¿Prescribe el derecho a las vacaciones negadas por la empresa?

Para resolver la cuestión planteada resulta de inter&eacu...

Para resolver la cuestión planteada resulta de interés acudir a lo establecido en el art.38.3 ET -EDL 2015/182832 según el cual &ldquoEl calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute&rdquo. De dicho precepto se desprende la obligación del empresario de establecer las fechas de disfrute de vacaciones al menos con dos meses de antelación al comienzo de dicho disfrute, lo cual no supone necesariamente una fijación unilateral de las indicadas fechas por parte de la empresa, ya que el art.125 a LRJS -EDL 2011/222121 contempla la posibilidad de que las fechas de disfrute de las vacaciones estén previstas en convenio colectivo, o se establezcan por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, si bien dicho precepto también contempla la posibilidad de que sea el empresario el que fije unilateralmente las fechas de disfrute de las vacaciones. Así las cosas, no cabe duda que corresponde a la empresa, de conformidad con lo establecido en el art.217 LEC -EDL 2000/77463-, la acreditación del cumplimiento de la referida obligación y acreditado el establecimiento de las fechas de disfrute de vacaciones en el calendario, será el trabajador que reclame la compensación económica de dichas vacaciones por no haberlas disfrutado el que tendrá que acreditar los hechos que han impedido, por causa no imputable a él, el disfrute de las vacaciones fijadas en el calendario empresarial, conforme se desprende de las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el art.217 LEC -EDL 2000/77463-. En el caso de que el trabajador no haya podido disfrutar de las vacaciones en el periodo fijado en el calendario de la empresa, por causa no imputable al mismo, el plazo para ejercitar su derecho a disfrutarlas será de un año a contar desde que cesó la causa que impedía el indicado disfrute y ello en aplicación de lo establecido en el art.59.2 ET -EDL 2015/182832-, salvo que la causa que haya impedido el disfrute de las vacaciones anuales sea la suspensión del contrato derivada de una situación de incapacidad temporal del trabajador, en cuyo caso el trabajador podrá disfrutarlas una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado. Bien entendido que este plazo de dieciocho meses no es aplicable cuando las vacaciones no hayan podido disfrutarse por tener el trabajador el contrato suspendido por el embarazo, el parto o la lactancia natural o por el disfrute de los permisos por nacimiento de hijos, por adopción, por guarda con fines de adopción o por acogimiento, o por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, en cuyo caso rige el plazo de un año a contar desde que finalizó la suspensión. En todos estos supuestos de suspensión del contrato por la situación de incapacidad temporal propiamente dicha o por disfrute de los permisos establecidos en los apartados 4, 5 y 7 del art.48, lo que procederá una vez finalizada la causa de suspensión, será el disfrute de las vacaciones, conforme se desprende de lo establecido en el art.38.3 ET y no su compensación económica. Solo cuando dicho disfrute no sea posible por haberse extinguido el contrato de trabajo procederá la compensación económica, la cual se tendrá que reclamar dentro del plazo de un año a contar desde la finalización de la relación laboral, de acuerdo con lo establecido en el art.59.2 ET, conclusión que no es contraria a la doctrina establecida por el TJUE en las sentencias de 29 de noviembre de 2017 -C-214/16, asunto King -EDJ 2017/240557- y 16 noviembre 2018 -C-684/16, asunto Shimizu -EDJ 2018/124991-. Conviene recordar que la primera de las indicadas sentencias contempla un supuesto en el que la empresa demandada niega el derecho del trabajador al disfrute de vacaciones retribuidas por considerar que el vínculo existente entre las partes no constituye relación laboral, por lo que al no haber posibilitado la empresa dicho disfrute el TJUE entiende que el trabajador lo ha ido aplazando año tras año hasta la extinción de la relación laboral en que al no ser ya posible su disfrute, se ha de sustituir el mismo por el derecho a percibir la compensación económica del total de las vacaciones no disfrutadas ni retribuidas, descartando por consiguiente la prescripción alegada por el empresario. A su vez, la segunda de las sentencias referidas -C-684/16, asunto Shimizu -EDJ 2018/124991- contempla un supuesto en el que la empresa niega el derecho del trabajador a la compensación económica de las vacaciones una vez finalizado el contrato de trabajo sin haberlas disfrutado por no haber solicitado el mismo su disfrute antes de la extinción, en este caso el TJUE entiende que si bien el empresario no puede imponer al trabajador el disfrute de las vacaciones, como el trabajador es la parte débil de la relación laboral corresponde a la empresa acreditar que le ha informado de su derecho al disfrute de vacaciones retribuidas y al no haberlo acreditado en ese caso, entiende que el trabajador tiene derecho a la compensación económica de dichas vacaciones tras la finalización de su contrato de trabajo sin haberlas disfrutado.

Como es de ver dichas sentencias contemplan supuestos en que la empresa no ha fijado el calendario de vacaciones, fijación que en nuestro derecho es obligatoria de conformidad con lo establecido en el art.38.3 ET -EDL 2015/182832-.

Dicho lo anterior, es evidente que si la empresa no acredita el cumplimiento de la obligación establecida en el art.38.3 ET -EDL 2015/182832 y el contrato de trabajo se extingue antes de que el trabajador haya disfrutado de sus vacaciones, el mismo tiene derecho a la compensación económica de dichas vacaciones, aunque no haya solicitado su disfrute durante la vigencia de su contrato de trabajo, esta es la conclusión que se obtiene de las sentencias reseñadas del TJUE. Doctrina que es extrapolable al supuesto en que el trabajador reclame la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas correspondientes a varios años, de modo que si el empresario no acredita que al menos informó al trabajador de su derecho a vacaciones retribuidas durante esos años, no quepa entender prescrito el derecho a dicha compensación económica, aunque hayan transcurrido los años en que debieron disfrutarse puesto que no es sino hasta la finalización de la relación laboral cuando el trabajador está en condiciones de exigirla sin las presumibles presiones empresariales existentes mientras estuvo vigente su contrato de trabajo.

Es cierto que, cuando se produce la extinción de un contrato,...

Es cierto que, cuando se produce la extinción de un contrato, la empresa suele pagar sólo las vacaciones no disfrutadas del último año y no se permite, reclamar una compensación económica por tal concepto más allá de ese último año de trabajo. La práctica de satisfacerla durante la vigencia de la relación laboral, si no se han disfrutado las vacaciones, no encuentra, en cambio, salvo supuestos excepcionales, acomodo legal.

Sin embargo, la STJUE 29 noviembre 2017 -asunto C-214/16 -asunto &ldquoKing&rdquo- -EDJ 2017/240557 y otras posteriores, obligan a replantearse este criterio. En esta primera resolución entiende que, en un conflicto entre un trabajador y un empresario sobre el derecho a vacaciones retribuidas, supone una interpretación contraria al Derecho de la Unión Europea considerar que el trabajador venga obligado a disfrutar sus vacaciones cuando ignoraba si se le iban a retribuir.

Es decir, si el trabajador no disfruta de la totalidad o de parte de las vacaciones anuales a las que tiene derecho en el año de devengo durante el cual debe ejercerse el derecho, en circunstancias en las que lo habría hecho, pero en las que no lo hizo porque el empresario se negaba a retribuirlas, el trabajador puede alegar que se le ha impedido ejercer su derecho a disfrutar de las vacaciones retribuidas y aplazar dicho derecho hasta el momento en que tenga la oportunidad de ejercerlo.

El motivo, y esto es lo importante, para resolver la pregunta concreta que se nos formula, es que, como indica tal doctrina &ldquoel derecho a vacaciones no puede interpretarse de modo restrictivo&rdquo y que &ldquoel empresario pudo beneficiarse de que el trabajador no interrumpiera sus períodos de actividad profesional&rdquo, tras lo que concluye que es contrario al mencionado art.7 Dir 2003/88 -EDL 2003/198134 una práctica o norma que no permita aplazar y acumular hasta la conclusión de la relación laboral los derechos de vacaciones anuales retribuidas no ejercidos durante varios períodos de devengo por la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones.

Éste es también el criterio de la STJUE 6 noviembre 2018 -C-619/16 -asunto Kreuziger, sobre Los Rechtsreferendar, juristas en prácticas en Alemania -EDJ 2018/125005-. Entre el 13 de mayo de 2008 y el 28 de mayo de 2010, el Sr. Kreuziger realizó, como jurista en prácticas, su período de prácticas como preparación para el ejercicio de profesiones jurídicas en el estado de Berlín. Al superar, el 28 de mayo de 2010, la prueba oral del segundo examen de Estado, la formación y el período de prácticas en dicho estado federado llegaron a su fin.

El Sr. Kreuziger decidió no tomar vacaciones anuales retribuidas entre el 1 de enero de 2010 y la fecha de finalización de su formación. El 18 de diciembre de 2010 presentó una solicitud de compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas que fue denegada. La negativa se basó en una norma del Derecho nacional, en cuya virtud el derecho a dichas vacaciones se pierde debido a que el Sr. Kreuziger no solicitó disfrutarlas durante la relación laboral.

La segunda resolución, que se nos cita en la pregunta, es la STJUE del mismo día -C-684/16 -asunto Shimizu- -EDJ 2018/124991-. Se trataba un trabajador que prestó servicios para una empresa desde el año 2001 hasta el año 2013. En octubre de 2013, se le ofreció que disfrutara de sus vacaciones antes de que se extinguiese la relación laboral. El Sr. Shimizu decidió no tomar más que dos días y, extinguida la relación laboral, solicitó compensación por las vacaciones de los años 2012 y 2013. Conforme a la normativa alemana, el derecho a vacaciones se extingue, como decíamos, si no se ejercen durante el año de devengo.

Partiendo del asunto &ldquoKing&rdquo antes expuesto, se expresa que: &ldquodeben evitarse las situaciones en las que el cometido de velar por el ejercicio efectivo del derecho a vacaciones anuales retribuidas recaiga por completo sobre el trabajador y en las que el empresario tenga, por su parte, la posibilidad de liberarse de cumplir sus propias obligaciones alegando que el trabajador no ha presentado una solicitud de vacaciones anuales retribuidas&rdquo.

El TJUE entiende que: &ldquoel empresario debe, en particular, velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas incitándole, en su caso formalmente, a hacerlo, e informarle de manera precisa y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga, o al extinguirse la relación laboral, cuando la extinción tiene lugar durante ese período&rdquo.

Por ello, esta doctrina del TJUE incide inevitablemente sobre el instituto de la prescripción del art.59 ET -EDL 2015/182832-, y permite, reclamar una compensación económica por vacaciones no disfrutadas más allá del último año de trabajo, en aquellos supuestos en que el empresario no pruebe haber actuado con la diligencia a la que aluden las sentencias del TJUE, es decir, no haya velado adecuadamente por el ejercicio de los derechos por parte del trabajador.

Especialmente, porque como se considera en los Asuntos Kreuziger y Shimizu, debe considerarse que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos y deben evitarse las situaciones en las que el cometido de velar por el ejercicio efectivo del derecho a vacaciones anuales retribuidas recaiga por completo sobre el trabajador y en las que el empresario tenga, por su parte, la posibilidad de liberarse de cumplir sus propias obligaciones alegando que el trabajador no ha presentado una solicitud de vacaciones anuales retribuidas.

En el asunto Shimizu se dice bien claro: &ldquoEl art.7 de la Dir 2003/88/CE -EDL 2003/198134 [&hellip], y el art.31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual, si el trabajador no ha solicitado ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas durante el período de referencia de que se trate, al término de dicho período pierde, automáticamente y sin que se verifique previamente si el empresario le ha permitido efectivamente ejercer ese derecho, en particular informándole de manera adecuada, los días de vacaciones anuales retribuidas devengados por dicho período en virtud de esas disposiciones y, correlativamente, su derecho a una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas en el caso de que se extinga la relación laboral. Corresponde, a este respecto, al órgano jurisdiccional remitente comprobar, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, si puede realizar una interpretación del citado Derecho que garantice la plena efectividad del Derecho de la Unión&rdquo.

Para que fuera entonces operativa la prescripción del art.59 ET -EDL 2015/182832-, sería el empresario quien debiera probar que ha actuado con toda la diligencia necesaria y con la finalidad de que el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas. Es decir, informándole de manera adecuada acerca de los días de vacaciones anuales retribuidas devengados por dicho período en virtud de esas disposiciones y, correlativamente, su derecho a una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas en el caso de que se extinga la relación laboral.

Solo si el empresario consigue acreditar que cumplió sus obligaciones, y fue el trabajador el único responsable de que no disfrutara de sus vacaciones, y con pleno conocimiento de causa, la operatividad del plazo prescriptivo sería conforme con Derecho de la Unión Europea.

Sin que baste entonces la posibilidad genérica, que el trabajador ostenta, de acudir al proceso ordinario para reclamar el derecho a las vacaciones o al proceso especial de los art.125 y 126 LRJS -EDL 2011/222121-, en los que se regula una modalidad procesal específica para fijar la fecha de disfrute de las vacaciones. Porque la conducta activa, y consecuente responsabilidad, se exige al empresario, no al trabajador.

Además, ninguna operatividad puede tener el plazo de prescripción del art.59 ET -EDL 2015/182832-, que debería quedar arrumbado, si esta última resolución dispone con claridad que: &ldquoEn el caso de que sea imposible interpretar una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal en un sentido conforme con lo dispuesto [&hellip] el órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre un trabajador y su antiguo empresario, que tiene la condición de particular, debe dejar inaplicada dicha norma nacional y velar por que, si el empresario no puede demostrar haber actuado con toda la diligencia necesaria para que el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho en virtud del Derecho de la Unión, dicho trabajador no se vea privado de sus derechos adquiridos a vacaciones anuales retribuidas ni, consiguientemente, en caso de extinción de la relación laboral, a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas cuyo abono incumbe, en tal caso, directamente al empresario de que se trate&rdquo.

Con mayor sentido cuando el plazo del art.59 ET -EDL 2015/182832-, de nuestro derecho, es un plazo prescriptivo que, como tal, y según reiterada jurisprudencia, al basarse más en razones de seguridad jurídica que de justicia intrínseca, debe ser interpretado restrictivamente.

Incluso considero que esta doctrina puede afectar a otros plazos que mantienen los Estados miembros si el trabajador no ha disfrutado de las vacaciones. Como sucede, por ejemplo, según el art.38.3 ET -

La Dir 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 noviembre ...

La Dir 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 noviembre 2003 -EDL 2003/198134-, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, dispone en su artículo 7 que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de, al menos, cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales, precisando en su apartado 2 que el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.

El derecho de la Unión Europea impone que los conceptos de tiempo de trabajo, descanso, tiempo de presencia y trabajo efectivo, deben ser interpretados de manera uniforme en todo el ámbito comunitario, para garantizar eficazmente la aplicación de la normativa y la seguridad y salud de los trabajadores -STJUE 1-12-2005, C-14/2004 -EDJ 2005/188232--. A destacar que el derecho a vacaciones retribuidas ha sido declarado reiteradamente como un principio del derecho social comunitario asociado a la garantía de seguridad y salud de los trabajadores y frente al que no es admisible ningún tipo de excepción, oponiéndose al art.7 de la Dir 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993 -EDL 1993/18641-, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en su versión modificada por la Dir 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 200 -EDL 2000/88100-, una disposición nacional que permita, durante la vigencia del contrato de trabajo, que los días de vacaciones anuales no disfrutados en un año determinado se sustituyan por una indemnización económica en un año posterior -STJUE 6 abril 2006, C-124/2005  -EDJ 2006/28379--.

El art.31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000 -EDL 2000/94313-, reconoce a todo trabajador el derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas, y ya antes la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961, estableció en su artículo 2.3 el derecho a las vacaciones anuales pagadas de cuatro semanas como mínimo. El Convenio 132 de la OIT -EDL 1972/2516-, de aplicación a todas las personas empleadas por cuenta ajena, reconoce también el derecho a las vacaciones anuales pagadas, cuya finalidad es que el trabajador disponga de un tiempo de ocio y esparcimiento y descanse.

Con todo, el derecho a las vacaciones anuales retribuidas no responde como finalidad exclusiva a la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral, dado que ello supondría reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente. De ahí que la STC 27 de octubre de 2003, nº 192/2003 -EDJ 2003/108861-, otorgue el amparo solicitado por un trabajador despedido por trabajar durante sus vacaciones para otra empresa, anulando la sentencia del Juzgado y Sala de suplicación que declararon su despido de procedente por transgresión de la buena fe contractual, pues resulta incompatible con los principios constitucionales que enuncia el art.10.1 CE -EDL 1978/3879 -dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad-, a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho.

La Constitución de 1978 recoge de manera muy clara este derecho a las vacaciones en su art.40.2 -EDL 1978/3879 al ordenar que &ldquolos poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados&rdquo.

La diferente finalidad entre lo que son las vacaciones y periodos de baja por enfermedad se percibe de manera muy concluyente en el apartado 3 del art.38 ET -EDL 2015/182832 dando oportunidad de disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal cuando sean coincidentes, pues si el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa coincide en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 art.48 ET -EDL 2015/182832-, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las anteriormente señaladas que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, &ldquoel trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado&rdquo.

El legislador permite, en efecto, posponer el disfrute de las vacaciones en una serie de supuestos que ya habían sido admitidos por la jurisprudencia nacional y comunitaria -art.38.2.3º y 4º ET -EDL 2015/182832--:

A-. Cuando coincida el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa alternativamente con:

una incapacidad temporal derivada de embarazo, parto o lactancia natural.

con las suspensiones de la relación laboral por permiso de maternidad y paternidad.

En estos casos el trabajador tiene derecho a disfrutar de vacaciones en una fecha alternativa al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural al que se corresponda y que con carácter general es el plazo de caducidad. Es decir, no es aplicable aquí la interpretación efectuada por los tribunales de que las vacaciones deben disfrutarse dentro del año al que correspondan y que hacen el derecho caduque el 31 de diciembre de cada año.

B-. Respecto al resto de situaciones de incapacidad temporal -por contingencias comunes o profesionales coincidentes total o parcialmente con las vacaciones, siendo irrelevante que la IT comience antes o durante las vacaciones -STS 19 marzo 2013, rec. 528/2012 -EDJ 2013/50397 y STJUE 21 junio 2012, C-78/2011, Asunto ANGED  -EDJ 2012/114491- el trabajador puede disfrutar sus vacaciones una vez finalice su incapacidad siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado, por cuanto, y en definitiva, el art. 7, apartado 1, Dir 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 noviembre 2003 -EDL 2003/198134-, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el período de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidentes con el período de incapacidad laboral.

Es jurisprudencia reiterada la de que el derecho a vacaciones anuales retribuidas no puede interpretarse de manera restrictiva -STJUE 22 abril 2010, C-486/08 -EDJ 2010/30709--. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido interpretando el art.7 Dir 2003/88 -EDL 2003/198134 en un sentido no restrictivo y favorable a los trabajadores, y así ha entendido que es contrario al Derecho de la Unión que se prive de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas a quien accede a la jubilación sin que haya podido disfrutar la totalidad de sus vacaciones, incluso cuando haya sido por estar de baja por enfermedad, lo que no impide, si se ha llegado a un acuerdo, que el empleado pueda sustituir esta compensación dejando de acudir a trabajar un tiempo anterior a la jubilación percibiendo su salario -STJUE 20 julio 2016 C-341/15, asunto Maschek -EDJ 2016/118542--.

En esta misma línea de interpretación tuitiva del derecho a las vacaciones retribuidas la STJUE 12 junio 2014, C-118/132, asunto Bollacke -EDJ 2014/86371-, enjuiciando el supuesto de un trabajador fallecido que tenía 140 días pendientes de disfrute de vacaciones, reclamando en su nombre la viuda, ha considerado que el derecho a una compensación económica de las vacaciones por extinción del contrato de trabajo no puede supeditarse a una solicitud previa del interesado. Es por ello contrario a la Dir 2003/88 -EDL 2003/198134 una normativa que disponga el derecho a las vacaciones anuales retribuidas se extingue sin dar derecho a una compensación financiera por las vacaciones no disfrutadas, cuando la relación laboral llega a su fin por el fallecimiento del trabajador, lo que resulta indispensable para garantizar el efecto útil del derecho a las vacaciones anuales concedidas al trabajador en virtud de la citada Directiva.

En la STJUE 30 junio 2016, C-178/15, asunto Sobczyszyn -EDJ 2016/93124-, entendió en el caso de una trabajadora a la que se concedió por su empresario, del 28 de marzo al 18 de noviembre de 2011, un período de descanso por convalecencia para que siguiese un tratamiento pautado por un médico, y que reclamó tras el alta su derecho a disfrutar los días de vacaciones anuales adquiridos en 2011, de los que no había podido disponer debido a que coincidió con dicho descanso por convalecencia, que es posible reclamar el derecho al disfrute de esas vacaciones en un momento posterior dado que las finalidades del descanso por convalecencia y el de las vacaciones no son coincidentes, la recuperación de la salud en el primero y la concesión de un tiempo esparcimiento y ocio en el segundo.

Respondiendo a la cuestión de si se puede aplazar y acumular el derecho a vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas cuando un empresario no permite su ejercicio por considerarlo trabajador autónomo no dependiente la STJUE 29 noviembre 2017, C-214/16, asunto KING -EDJ 2017/240557-, ha llegado a la conclusión de que el art.7 Dir 2003/88 -EDL 2003/198134 no puede interpretarse en sentido restrictivo y concluye que son contrarias a derecho comunitario las disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador no puede aplazar, y en su caso acumular, hasta el momento de la conclusión de su relación laboral, su derecho a vacaciones anuales retribuidas correspondientes a varios periodos de devengo consecutivos, por la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones. En el supuesto de la sentencia anotada el Sr. King trabajó para su empresa en virtud de un &ldquocontrato por cuenta propia únicamente a comisión&rdquo -autónomo entre el 1 junio 1999 y el 6 octubre 2012. Al concluir la relación laboral por jubilación, el Sr. King reclama a su empresario el pago de una compensación económica por sus vacaciones anuales, tanto las disfrutadas y no retribuidas, como las no disfrutadas correspondientes a la totalidad del periodo por el que trabajó para la empresa. El art.7 Dir 2003 -EDL 2003/88-, a juicio del Tribunal europeo, se opone a que el trabajador tenga que disfrutar de sus vacaciones antes de saber si tiene derecho a que estas se le retribuyan.

Resulta evidente que esta sentencia ha producido un importante impacto al ser previsible un número exponencial de reclamaciones por parte de trabajadores que podríamos encuadrar como &ldquofalsos autónomos&rdquo al llegar a su término el vínculo contractual con la empresa, con un potencial coste en relaciones de larga duración, porque el TJUE declara que no es posible limitar el aplazamiento o acumulación de los períodos de vacaciones retribuidas, cuando la causa de no haberlas disfrutado es porque el empresario no lo ha permitido, debiéndose reparar que el art.4 bis LOPJ -EDL 1985/8754 -en la redacción procedente de la LO 7/2015, de 21 Julio -EDL 2015/124945--, precisa que &ldquo1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.&rdquo Lo que es tanto como poner en tela de juicio la pervivencia en nuestro ordenamiento, cuando de vacaciones aplazadas y acumuladas se trata, la prescripción del art.59 ET -EDL 2015/182832 y la caducidad del artículo 38 del mismo texto legal, amén de la jurisprudencia que los interpreta, si se llega a demostrar que el trabajador autónomo no es tal sino que se encubre una relación dependiente y por cuenta ajena del art.1 ET. Nótese que el plazo de prescripción para reclamar la compensación económica por los períodos vacacionales no disfrutados, en la autorizada opinión de la Sala de lo Social del TS, era de un año, y el cómputo de dicho plazo se inicia con la propia extinción de la relación laboral, o al menos así se venía interpretando por inconcusa doctrina judicial en España -véase en este sentido STS 28 mayo 2013, rec. 1914/2012 -EDJ 2013/127625-, y STSJ Madrid, Sección 1ª, 2 diciembre 2011, rec. 1083/2011 -EDJ 2011/324023--. Antes de ese momento, con la relación laboral viva, el trabajador carecería de acción, pues sólo podría reclamar su disfrute y no su abono.

Una vuelta de tuerca más en esta interpretación tuitiva, no restrictiva y favorable al derecho de los trabajadores, ha sido la STJUE 6 noviembre 2018 -C-684/16 -EDJ 2018/124991-: el empresario debe, en particular, velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas incitándole, en su caso, formalmente a hacerlo, e informarle de manera precisa y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga autorizado.

En aplicación de esta última doctrina contenida en la STJUE 6 noviembre 2018 -C-684/16 -EDJ 2018/124991 la reciente STSJ Madrid 31 enero 2022, nº 41/2022, recurso 691/2021 -EDJ 2022/512682-, contemplando el supuesto de un guionista de BOOMERANG TV S.A que reclamaba compensación económica de los días de vacaciones no disfrutados durante la vigencia del contrato, es decir, 25 días del año 2011, 15 días del año 2012, 18 días del año 2013, 18 días del año 2014, 18 días del año 2015, 13 días del año 2016, 10 días del año 2017, 13 días del año 2018 y 2 días del año 2019, es decir, en total 128 días de vacaciones no disfrutadas por causas imputables a la empresa que no fueron abonadas en el momento de finiquitar la relación laboral, reclamándose la suma de 29.012,48 euros brutos, interpreta que su compensación económica al final de la relación laboral no se verá enervada por la caducidad anual de las vacaciones, y será posible a menos que la empresa pruebe que ha tenido una conducta activa de ofrecimiento al trabajador del disfrute de las vacaciones con la advertencia de que, de no hacerlo dentro del año, puede perder los derechos correspondientes. Ello modifica la postura tradicional de la jurisprudencia nacional respecto a que el art.38.1 ET -EDL 2015/182832 establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este periodo en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute -SSTS 4ª 25 febrero 2003, rec. 2155/02 -EDJ 2003/7204-, y 14 marzo 2019, rec. 466/17 -EDJ 2019/551338--.

En el caso analizado por la STSJ Madrid 31 enero 2022, nº 41/2022, recurso 691/2021 -EDJ 2022/512682-, se declaraba probado que la empresa no indicaba los días de vacaciones que tenían que tomar los guionistas ni los períodos máximos a disfrutar, y que las vacaciones estaban en función de las necesidades de producción. El actor como guionista tenía libertad para organizar su disfrute de vacaciones sin control por parte de la empresa. Los trabajadores rellenaban el modelo de solicitud y lo remitían a la empresa, que no sellaba ni firmaba las hojas, tampoco denegaba las vacaciones, sino que las asumía en los términos que resultaban de las solicitudes y los guionistas eran conocedores de que debían solicitar sus vacaciones. Los guionistas no remitían las solicitudes con normalidad y el jefe de producción solía pedir que se las remitieran al menos dos veces al año, en verano y Navidad, y por correo electrónico de 5-3-19 pidió a todos los trabajadores, especialmente a los guionistas, la documentación porque no la remitían. La empresa no denegó vacaciones al trabajador ni le impidió su disfrute y este no había reclamado con anterioridad a la extinción de su relación laboral dicho disfrute.

Partiendo de estas premisas, la interpretación jurisprudencial habitual del art.38 ET -EDL 2015/182832-, en opinión del TSJ de Madrid, sin duda habría conducido a la desestimación de la demanda, ya que el trabajador tiene cauces para reclamar judicialmente el disfrute de las vacaciones teniendo en cuenta que su disfrute debe ser anual y no constaba negativa de la empresa ni obstáculo impeditivo del disfrute. Pero, como se ha dicho, la doctrina del TJUE en relación con la normativa comunitaria de efecto directo establece otra interpretación más exigente según la cual se requiere que la empresa lleve a cabo una conducta activa que, sin llegar a la imposición de las vacaciones, consista en una indicación de la necesidad de la solicitud del disfrute de las vacaciones con la advertencia de que el trabajador puede perder el derecho correspondiente, y solo de esta forma se puede evitar que tenga éxito la reclamación de compensación económica a la finalización de la relación laboral. Por ello, estima el recurso parcialmente, al quedar fijada la cuantía adeudada en 26.879,58 &euro.

En corolario, esta doctrina del TJUE incide directamente sobre el instituto de la prescripción del art.59 ET -EDL 2015/182832 permitiendo reclamar una compensación económica por vacaciones no disfrutadas más allá del último año de trabajo, en aquellos supuestos en que el empresario no prueba haber actuado con la diligencia debida, velando de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas, incitándole, en su caso, formalmente a hacerlo, e informarle de manera precisa, transparente y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo.