EDE 2017/509226
Fecha de la consulta: 13 de septiembre de 2017
Planteamiento
Me gustaría saber si se puede atribuir la guarda y custodia compartida en un caso de una menor de 5 meses siendo el padre consumidor habitual de marihuana.
El padre tiene un trabajo estable. Nunca ha tenido un problema laboral por este motivo; es decir, al menos aparentemente, dicha sustancia parece no afectarle.
¿Solicitaríamos una prueba de tóxicos? ¿qué otro tipo de pruebas pueden solicitarse al respecto?
El problema es que vamos a tener las medidas provisionales en 10 días -las solicitó el padre- y yo voy a solicitar la prueba anticipada, con suspensión de la vista, aunque temo que no me la van a conceder.
En estos casos, al no haber prueba que demuestre que es lo mejor para el menor, dado que aparentemente los dos padres son personas normales, ¿la Juez puede dar la guarda y custodia compartida y esperar a las definitivas con todas las pruebas -tóxicos, etc- ya que, según la jurisprudencia del TS, la regla general es la compartida?
Respuesta
En relación a la cuestión debatida sobre si procede o no una custodia compartida, se debe tener en cuenta la doctrina del TS sobre la misma.
1.- No es una medida extraordinaria, como dice el art. 92 CC (EDL 1889/1), sino que debe ser considerada como una medida normal y deseable (sentencias del TS 27 de junio, EDJ 2016/104626 y de 21 de diciembre de 2016, EDJ 2016/232473), pues conlleva una serie de ventajas como:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia (sentencia del TS de 16 de septiembre de 2016, EDJ 2016/157692)
2.- La decisión sobre la modalidad concreta de guarda y custodia que se debe adoptar en sentencia y/o convenio regulador estará relacionada con el interés superior del menor (sentencia del TS de 28 de febrero de 2017, EDJ 2017/12280). Por tanto, la cuestión es determinar qué entendemos o cuál es ese interés superior del menor. Para ello se debe acudir al art. 2 LOPJM (EDL 1996/13744) en su redacción actual dada por la LO 8/2015, de 22 de julio (EDL 2015/125943), donde se fija de forma clara la supremacía del interés del menor, sobre cualquier otro interés/derecho con el que pueda concurrir.
No obstante, ello no quiere decir que no se deban tener en consideración el resto de intereses y derechos en juego o en conflicto, pues el apartado 4 del precepto dice que “en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados”.
Por lo tanto, ante varias posibilidades, la decisión a adoptar será la que, protegiendo el interés superior del menor, respete y valore el resto de intereses y derechos, en especial los de los progenitores y hermanos mayores de edad
De esta manera, a la hora de resolver la presente cuestión, no se puede hablar de una solución única y genérica, sino que habrá que valorar las circunstancias del caso concreto, a fin de determina si para el menor, es mejor o no fijar la custodia compartida que pide ese progenitor.
En concreto deberá valorar cuestiones como:
- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor
- Sus aptitudes personales
- Los deseos manifestados por los menores afectados
- El número de hijos
- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos
- El respeto mutuo en sus relaciones personales
- El resultado de los informes previstos por el legislador
- La distancia entre los domicilios actuales de los progenitores
- El plan de parentalidad aportado
- Cualquier otra circunstancia que permita identificar el interés superior del menor
Toda esta doctrina jurisprudencial ha sido plasmada y reiterada en multitud de sentencias del TS, como las de 30 de octubre de 2014 (EDJ 2014/191945), 9 de octubre de 2015 (EDJ 2015/177337), 17 de julio de 2015 (EDJ 2015/129457), 22 de diciembre de 2016 (EDJ 2016/232475), 3 de junio de 2016 (EDJ 2016/81964), 3 de mayo de 2016 (EDJ 2016/58090), 26 de octubre de 2016 (EDJ 2016/188966), 20 de septiembre de 2016 (EDJ 2016/157695), 7 de marzo de 2017 (EDJ 2017/88689), 17 de enero de 2017 (EDJ 2017/2928), 13 de julio de 2017(EDJ 2017/143020) y 9 de junio de 2017 (EDJ 2017/97946). Es de interés también la Sentencia del TC de 6 de junio de 2005 (EDJ 2005/96377).
En el presente caso, por tanto, habrá que valorar cómo y dónde se realiza ese consumo, y en qué medida afecta al menor y al ejercicio por parte de ese progenitor de sus responsabilidades parentales.
Serán relevantes las pruebas referentes a la dedicación de los progenitores a las tareas y cuestiones escolares, así como a las cuestiones de salud; de ahí la importancia de los informes escolares y pediátricos.
También es importante los informes psicosociales. En este caso tiene mucha relevancia el aspecto social, para valorar el entorno en que se mueve ese progenitor que es consumidor.
Se puede pedir valoración por el forense, a fin de tomar muestras que acrediten que tipo de consumo y la importancia y asiduidad del mismo.
También se puede requerir a la parte para que acredite informes médicos y análisis que acrediten su no consumo.
Cabe también pedir los antecedentes policiales y penales de dicho progenitor. También proponer testifical para acreditar ese consumo. Deben ser testigos objetivos, a los que no se pueda poner tacha por parentesco o interés a favor del otro progenitor.
En resumen, el sólo dato de consumir marihuana es insuficiente para determinar la inconveniencia de una custodia compartida.
Le recomendamos el comentario de Derecho de Familia “Concepto, características y modalidades de la custodia compartida”. (EDC 2000/98047)
