CUARTO.- Por último por Acuerdos de la COTMAC, de 20 de diciembre de 2013 y de 30 de junio de 2014, se produjo la aprobación definitiva parcial del Plan General de Ordenación de Arucas.
En este nuevo instrumento de ordenación se delimita un nuevo sector de suelo urbanizable -UBR-10- en el que se incluyen los terrenos comprendidos en la antigua Unidad de actuación NS-10 de las NNSS de 2001.
Los recurrentes entienden que la nueva clasificación del suelo se ha dictado, conforme lo establecido en el artículo 103.4 de la ley de esta Jurisdicción, con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia recurrida, por lo que promueven el incidente de ejecución , del que dimana el presente recurso de casación, en el que se solicita " que se anule la aprobación definitiva del PGO de Arucas.... en relación al suelo urbanizable URB-10 y ordene al Ayuntamiento que en cumplimiento de la sentencia, se mantenga la clasificación del suelo derivada de la ejecución del fallo y prevista en la Adaptación Básica del Plan General de Arucas... y clasificando como suelo urbano los terrenos situados al norte del Barranco de Arucas, propiedad de mis representados ".
La Sala de instancia no accede a dichas peticiones, mediante los autos ahora recurridos, contra los que los recurrentes interpone el presente recurso de casación con base en el artículo 103.4 de la Ley de ésta Jurisdicción.
Conviene recordar que ciertamente los actos o disposiciones que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia se califican por dicho precepto como nulos de pleno derecho y así pueden ser declarados, pero para ello se requiere, según tiene reiteradamente declarado esta Sala, la constatación del elemento subjetivo, consistente en la voluntad de haberse dictado con la especifica finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, que constituye una modalidad concreta de desviación de poder - SSTS de 31 de enero de 2006 y 27 de mayo de 2008 -, por lo que si no se aprecia tal finalidad, la declaración de nulidad no puede pronunciarse.
En tal sentido, la Sala de instancia en el fundamento segundo de su auto de 19 de mayo de 2015, señala: " De la simple lectura del fallo de la sentencia y la pretensión que se articula en este incidente, cabe deducir la imposibilidad de que prospere, dada la divergencia entre lo allí resuelto, limitado a la nulidad de la Unidad de Actuación NS-10 delimitada en la revisión de las Normas subsidiarias de Arucas, y con reconocimiento del derecho de los actores a la exclusión de dicha Unidad de las parcelas identificadas como NUM000 y NUM001 -- y lo ahora pretendido que incluye una primera solicitud de mantenimiento de la exclusión de la Unidad de actuación ya ejercitada según dispuso el auto firme antes referido y una pretensión de clasificación de otros terrenos. Por si ello fuera poco la sentencia de cuya ejecución se trata rechazo tal posibilidad en estos términos.
El pronunciamiento judicial no puede alcanzar a clasificar el suelo pues no corresponde tal decisión a esta Sala, que se limita a anular las determinaciones de la Revisión de las NNSS contrarias a derecho, y, en consecuencia a excluir los terrenos con destino actual agrícola, situados en las parcelas NUM000 - NUM001 de la Unidad de Actuación NS-10, con lo que se plena satisfacción al derecho de tutela judicial de parte actora".
Las determinaciones del nuevo Plan ni contradicen los pronunciamientos de aquella sentencia ya ejecutada, ni se dictan con tal finalidad ".
En efecto, el pronunciamiento judicial de la sentencia de cuya ejecución se trata alcanzaba tan sólo a la nulidad de la Unidad de ActuaciónNS-10, delimitada en la Revisión de las Normas Subsidiarias de Arucas, anulada con reconocimiento de la exclusión de dicha Unidad de las parcelas NUM000 y NUM001, lo que así se hizo con motivo de la adaptación básica del Plan General de ordenación el TR-LOTENC. A esta situación responde el auto dictado por la Sala de instancia el 27 de julio de 2011, teniendo por ejecutada la sentencia.
Tales planeamientos sin embargo fueron anulados posteriormente en vía jurisdiccional, lo que determinó, de una parte, que recobrase de nuevo vigencia las viejas Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de 1984, o lo que es los mismo, la inexistencia del planeamiento del que trae causa el pronunciamiento originario, y de otra, que se procediese a la aprobación de un nuevo Plan, elaborado ya de acuerdo con nueva normativa, entre otras, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 (EDL 2008/89754) de juniio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo.
Pero es que, además, el planteamiento del motivo descansa sobre la base de que la sentencia de cuya ejecución se trate ha reconocido a los suelos de los recurrentes la consideración de suelo urbano, siendo así que dicha resolución, como se recoge en los autos impugnados, manifiesta expresamente que " el pronunciamiento judicial no puede alcanzar a clasificar el suelo pues no corresponde tal decisión a esta Sala...".
Se trata, pues, de la aprobación de un nuevo Plan Genral de Ordenación del municipio de Arucas, de acuerdo con la nueva legislación urbanística y territorial, por lo que de no estar los recurrentes conformes con sus determinaciones pueden interponer el pertinente recurso contencioso-administrativo autónomo, como así lo han efectuado, siguiéndose al efecto con el número 150/2014 el correspondiente recurso ante la Sala de instancia.
