EDE 2018/504624
Fecha de la Consulta: 8 de junio de 2018
Planteamiento
Una funcionaria solicitó excedencia por cuidado de hijo menor, disfrutando un primer período de 7 meses en el año 2011 (la fecha de nacimiento del hijo es 20-12-10). Posteriormente se le concedieron otros períodos de excedencia en diferentes años (2014, 2015, 2016 y 2017), por lo que de forma fraccionada ha disfrutado de 403 días por el mismo sujeto causante. A la vista de este caso y de la intención de esta funcionaria de solicitar otro período de excedencia en 2018, se nos plantean las siguientes cuestiones:
¿Se puede solicitar la excedencia por cuidado de hijo biológico hasta que el niño cumpla 3 años de edad? ¿Se puede solicitar excedencia para cuidado de un hijo mayor de 3 años pero menor de edad conforme al art. 130.1.b) de la Ley 10/2010, de 9 de julio?
Si el hijo es menor de 3 años y la funcionaria solicita excedencia, ¿cuál es su duración máxima: por el tiempo que reste desde que se solicita hasta que el niño cumpla 3 años o, como opción más favorable, contar 3 años de duración máxima a partir de la solicitud, aunque el niño supere los 3 años de edad cuando finalice la excedencia?
¿Se puede fraccionar? El art. 130.2 de la Ley 10/2010 establece que el periodo será único por cada sujeto causante.
¿Tiene derecho a solicitar en 2018 una nueva excedencia por el mismo motivo?
Respuesta
De conformidad con el art. 140.2 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL- (EDL 1986/10119), las situaciones en que pueden hallarse los funcionarios de carrera de la Administración Local se regulan por la normativa básica estatal y por la legislación de Función Pública de la Comunidad Autónoma -en este caso la valenciana- y, supletoriamente, por la legislación de los funcionarios de la Administración del Estado, teniéndose en cuenta las peculiaridades del Régimen Local.
Conviene señalar en este punto que el TC ha señalado en distintas ocasiones que las situaciones administrativas que puedan acontecer a lo largo de la carrera funcionarial, son aspectos que claramente forman parte del concepto constitucional de “estatuto de los funcionarios públicos” (Sentencias del TC de 16 enero de 2003, EDJ 2003/706; de 11 de junio de 1987, EDJ 1987/98; o de 14 de febrero de 2002, EDJ 2002/3379). En la medida en que ello es así, corresponde al Estado, en virtud del art. 149.1.18 de la Constitución -CE- (EDL 1978/3879), la competencia exclusiva para la fijación de las bases en materia de situaciones administrativas, mientras que las Comunidades Autónomas han asumido las competencias de desarrollo legislativo y de ejecución.
Por tanto, en materia de situaciones administrativas de los funcionarios de Administración Local debemos estar a lo dispuesto tanto por los arts. 85 a 91 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP- (EDL 2015/187164), como a la respectiva ley de Función Pública de la Comunidad Autónoma Valenciana, en este caso, a la Ley 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana -LOGFPV- (EDL 2010/121779) y el Decreto 3/2017, de 13 de enero, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de selección, provisión de puestos de trabajo y movilidad del personal de la función pública valenciana (EDL 2017/1032). Finalmente, con carácter supletorio, acudiremos a lo establecido en el RD 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (EDL 1995/13302).
Efectuada esta introducción normativa y para resolver las diversas cuestiones planteadas, lo primero es analizar cuál es la situación concreta en la que se encuentra la funcionaria que nos ocupa: se trata de una empleada que, según nos indican, ha venido disfrutando de una excedencia por cuidado de hijo durante los años 2011, 2014, 2015, 2016 y 2017, de forma fraccionada, sumando un total de 403 días por el mismo sujeto causante. Ante la previsión de que en el ejercicio 2018 solicite de nuevo el pase a esta situación administrativa, se formulan una serie de preguntas, para cuya respuesta hemos de partir de lo dispuesto en el art. 85 TREBEP, precepto que señala que la excedencia es una de las situaciones en las que se pueden encontrar los funcionarios, la cual supone la suspensión del vínculo jurídico que une al funcionario público con la Administración en la que tiene su destino, pero manteniendo determinados derechos y obligaciones.
Tratándose de una funcionaria de carrera, el art. 89.4 TREBEP dispone que “Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o de cada menor sujeto a guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa”; añadiendo, en cuanto al período de excedencia, que será único por cada sujeto causante.
En el ámbito territorial de la entidad consultante, la LOGFPV regula en su art. 130 la excedencia voluntaria por cuidado de familiares, en términos muy similares a la legislación estatal. Dispone este artículo que el personal funcionario tendrá derecho a un período de excedencia no superior a tres años en los siguientes supuestos:
“1.(…) a) Para atender al cuidado de cada hija o hijo, tanto cuando sea por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa de la adopción o acogida.
b) Para atender al cuidado del cónyuge o pareja de hecho legalmente constituida o familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad o cualquier persona que, legalmente, se encuentre bajo su guarda o custodia que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.
2. El período de excedencia será único por cada sujeto causante.
Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando…”.
A diferencia de lo establecido para el personal laboral en el art. 46.3 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15- (EDL 2015/182832), el legislador no ha previsto expresamente la posibilidad de fraccionar el disfrute de las excedencias voluntarias por cuidado de hijo. La redacción del indicado art. 46.3 ET/15 fue dada por la Disp. Adic. 11ª de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -LOIEMH- (EDL 2007/12678), la cual ya en su Exposición de Motivos señalaba que:
“Se reconoce la posibilidad de que tanto la excedencia por cuidado de hijo o hija como la de por cuidado de familiares puedan disfrutarse de forma fraccionada.”
En el ámbito funcionarial, ni el TREBEP ni la LOGFPV prohíben expresamente esta posibilidad, por lo que podría considerarse que debe asegurarse el interés superior del menor, que es prevalente sobre cualquier otra consideración. Sin embargo, encontramos diferentes pronunciamientos judiciales según los cuales se afirma la imposibilidad de dicho fraccionamiento o interrupción. A modo de ejemplo, y referida a una funcionaria, la Sentencia del TSJ Madrid de 21 de octubre de 2010 (EDJ 2010/299863) estableció que esta excedencia, cuando se solicita por un funcionario, no puede ser objeto de interrupción, pues de lo contrario se hubiera previsto en la Ley:
“...la excedencia para el cuidado de un familiar tratándose de trabajadores puede ser interrumpida, en tanto que esa misma excedencia cuando se solicita por un funcionario público, no puede ser objeto de interrupción, pues de lo contrario la Ley Orgánica 3/2007 referida habría mencionado la posibilidad de interrupción como sí hace en el caso de los trabajadores, de tal manera que la falta de referencia a la interrupción en el caso de los funcionarios públicos implica que estos no pueden disfrutar con interrupciones de la excedencia controvertida, conclusión que se apoya en indudables razones sistemáticas.
Por tanto, no es de recibo la tesis de la demandante del supuesto acercamiento en esta cuestión de las relaciones laborales y de la relación de servicio de los funcionarios públicos, puesto que la misma Ley Orgánica que admite expresamente la interrupción de la excedencia para el cuidado de familiares en el caso de los trabajadores, la excluye en el caso de los funcionarios públicos, y por otra parte el artículo 89.4 del EBEP al regular la referida excedencia lo hace con idéntica redacción que la que introduce la Ley Orgánica en el artículo 29.4 de la Ley 30/1984, de forma que se puede concluir lo mismo respecto a aquel EBEP en relación a esta cuestión, todo lo cual conduce a la desestimación del Recurso contencioso-administrativo, porque la letra de la Ley no deja margen para otra interpretación que, por más que pudiera ser deseable de «lege ferenda», no lo es sin embargo aplicando el derecho positivo vigente.”
Por otro lado, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Guadalajara de 19 octubre 2007 (EDJ 2007/330989) indica lo siguiente:
“En tal sentido, establece el párrafo tercero de dicho artículo 89.4, tras examinar en los párrafos primeros y segundo las situaciones de excedencia para el cuidado de familiares establecidas, y recoger expresamente el párrafo primero el derecho de los funcionarios públicos a disfrutar de un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, que « el período de excedencia será único por cada sujeto causante » . Dicha regulación, en opinión de este Juzgador es clara y contundente, en el sentido de afirmar que el período de excedencia para el cuidado de un hijo del que gozan, como derecho, los funcionarios públicos vendrá caracterizado por ser único por cada sujeto causante, es decir, por ser un solo período, cuya duración puede extenderse hasta tres años. (...) Así las cosas, y con arreglo a lo expuesto este Juzgador no puede sino confirmar la Resolución administrativa objeto del presente recurso contencioso-administrativo, en tanto en cuanto, resultando acreditado, pues así lo reconoció propia demandante, que para el cuidado de su hija Esther, ya disfrutó de un período de excedencia, entre el 11 de febrero de 2.005 y el 30 de abril de 2.005, resultaba imposible, con arreglo a la normativa reguladora, disfrutar de un nuevo período de excedencia para el cuidado de un hijo que tuviera por objeto el mismo sujeto causante, y ello al disfrutarse dicho derecho de forma única por cada sujeto causante.”
Así también, la Sentencia del TSJ Madrid de 31 de octubre de 2013 (EDJ 2013/231616) determina que:
“..la Sentencia de la Sección 2ª de 1 de abril de 2011 (Recurso num. 12/2010) del T.S.J. de Castilla La Mancha, en su Fundamento de Derecho Tercero, párrafo cuarto, en un supuesto idéntico al que aquí se enjuicia, estableció que...no es posible entender que dicha regulación legal ( art. 89.4 del EBEP y art. 29.4 de la Ley 34/84) ampare la posibilidad de temporalizar la concesión de excedencia para el cuidado de los hijos a gusto del funcionario interesado ya que el periodo de excedencia, en efecto, es único por cada sujeto causante expresándolo así el artículo 89.4 del EBEP, lo que determina que una temporalización de diversos periodos de excedencia por la misma circunstancia como se pretende, sea inviable, pues la norma que es aplicable no lo permite, siendo ésta clara y contundente en el sentido de afirmar que el periodo de excedencia para cuidado de un hijo del que gozan, como derecho, los funcionarios públicos viene caracterizada por ser de un periodo único por cada sujeto causante, cuya duración puede extenderse hasta tres años.”
En el mismo sentido se posicionan también las Sentencias del TSJ Castilla-La Mancha de 1 de abril de 2011 (EDJ 2011/76056), el TSJ Madrid de 9 de julio de 2010 (EDJ 2010/292645) o el TSJ C. Valenciana de 18 de abril de 2012 (EDJ 2012/155438).
Dicho lo anterior y tratando de dar respuesta a las cuestiones formuladas, podemos extraer las conclusiones siguientes respecto a la situación administrativa de excedencia voluntaria para el cuidado de familiares regulada en el art. 130 LOGFPV:
- El período de excedencia es como máximo de tres años, a contar desde la fecha de nacimiento.
- El período de excedencia es único por cada sujeto causante, por lo que no cabría el fraccionamiento ni, a nuestro juicio, reconocer nuevas excedencias, es decir, reconocer posteriormente una excedencia al amparo del art. 130.1.b) LOGFPV.
Finalmente, recomendamos la lectura de las siguientes Consultas:
- Comunidad Valenciana. ¿Es posible el fraccionamiento de la excedencia por cuidado de hijo del personal funcionario? (EDE 2017/506004)
- ¿Es posible disfrutar la excedencia para atender al cuidado de hijos por quincenas en distintos periodos del año? (EDE 2011/47334)
- Art. 89.4 EBEP. Viabilidad de disfrutar de la excedencia por cuidado de familiares de forma fraccionada. (EDE 2013/160208)
- Navarra. Personal interino: solicitud de excedencia especial por cuidado de hijo de forma fraccionada. (EDE 2012/97160)
- Comunidad Valenciana. Excedencia de funcionario para el cuidado de familiares: posibilidad y efectos. (EDE 2016/1009938)
Conclusiones
1ª. Los funcionarios de carrera tienen derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto por naturaleza como por adopción, o de cada menor sujeto a guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o resolución judicial o administrativa, estableciendo el legislador expresamente que el período de excedencia es único por cada sujeto causante.
2ª. Del tenor literal de la norma, de los pronunciamientos judiciales expuestos, y tal y como nos hemos pronunciado en consultas anteriores, hemos de entender y concluir que no cabe el fraccionamiento o interrupción del período de excedencia voluntaria por cuidado de hijos referida al personal funcionario. El período de excedencia es como máximo de tres años a contar desde la fecha de nacimiento del hijo.
3ª. En cuanto a si se puede solicitar la excedencia por cuidado de hijo biológico hasta que el niño cumpla 3 años de edad, la respuesta ha de ser afirmativa, siempre que se respete la unidad temporal del período legalmente establecida.
4ª. No consideramos viable, por su parte, el hecho de solicitar excedencia para cuidado de un hijo mayor de 3 años pero menor de edad conforme al art. 130.1.b) LOGFPV, ya que el propio art. 130.2 es claro cuando indica que el período de excedencia es único por cada sujeto causante de la misma, abarcando esta limitación, a nuestro juicio, a los dos tipos o modalidades de excedencia contempladas en dicho precepto.
5ª. Dicho lo anterior, la funcionaria en cuestión no tendría derecho a solicitar en 2018 una nueva excedencia por el mismo motivo y por el mismo sujeto causante.
