La Sala, que no comparte el criterio de la Fiscalía General del Estado, ha desestimado el recurso presentado por el Ministerio Público y ha avalado la decisión que en diciembre pasado adoptó la Sección Primera de la AP cuando redujo de seis a cuatro años de cárcel la pena impuesta a un condenado de agresión sexual, al entender que en su caso se debía aplicar la retroactividad de la ley más favorable al reo, un principio –dice el auto que se acompaña en archivo adjunto-, “conquista del Estado de Derecho que encuentra inequívoco reconocimiento en el artículo 9.3 de la Constitución y materialización en el artículo 2.2 del Código Penal”.
Es precisamente la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/22 la que -señala el auto-, obliga a los jueces, por el mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley más favorable al reo, a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva redacción es más beneficiosa para el condenado”, criterio que no comparte el Ministerio Público, que en su recurso solicitaba dejar sin efecto la rebaja dictada por los magistrados de la AP de Madrid al haberse aplicado de forma incorrecta el artículo 2.2 del Código Penal y las Disposiciones transitorias primera y segunda del mismo texto legal, además de considerar que si los jueces hubiesen aplicado también correctamente lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición Transitoria segunda del Código Penal, tanto en las redacciones de 2015 como en la de 2022, la pena no habría sido susceptible de revisión.
Tras preguntarse sobre esta circunstancia, los magistrados aclaran que “las bases sobre las cuales ha de ser efectuada la comparación entre ambas redacciones dimanan de los criterios generales de aplicación del art.2.2, que en la Ley Orgánica que motiva el presente recurso no se ven sometidos a matización alguna al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias”, por lo que “cada supuesto merece un análisis particularizado en el que se confronten no sólo las escalas de penas que se corresponden con las antiguas frente a las nuevas figuras, sino atendiendo también a los términos en los que la sentencia haya determinado la individualización concreta de la pena en función de las circunstancias que incidieron en cada ocasión y enjuiciamiento”.
Sin una “disposición transitoria –recoge la resolución-, que por naturaleza concierne a la ley en la que se inserta, y que no despliega efectos generales sobre otras normas distintas que han prescindido de esa reglas, la fuerza en el ámbito penal, su carácter general, lo ostenta el principio de retroactividad favorable al reo: sus limitaciones o son explícitas, o sencillamente no son; y aún respecto de las explícitas habría que plantearse, en según qué casos, su constitucionalidad o no”.
“Lo diremos con toda claridad –añade la resolución-: esta Sala no puede compartir el postulado que convierte en principio general del Derecho Penal una previsión de una norma transitoria (que se encuentra en la redacción de 2015) no prevista por una posterior ley penal más favorable para el reo, máxime cuando se pretende que ese mismo pseudo-principio, de una concreción que pugna con la naturaleza radical o básica que se le pretende atribuir, impida o limite la aplicación de esa nueva norma penal que sanciona los hechos juzgados de una forma más beneficiosa para el penado”.
“La Ley Orgánica 10/2022 –concluye la resolución, contra la que cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo-, no estableció regla transitoria alguna, pudiendo haberlo hecho, por lo que ha de regir en sus propios términos el art. 2.2 CP sin las modulaciones ni restricciones previstas en la transitoria que invoca el Ministerio Público”, la de la redacción de 2015, que sí incluía una Disposición Transitoria en el sentido de “no considerarse más favorable esta ley en relación a la anterior cuando la duración de la pena impuesta al hecho con sus circunstancias lo fuese también imponible con arreglo a la reforma operada”.
