivos. La privacidad, como valor no interactúa por separado y de forma aislada. Al contrario ejerce de catalizador de otros muchos como la ética empresarial, la reputación corporativa, el capital relacional,… y contribuye decididamente en la preservación de otros como pudiera ser el caso del capital intelectual, el organizacional, etc. 

9.- Por rentabilidad. Apostar por la privacidad empresarial es sinónimo de apuesta práctica por la gestión óptima de los factores productivos, el ahorro en costes y la eficacia en la administración de activos. Dicho de otro modo la privacidad hoy día en las organizaciones supone una inversión con retorno. Una inversión con ROI.

10.- En definitiva, porque supone una ventaja competitiva y una garantía de supervivencia en el mundo de los negocios.

Retomando a Warren y Brandeis, al referirse a la privacidad citaban en su meritado artículo, a modo de metáfora, “the common law has always recognized a man's house as his castle, impregnable,... (el derecho consuetudinario ha reconociendo siempre la casa de un hombre como su castillo, inexpugnable)  –a lo que nosotros nos permitiríamos añadir- ... “but your business must also be his castle, impregnable” (pero también su negocio debe ser su castillo inexpugnable).