EDE 2015/1007510
Planteamiento:
Una sociedad limitada está participada por una persona física con el 40% de las participaciones y otra sociedad limitada que posee el 60% restante.
La persona física es administrador único pero es cesado por desavenencias con el socio mayoritario. El socio minoritario comunica su voluntad de separarse de la sociedad e inicia su actividad fuera de la mercantil, solicitando que se le restituya el valor de sus aportaciones previa valoración razonable por auditor. La petición es desoída y el nuevo administrador se opone a la designación de auditor para valorar las participaciones sociales.
Tras una mala gestión, realizan una operación acordeón reduciendo el capital para luego ampliarlo. Debido a la total desvinculación de la sociedad, el socio minoritario no acude a la operación y pierde su condición socio, quedando el socio mayoritario como único socio sin pagar nada al minoritario, apropiándose también de las instalaciones, mobiliario, equipos informáticos, etc.. El socio minoritario desea reclamar el valor de sus participaciones sociales a la fecha de su salida de la mercantil, ¿qué tipo de acción habría que interponer? ¿Qué documentación habría que aportar? ¿Qué juzgado sería competente? ¿Cuándo prescribirían las acciones?
Respuesta:
Para que pueda tener lugar el derecho de separación de los socios, deben darse alguna de las causas legales o estatutarias previstas en los artículos 346 y 347 RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital –EDL 2010/112805- (en adelante LSC). Siempre que se den estas circunstancias es cuando, a falta de acuerdo, son valoradas por un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.
Fuera de las previsiones estatutarias y legales no podrá ejercerse el derecho de separación, en este sentido la Sentencia de AP Álava de 8 de marzo de 2000 –EDJ 2000/56226-.
Para que los estatutos recojan causas distintas que den lugar al ejercicio del derecho de separación, se debe cumplir con las siguientes exigencias, establecidas en los arts. 347 LSC -EDL 2010/112805- y 204 RRM –EDL 1996/16064-:
- Los estatutos deberán determinar el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo para su ejercicio. Así pues, no cabe el silencio de los estatutos en este punto, ni podrá interpretarse el mismo como una remisión al procedimiento legalmente establecido, que, de ser querido para la sociedad, deberá ser objeto de remisión expresa.
- Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios. Para que tenga acceso al Registro Mercantil la introducción en estatutos de una nueva causa o la modificación o supresión de alguna de las ya existentes, será preciso acreditar que verdaderamente concurre este consentimiento unánime. Esto puede hacerse de 2 formas:
Mediante una o varias escrituras públicas en las que se deje constancia del consentimiento de todos los socios. Esto requiere que cada uno de ellos, por sí o debidamente representado, otorgue el instrumento público.
Mediante escritura pública otorgada sobre la base de certificación del acta en que se contenga el acuerdo social. Esta escritura debe estar firmada por todos los socios. La certificación del acta deberá expresar que en ella figura la firma de todos los socios.
La segunda posibilidad es más sencilla y barata que la primera, pero parece que sólo será viable cuando todos los socios concurran a la junta. En el caso de que faltara alguno, parece posible optar por esta forma cuando el ausente manifieste su consentimiento con posterioridad y éste se recoge en una escritura pública como la de la primera opción.
En este punto, la cuestión estriba en determinar si el derecho de separación requiere siempre de la concurrencia de una determinada causa o, si, por el contrario, cabe el reconocimiento de este derecho por la simple voluntad del socio. Teniendo en cuenta que la Ley, al tratar de la validez de las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos «inter vivos», contempla la posibilidad de que los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento y sin más exigencias, parece acertada la segunda alternativa (art. 108 LSC –EDL 2010/112805-).
La Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2011 –EDJ 2011/286984-, analizando la derogada LSRL pero con doctrina plenamente aplicable a la LSC, afirma que el artículo 96.1 de la derogada Ley reguladora de tales sociedades (coincidente con el actual art. 347 LSC –EDL 2010/112805-) fue interpretado por un sector doctrinal en el sentido de que el carácter híbrido que deriva de su estructura corporativa por un lado y cerrada por otro, permite regular concretas causas de separación, pero no la separación "sin causa", pronunciándose en este sentido la resolución de la DGRN de 25 de septiembre de 2003.
Otro sector doctrinal, por el contrario, sostenía que la inexistencia de una norma similar a la contenida en el artículo 240.8 del Código de sociedades portugués (El contrato de sociedad no puede (...) admitir la baja por la voluntad arbitraria del socio), permite regular como causa de separación la voluntad unilateral del socio siempre que no se ejercite de forma anómala. En este sentido apunta la resolución de la DGRN de 2 de noviembre de 2010 al tratar sobre la valoración de las participaciones en caso de ejercicio de un "derecho de salida" configurado como una separación ad nutum.
La citada Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2011 –EDJ 2011/286984-, refiriéndose ya a la LSC –EDL 2010/112805-, afirma que debe partir necesariamente de la literalidad del precepto, que en modo alguno veta la posibilidad de configurar como causa estatutaria de separación la decisión unilateral del socio, ya que el derecho de separación reconocido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (derogada):
1) Por un lado, cumple la función de intensa tutela del socio y de la minoría frente al carácter vinculante de determinados acuerdos de singular trascendencia adoptados por la mayoría (art. 346 LSC –EDL 2010/112805-).
2) Por otro, constituye una manifestación de la flexibilidad del régimen jurídico de la Ley que permite que "la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias", de tal forma que, si bien razones prácticas son determinantes en la realidad de la sustancial uniformidad de los estatutos sociales, el art. 28 LSC –EDL 2010/112805- admite las cláusulas atípicas.
A lo expuesto, la Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2011 –EDJ 2011/286984- añade que no cabe entender como límite de la libertad autonormativa de los particulares el carácter cerrado de las sociedades de responsabilidad limitada, constitutivo de un principio configurador que solo quiebra excepcionalmente, dado que la posibilidad de separación de los socios en cualquier momento (cláusula de puerta abierta) está expresamente admitida por la Ley, que incluso subordina la validez de las cláusulas de prohibición de transmisión voluntaria de participaciones al reconocimiento de la facultad de separación en cualquier momento (art. 108.3 LSC –EDL 2010/112805-).
El ejercicio del derecho de separación previsto de forma clara y contundente en los estatutos, en modo alguno ignora el "principio mayoritario" ya que el mismo no es apto para impedir el ejercicio por los socios de los derechos individuales atribuidos por la Ley o por los estatutos.
Finalmente, la Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/286984- dice que la admisión de las cláusulas de separación ad nutum no supone vulneración de lo previsto en el art. 1256 CC –EDL 1889/1-, ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limitan a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida. Invoca a tal respecto la Sentencia del TS de 3 de mayo de 2002, dictada en aplicación de la Ley de 17 de julio de 1953, en la que se declaró que " no existe fundamento ni causa que lo justifique, para entender prohibido o "contra legem" que en un contrato de duración indefinida, se fijen en los estatutos sociales, a parte de la obligación de la permanecida en la sociedad durante un plazo o período determinado, en este caso, el de tres años, a partir del cual, tanto puede disolverse la sociedad, como separase alguno de los socios permaneciendo la misma entre los socios perseverantes; facultad, que esta otorgada a cualquiera de los socios de la sociedad, por lo que no se puede decir cómo se sostiene por la parte recurrente que las disposiciones de los artículos del estatuto, faltan por una parte a lo dispuesto en el art. 1256 CC de dejar al arbitrio o voluntad de uno de los contrates la validez y cumplimiento del contrato". En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia del TS de 14 de marzo de 2013 –EDJ 2013/27732-.
Por lo que se refiere al procedimiento para ejercitar el derecho de separación, el previsto en el art. 348 LSC –EDL 2010/112805-, salvo los supuestos de remisión expresa de los estatutos, será aplicable únicamente a las causas legales de separación anteriormente examinadas, pero no a las estatutarias.
Sólo cumpliéndose las premisas anteriores, podríamos determinar un incumplimiento legal.
Es posible, sin embargo que se hubiese podido dar en el supuesto concreto, no una causa de separación, sino de transmisión de las participaciones sociales.
El artículo 107 LSC –EDL 2010/112805-, establece el principio de libre transmisión de las participaciones sociales, salvo disposición contraria de los estatutos, para el caso de que la transmisión voluntaria por actos inter vivos de las mismas se efectúe entre socios o bien, en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente (por todas, las Sentencias del TS de 29 de noviembre de 2002 y de AP Málaga de 30 de junio de 2006).
En cuanto a los casos restantes, la transmisión estará sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en la Ley. Nada impide que se combinen las previsiones estatutarias con las restricciones contenidas en la Ley.
Las disposiciones legales al respecto se resumen en los siguientes puntos (en este sentido, Sentencia de AP Madrid de 21 de mayo de 2010):
* Deber de comunicación, establecido en el art. 107.2 a) LSC –EDL 2010/112805-, el socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión.
* El régimen de transmisión de las participaciones sociales que se aplique a cada caso será el vigente en el momento en el que el socio hubiera comunicado a la mercantil su intención de transmitir.
* Las transmisiones que no se ajusten al régimen legal -art. 112 LSC –EDL 2010/112805- no producirán efectos frente a la sociedad. Ninguna declaración contiene el precepto acerca de los efectos de la transmisión inter partes. Pero es claro que, al no cumplirse los requisitos para la validez frente a la sociedad de la transmisión, no se adquirirá la cualidad de socio, por lo que, el pretendido adquirente podrá, ya sea instar al socio vendedor al cumplimiento de las formalidades precisas para la validez de la operación, ya, en el caso de no lograr el consentimiento de la sociedad, reclamar la devolución del precio de la transmisión y, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren causado.
* En el supuesto de que se modifique ese régimen, los socios que no hayan votado a favor de ese acuerdo podrán ejercer su derecho de separación.
* Necesidad de autorización de la sociedad, art. 107.2 b) LSC –EDL 2010/112805-: la transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, expresado mediante acuerdo de la junta general, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la Ley.
* Habrá que tener en cuenta, a este respecto, lo establecido en el arts. 198 y siguientes LSC –EDL 2010/112805-:
* Que dicha mayoría podrá ser reforzada por los estatutos sociales.
* Que deberán excluirse del capital social -art. 199 LSC –EDL 2010/112805- para el cómputo de la mayoría de votos, las participaciones del socio de cuya transmisión se trate.
* La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones. No obstante, no será necesaria ninguna comunicación si el transmitente hubiera concurrido a la junta general donde se adoptaron dichos acuerdos.
* Cuando no sea posible comunicar la identidad de uno o varios socios o terceros adquirentes de la totalidad de las participaciones, la Junta General podrá acordar que sea la propia sociedad la que adquiera las participaciones que ningún socio o tercero aceptado por la Junta quiera adquirir, conforme a lo establecido en la ley respecto de las adquisiciones derivativas.
* Derecho de preferencia de los socios concurrentes a la junta general para la adquisición de las participaciones sociales. En el caso de que fueran varios los socios concurrentes interesados en adquirir, las participaciones sociales deberán distribuirse entre ellos a prorrata de su participación en el capital social (Sentencia de AP Valladolid de 22 de febrero de 2002).
* En el caso de que los concurrentes a la junta no ejerciten su derecho de suscripción preferente, la sociedad puede obviar a los no asistentes y presentar directamente a terceros.
* Condiciones de la transmisión: el precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Pero, además, se establecen una serie de reglas adicionales:
* Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.
* En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.
* En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil.
* Documentación de la transmisión: el documento público de transmisión deberá otorgarse en el plazo de un mes a contar desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes. De modo que:
* En caso de incumplimiento por parte de la sociedad de su obligación de otorgar la escritura pública en el plazo legalmente previsto, el socio titular de las participaciones quedará liberado de su obligación sin necesidad de requerimiento previo, pues dicha exigencia, presente en el proyecto, fue suprimida en el texto definitivo de la Ley.
* De ser el socio el que incumpliera su obligación, cabe plantearse si podrá exigirse por la sociedad el otorgamiento de escritura pública. Hay que tener en cuenta que, a salvo de cuanto puedan establecer los estatutos, la Ley sólo exige al socio transmitente la comunicación del proyecto de transmisión, a los fines de que la misma sea consentida por la sociedad, pero ello no constituye al socio en la obligación de aceptar la oferta de adquisición que debe trasladarle la sociedad para negarle dicho consentimiento.
* En el caso de que transcurrieran tres meses desde que el socio hubiera puesto en conocimiento de la sociedad su propósito de transmitir las participaciones sin que la sociedad le hubiera comunicado la identidad del adquirente o adquirentes, podrá el socio llevar a cabo la transmisión, aunque siempre en las condiciones comunicadas a la sociedad.
Por otro lado, a efectos de la consulta planteada y, en su caso de incumplimiento, debe tenerse también en cuenta la regulación de los derechos de los socios que se establecen en los arts 93 y ss LSC –EDL 2010/112805-.
En cuanto a la posible responsabilidad en la que hubiera incurrido el administrador (sin perjuicio de una posible responsabilidad penal) deben tenerse en cuenta las normas relativas a dicha responsabilidad recogidas en los arts 236 a 241 LSC –EDL 2010/112805-, respondiendo frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño causado por los actos que fueren contrarios a la ley, a los estatutos o por los actos realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo (arts. 225 LSC y ss). En este sentido, Sentencias del TS de 15 de diciembre de 2009 y de 21 de diciembre de 2009).
Los art. 236 y 237 LSC –EDL 2010/112805-, recogen la responsabilidad de los administradores en el ejercicio de sus funciones, siempre que intervenga dolo o culpa.
La culpabilidad se presume, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a los estatutos o la Ley y el hecho de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado en la junta general no priva a los administradores de su responsabilidad (art. 236.2 LSC –EDL 2010/112805-).
La responsabilidad se extiende a los administradores de hecho y si no existe delegación permanente de facultades en consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad.
Además, la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales para los administradores y estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.
Igualmente, la Ley contempla dos tipos de acciones para exigir la responsabilidad a los administradores, la individual -art. 241 LSC –EDL 2010/112805-, como acciones de indemnización que corresponden a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionan directamente los intereses de aquellos, y de otro lado, la colectiva o social -art. 238 LSC cuya exigencia requiere el acuerdo de la junta general, pudiendo adoptarse pese a no constar en el orden del día, dirigida a reparar el daño causado a la sociedad y cuya legitimación corresponde a los socios minoritarios (art. 239 LSC) o a los acreedores siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC).
La diferencia esencial que habrá de determinar es que en la acción social el patrimonio perjudicado es el de la sociedad mientras que en la individual es el del socio o acreedor. Ambas acciones pueden también acumularse si bien deberá determinarse cuál es la acción principal y cuál la subsidiaria (SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 3 de mayo de 2011).
Respecto de la acción individual puede verse la STS de 24 de mayo de 2014.
En cualquiera de los dos tipos de acciones el plazo de prescripción es de cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.
Corresponderá la competencia a los jueces de lo mercantil con arreglo a lo dispuesto en elart 86 ter LOPJ –EDL 1985/8754-.
En cuanto a las posibles pruebas podría por ejemplo aportarse los escritos dirigidos a la sociedad en orden a la valoración de las participaciones, acuerdos adoptados por la sociedad, actos inscritos y no inscritos, documentación relativa al incumplimiento del derecho de información, firma de cuentas anuales, etc.
Sobre el importe a reclamar, también dependiendo del tipo y objeto de la acción, podría estimarse el valor de las participaciones, aportaciones, daños causados, etc.
