PRIMERO.- - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), se invoca infracción de los artículos 252, 249 y 72 del Código Penal.
Se alega, en defensa del motivo, que para que existe el delito de apropiación indebida sería necesario que las cantidades entregadas, o por lo menos una parte de ellas, no se hubieran invertido en la construcción del edificio.
El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado. Ciertamente, conviene comenzar recordando cómo el cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Labor que ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración fáctica llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
En los hechos que se declaran probados se describe la conducta del ahora recurrente en los siguientes términos:
"Don Rubén, mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administrador único de la entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALENTÓN S.L., adquirió unos solares en el año 2003 en el Barrio de la Salud con el fin de destinarlos a la ejecución de una promoción inmobiliaria.
Dicha entidad procedió a suscribir contratos de compraventa de vivienda en construcción sobre el solar antes indicado con varias personas. en concreto:
- el día 14 de junio de 2006 se firmó un contrato de compraventa con don Ángel Jesús, quién abonó de forma aplazada la cantidad de 25.843,52 euros.
- el día 2 de octubre de 2006 se firmó contrato de compraventa con don Virgilio quien abonó también de forma aplazada la cantidad de 25.843,52 euros.
- y el día 4 de octubre de 2006 se firmó contrato de compraventa con don Argimiro quien abonó también de forma aplazada la cantidad de 25.242,51 euros.
Esta obra no llegó a ejecutarse, realizándose en el solar tan solo labores de limpieza y contenciones provisionales, así como colocación de perfiles y vallas.
Desde al menos el mes de julio de 2007 no se efectuó inversión alguna en la ejecución de la obra, y sin embargo, Rubén con ánimo de ilícito enriquecimiento continuó recibiendo de los compradores los pagos acordados, incorporan tanto estos como los anteriores a su patrimonio.
La entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALENTÓN S.L. era propietaria al tiempo de los hechos de un solar en La Victoria, solar que el acusado don Rubén el día 24 de noviembre de 2006 procedió a vender en escritura pública y en calidad de administrador único de la entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALENTÓN S.L., a la entidad PROMOCIONES BOVEDILLA 2006, S.L., de la que era administrador único su hermano, el también acusado don Feliciano.
No consta acreditado que dicha operación de compraventa fuera realizada por los acusados don Rubén y don Feliciano a sabiendas de los problemas existentes en la obra del Barrio de la Salud, y con el único objetivo de frustrar los créditos de los compradores de esa obra.
Tampoco queda acreditado que, con dicha venta los acusados llevaran a la entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALENTÓN S.L. a una situación de insolvencia, pues según la documental aportada en el momento de dicho acto dispositivo la entidad era titular de varios inmuebles en los municipios de Candelaria, El Rosario y Tacoronte".
La conducta que acaba de ser descrita se subsume en el delito de apropiación indebida apreciada por el Tribunal de instancia.
Ciertamente, como se declara en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, el acusado había recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, y no las ingresó en dicha cuenta incumpliendo esta obligación, confundiéndolas con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueren suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios.
Las razones expresadas en la sentencia recurrida para calificar la conducta del ahora recurrente como constitutiva de un delito de apropiación indebida son acordes con reiterada doctrina de esta Sala.
Se señala con plena corrección que la Ley 57/1968, de 27 de julio (EDL 1968/1807), reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y ventas de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley de 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (EDL 1999/63355), y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio (EDL 2015/119139), que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE (EDL 1999/63355)), estableció en su artículo 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promueven la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro o aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido". La disposición adicional primera de la LOE (EDL 1999/63355) (Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), vigente (EDL 1999/63355) en el momento de la producción de estos hechos delictivos, mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio (EDL 1968/1807), sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE, de 5 de noviembre de 1999, vigente (EDL 1999/63355) cuando ocurrieron los hechos, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas. La redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la Ley 20/2015, de 14 de julio (EDL 2015/119139), ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlos sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968, de 27 de julio (EDL 1968/1807), a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE (EDL 1999/63355), e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación.
Dispone actualmente la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (EDL 1999/63355), tras la reforma operada por la Ley 20/2015, de 14 de julio (EDL 2015/119139), (ordenada en su Disposición final tercera. 2), reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente:
Disposición adicional primera. Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción.
"Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.
1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:
a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.
b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.
2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero"...
Como se señala en la Sentencia recurrida, lo esencial de la norma establecida en el art. 1º de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), que se ratificó en la redacción inicial de la LOE y se vuelve a ratificar en la última reforma de la LOE, por Ley 20/20125, de 14 de julio, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos perteneciente al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades solo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la ley. Norma imperativa que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.
Con posterioridad a esta reforma opera en la LOE por la Ley 20/2015, de 14 de julio (EDL 2015/119139), de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, se ha pronunciado esta Sala sobre el percibo por el promotor de cantidades anticipadas a cuenta de la construcción de viviendas y así, en la Sentencia 641/2016, de 14 de julio, se declara que constituye un dato de la mayor importancia a los efectos del delito que quedó acreditado que el recurrente no abrió cuenta especial alguna para depositar el dinero recibido como anticipo y destinado a la obra comprometida, ni tampoco, cuando la obra resultó de imposible ejecución...En esta situación resulta fundamental traer a colación las obligaciones en que incurren los promotores que perciben cantidades a cuenta del precio de la futura construcción de acuerdo con lo prevenido en la Ley 57/1968 de 27 de julio (EDL 1968/1807), mantenida en vigor en la Ley de Ordenación de la Edificación, 38/1999, de 5 de Noviembre de 1999 (EDL 1999/63355), y finalmente, aunque ya derogada la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), su contenido ha sido ratificada en la Ley de Ordenación de la Edificación por la Ley 20/2015, de 14 de julio (EDL 2015/119139), que ha modificado la citada Ley de Ordenación de la Edificación que mantiene tal obligación para los promotores en la Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015 y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 (EDL 1999/63355). En definitiva, y como tiene dicho esta Sala en las recientes STS 163/2014 de 6 de Marzo (EDJ 2014/30174), así como en la STS 89/2016 de 12 de Febrero (EDJ 2016/5997), tal normativa surgió ante la alarma producida por abusos ocurridos en la fecha de publicación de la Ley por parte de los promotores /constructores que recibían dinero a cuenta de la construcción de viviendas por parte de los futuros compradores, que luego no procedían a la construcción de tales viviendas, ni tampoco a la devolución de las cantidades entregadas por los futuros compradores con los consiguientes perjuicios de toda índole que esta situación provocaba. Como se dice en la primera de las sentencias citadas, en tiempos de bonanza económica, se cumplían las prevenciones de la Ley por parte de los obligados, pero de nuevo "la llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68 (EDL 1968/1807) pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales en caso de incumplimiento".
En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida.
Pues bien, desde esta doctrina de la Sala, podemos concluir que en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:
1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.
2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.
3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.
4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.
5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida --aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebidaporque no se habrá llegado al "punto sin retorno" de no entrega y no construcción.
6- Consecuencia de lo expuesto, es la imposibilidad del constructor o promotor de derivar y desplazar sobre el posible comprador del inmueble los riesgos del proceso de construcción procedan de donde procedan. Es el constructor quien tiene que asumirlos, no el comprador, y por ello la obligación de la constitución de la cuenta especial y del patrimonio separado.
En el supuesto que examinamos en el presente recurso el recurrente incumplió efectivamente la doble obligación de apertura de cuenta especial y destino concreto de ese patrimonio separado, y además, como se declara probado, no destinó, salvo unas labores de limpiezay contenciones provisionales así como colocación de perfiles y vallas, el dinero recibido en obras referidas a la construcción de las viviendas que había vendido y es más, continuó recibiendo los pagos acordados con los compradores cuando ya no se efectuaba ninguna inversión en la ejecución de las obras y, como se expresa en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, el acusado no aceptó devolver las cantidades entregadas por los compradores como estos le reclamaban. Y como se declara en la Sentencia de esta Sala 345/2015, de 17 de junio, el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.
Por todo lo que se deja expresado el motivo debe ser desestimado.
