EDE 2017/505269
Fecha de la consulta: 5 de junio de 2017
Planteamiento
Mi cliente ha instado una modificación de medidas solicitando la guarda y custodia compartida de su hija menor, actualmente bajo la custodia exclusiva de la madre. El procedimiento está pendiente de señalamiento de vista.
El padre, mi cliente, me comunica que tiene una grabación de una conversación de su hija con la madre que evidenciaría cómo la madre habla muy mal de él a su hija y la predispone en su contra.
El padre tiene una aplicación que automáticamente graba las conversaciones de su teléfono móvil personal. La grabación de la conversación entre madre e hija se realiza desde el móvil del padre, ya que la madre llamó a la niña a dicho terminal, un día en que al padre le correspondía su régimen de visitas. El padre no participa en la conversación. Ni la madre ni la hija son conocedoras de que mi cliente tiene la aplicación de grabación. No son conscientes de la grabación de la conversación. La grabación no se ha presentado como prueba en la demanda.
¿Podría presentar como prueba esta grabación? ¿Podría incurrir en delito? ¿Podría ampararse en su deber de protección de su hija menor?
Respuesta
Aquí debemos partir, en primer lugar, de la sentencia del TC, Sala 2ª, nº 114/1984, de 29 de noviembre (EDJ 1984/114), la cual indicó que:
"Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución Española; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado."
Es decir, es válido grabar una conversación telefónica siempre que el que graba es interlocutor de dicha conversación, pero en modo alguno se puede grabar una conversación ajena.
Recordemos que el art. 197 del Código Penal -CP- (EDL 1995/16398) en su apartado 1º castiga al que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
Por tanto, en resumen, debemos concluir manifestando que no se puede presentar como prueba esa grabación, que el juez no la debería admitir y que el hecho de haber realizado esa grabación ya es un delito.
También plantea si se podría amparar en su deber de protección de su hija menor. Ciertamente el denominado "interés superior del menor" se utiliza en infinidad de ocasiones pretendiendo con él amparar ciertas conductas realmente inaceptables, como la presente. A tal efecto, la sentencia del TS, Sala 2ª, de 20 de junio de 2003 (EDJ 2003/49583) establece la punición de estas conductas, manifestando posteriormente en su fundamentación jurídica que en el actual Código Penal "ha desaparecido incluso la dispensa penal que favorecía a padres o tutores respecto del descubrimiento de secretos de sus hijos o menores que se hallaren bajo su dependencia que figuraba como excepción en el art. 497 del Código Penal de 1973, todo lo cual evidencia, al entender de esta Sala, que ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurídicamente protegido por la norma penal que, como sucede en el supuesto actual, no sólo afectaría al marido de la acusada, sino también a los interlocutores de ésta que habrían visto también quebrantada su intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefónicas, captadas, interceptadas, grabadas y conservadas por el acusado".
Por tanto, un mal entendido interés superior del menor no podría amparar estas conductas.
