Planteamiento:
Una sociedad contrata un swap vinculado a un préstamo. Como consecuencia de dicho producto se genera un deuda a favor de la entidad bancaria. ¿Desde cuándo debe computarse el plazo para atacar el swap?
Respuesta:
A nuestro criterio los contratos de permuta financiera o swap en los que pudiera darse una causa de nulidad/anulabilidad, sería posible, ya esté el contrato en vigor o haya finalizado y, por tanto, sería posible también solicitar las devoluciones de las cantidades pagadas por cancelación del contrato.
Por ejemplo, el Jdo. de Primera Instancia número 4 de Girona, en su Sentencia número 1053/2011 de 29 de mayo de 2012 que, en demanda de juicio ordinario se solicitaba se declarase la nulidad de las liquidaciones giradas por la cancelación del contrato de swap por oscuridad de la cláusula de cancelación y la unilateralidad de la liquidación efectuada por la entidad bancaria al quedar su cumplimiento al libre arbitrio de dicha entidad, todo ello con infracción de los arts 1288 y 1256 del Código Civil -EDL 1889/1-, analiza en realidad las consecuencias de la existencia de nulidad en el contrato por vicio en el consentimiento justificándose la devolución de las liquidaciones pagadas. Entre otras, esta sentencia refiere la SAP de Badajoz de 10 de enero de 2012 -EDJ 2012/2211-, la SAP de Sevilla de 25 de enero de 2012, la SAP de Zamora de 30 de diciembre de 2011 o la SAP de León de 20 de abril de 2012 -EDJ 2012/75237-.
En este sentido pueden verse también las siguientes sentencias: SJdo. Primera Instancia número 11 de Sevilla de 20 de julio de 2011 (autos número 853/2010); la SJdo. de Primera Instancia número 6 de Vigo, de 26 de marzo de 2010 (autos número 841/2009); la SAP de Ávila de 27 de enero de 2011 -EDJ 2011/23504-; la SAP de Zaragoza de 24 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/289546- o la SAP de Madrid de 20 de octubre de 2011 -EDJ 2011/30035-.
Este tipo de contratos revisten la forma de productos financieros complejos que, como declara el Servicios de Reclamaciones del Banco de España, requieren para su comprensión y correcta valoración una formación financiera superior a la que tiene la clientela bancaria en general, por lo que deben ser ofrecidos con el soporte formativo e informativo necesario y suficiente para su correcta comprensión (SAP Las Palmas de 6 de octubre de 2011 -EDJ 2011/275862-).
Sobre las diversas modalidades que pueden revestir este tipo de contratos puede verse la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2008; la SAP de Ciudad Real de 18 de junio de 2009 -EDJ 2009/220886-; la SAP de Álava de 31 de octubre de 2011 -EDJ 2011/330409- o la SAP de Burgos de 2 de junio de 2011 -EDJ 2011/145343-.
La acción de anulabilidad de los arts. 1300 y ss CC -EDL 1889/1-, está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1301 CC. El "dies a quo" para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, consumación que se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.
En este sentido, la Sala en Pleno del Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de enero de 2015 ha indicado que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del art. 1301 CC -EDL 1889/1- está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción. Ahora bien, el Tribunal Supremo también se ha encargado de precisar que el momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato; sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.
También dice el Tribunal Supremo que en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, en las mismas no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, tal como establece el art. 3 CC -EDL 1889/1-.
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, el Tribunal Supremo afirma que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.
Por ejemplo, en el caso de adquisición de participaciones preferentes, existen dos criterios entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo. Así, algunas Audiencias Provinciales consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes y por ello, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.
Por el contrario, otro grupo de Audiencias Provinciales considera que el contrato es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.
