I. Introducción
La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (en adelante, la “Ley 2/2023”) transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, también conocida como Directiva “whistleblowing”.
El objeto de la Ley 2/2023 es ofrecer una protección efectiva frente a represalias que puedan sufrir las personas que comuniquen información relativa a acciones u omisiones que constituyen infracciones penales o administrativas graves o muy graves para el interés general. Estas comunicaciones pueden llevarse a cabo de manera anónima o no.
La Directiva “whistleblowing” deja en manos del legislador nacional la decisión sobre si se permite la comunicación anónima o no. En el apartado 2 del artículo 6, la citada Directiva indica que “Sin perjuicio de la obligación vigente de disponer de mecanismos de denuncia anónima en virtud del Derecho de la Unión, la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de decidir si se exige o no a las entidades jurídicas de los sectores privado o público y a las autoridades competentes aceptar y seguir las denuncias anónimas de infracciones”.
La Ley 2/2023 ha optado por permitir las comunicaciones anónimas, como ya se preveía en otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, salvo determinadas excepciones a las que se refiere en su Preámbulo. Aunque la comunicación anónima puede ayudar a que la persona informante comunique hechos que no haría de otra manera, el anonimato tiene importantes consecuencias para la tramitación de las comunicaciones, en particular durante la fase de instrucción.
II. Comunicaciones anónimas y límites al anonimato
Las comunicaciones anónimas no son algo nuevo cuando se trata de informar sobre infracciones a través de un canal de denuncias, si bien la gestión de estas en el Sistema interno de información previsto en la Ley 2/2023 dará lugar a situaciones en la práctica que requerirán de un análisis caso por caso.
En este sentido es relevante el informe jurídico 2022/0020 del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)[1] que, tras mencionar lo previsto en la Directiva “whistleblowing” en lo que se refiere a la posibilidad de presentar denuncias anónimas y recordar que así lo contemplaba el artículo 24 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD)[2], destaca que esta posibilidad se opone al “criterio tradicionalmente sostenido” por la AEPD que “propugnaba el carácter confidencial y no anónimo de estos sistemas”.
El Preámbulo de la Ley 2/2023 es clarificador sobre la admisibilidad de comunicaciones anónimas en nuestro país. En concreto, en su apartado III, parte de que “se permite la comunicación anónima”, lo que está en línea con el “principio el deber general de mantener al informante en el anonimato” previsto en la Directiva “whistleblowing”.
Y a continuación indica también que este pilar esencial de la citada Directiva “se exceptúa cuando, bien una norma nacional prevé revelarlo, o bien se solicita en el marco de un proceso judicial, lo que ocurre en muchas ocasiones, argumentando el juzgador la necesidad de conocer la identidad de quien denunció, para garantizar el derecho de defensa del denunciado”. Ambos casos son un claro límite al anonimato en la presentación de comunicaciones.
La posibilidad de presentación y posterior tramitación de comunicaciones anónimas está expresamente prevista en la Ley 2/2023 (art. 7.3). Sobre esta posibilidad, el Consejo de Estado indicó en su dictamen sobre el Anteproyecto de Ley[3] que “responde a la cláusula de no regresión contenida en el artículo 25, apartado 2, de la Directiva 2019/1937”[4] y también que “cabe recordar que el aún vigente artículo 24, apartado 1, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales” la contemplaba, si bien también recuerda que ya formuló una observación en el dictamen sobre el anteproyecto de Ley que finalmente se aprobó como LOPDGDD.
En este último dictamen el Consejo de Estado señaló “que «La admisión de la denuncia anónima, (…) puede fomentar un uso fraudulento del tratamiento, y presenta ciertas limitaciones prácticas a la hora de presentar testimonios ante la justicia penal; por estas y otras razones, ha sido desaconsejada, entre otros, por el Grupo de Trabajo del artículo 29»”. Y cono ya hiciera entonces, en el dictamen sobre el Anteproyecto de Ley que daría posteriormente lugar a la Ley 2/2023, el Consejo de Estado “considera necesario poner de manifiesto que la admisión de la comunicación anónima (en estos canales internos de información, al igual que en el canal externo, tal y como se regula en el artículo 17) no debería considerarse una forma ordinaria o regla general de inicio del procedimiento de información, ni promoverse como tal, sino como una vía a la que podrá recurrirse de forma excepcional y cada vez más limitada habida cuenta del incremento de las garantías de la confidencialidad del información que prevé el anteproyecto” (énfasis añadido).
En el ámbito nacional, cabría considerar el siguiente listado de normas que ya admitían, antes de la Ley 2/2023, las comunicaciones anónimas: Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (art. 24); Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, modificada, y Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil (inicio de una “información reservada” en el caso de la Guardia Civil).
También se permite la comunicación anónima en el caso del sector público, siendo necesario tener en cuenta que, como señala Parajó Calvo, a nivel autonómico “cuentan con regulación en la materia: Andalucía, Aragón, Castilla y León, Cataluña, Comunitat Valenciana, Illes Balears, Madrid, Navarra, Principado de Asturias”[5].
La presentación de una comunicación anónima se instrumenta como una garantía del informante en el caso de comunicaciones hechas ante la Autoridad de Protección del Informante, A.A.I., como canal externo. En concreto, el artículo 21 de la Ley 2/2023, bajo el título derechos y garantías del informante, incluye como garantía del informante la relativa a “1.º Decidir si desea formular la comunicación de forma anónima o no anónima; en este segundo caso se garantizará la reserva de identidad del informante, de modo que esta no sea revelada a terceras personas”.
III. El anonimato en la fase de instrucción de la comunicación
Con carácter general en el caso de la prestación de comunicaciones anónimas, se plantean o pueden plantear cuestiones tales como:
- la imposibilidad de cumplir con la obligación relativa al envío de un acuse de recibo de dicha comunicación a aquél (art. 9.1.c) de la Ley 2/2023), al desconocer quién es la persona informante;
- dar respuesta a las actuaciones de investigación (art. 9.1.d) de la Ley 2/2023);
- en el caso del canal externo de información de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., la información anónima conlleva que no sea aplicable:
- la comunicación de la inadmisión de una comunicación (art. 18.a) in fine de la Ley 2/2023);
- la comunicación de la admisión a trámite de la comunicación (art. 18.b) de la Ley 2/2023);
- la comunicación al informante de la decisión sobre la terminación de las actuaciones (art. 20.3 de la Ley 2/2023);
- tendría implicaciones también por lo que se refiere al ejercicio de los derechos protección de datos (art. 31.3 de la Ley 2/2023), ya que no sería posible confirmar que quien los ejerce es quien realizó la comunicación y, por tanto, la persona interesada por lo que se refiere al tratamiento de sus datos personales;
La comunicación anónima da lugar también cuestiones relevantes en la fase de instrucción, durante la que se llevan a cabo las actuaciones pertinentes para comprobar la verosimilitud de los hechos que se relatan en aquélla.
Aunque el hecho de que se presente una comunicación anónima no desmerece su contenido, dado que es un derecho y una garantía de la persona informante en casos en los que de otra manera seguramente no presentaría una comunicación a través del canal interno o del canal externo de información correspondiente, podría generar dificultades en la práctica para una instrucción efectiva.
Que no sea posible poder contrastar con la persona informante la veracidad o determinados aspectos de la comunicación u obtener información adicional sobre los hechos, podría dar lugar a que se proceda a la terminación de la instrucción por falta de información o imposibilidad de contrastar la verosimilitud de los hechos relatados.
La veracidad de la comunicación es transcendental, ya que la Ley 2/2023 prevé que “si se acreditara que la información facilitada o parte de ella no es veraz, deberá procederse a su inmediata supresión desde el momento en que se tenga constancia de dicha circunstancia” (segundo párrafo del art. 32.3). La imposibilidad de contrastar la información u obtener información adicional en el caso de una comunicación anónima podrían dar lugar a que se plantee la necesidad de cumplir con lo anterior, siendo necesario que las entidades adopten todas las medidas razonables para no descartar una comunicación por el hecho de haberse presentado de manera anónima.
IV. La garantía de confidencialidad y el anonimato
La Ley 2/2023 incluye garantías específicas para proteger al informante que deberían haber sido suficientes para concretar cuándo sí es posible una comunicación anónima, más que prever de manera genérica que, en el caso de los canales internos de información, “permitirán incluso la presentación y posterior tramitación de comunicaciones anónimas”, así como en los canales externos de información en los que “la información puede llevarse a cabo de manera anónima”.
Que la comunicación sea anónima requiere también el uso de herramientas tecnológicas que garanticen la posibilidad de que la persona informante comunique unos hechos sin que sea posible rastrear datos que permitirían su identificación (tales como la dirección IP, el lugar desde el que se conecta, etc.), así como el diseño mismo del formulario o buzón de denuncias o la adopción de medidas para evitar tratar de identificar a la persona informante. Y esto sin perjuicio de la información que la persona informante proporcione en su comunicación, ya que su identidad podría derivarse de la información que aporte.
Un ejemplo de posibilidad de presentar comunicaciones anónimas es el que ofrece el Ayuntamiento de Barcelona en su Buzón Ético y de Buen Gobierno que se presenta como un “canal seguro” ya que “incluye mecanismos para garantizar la confidencialidad de todas las informaciones y ofrece un espacio de comunicación seguro que permite el anonimato para mantener el contacto con el órgano gestor y saber el estado de tramitación. Se quiere favorecer que cualquier persona o servidor público pueda facilitar información libremente”[6].
El Ayuntamiento de Barcelona sugiere que, para llevar a cabo una comunicación totalmente anónima en el entorno digital, se haga uso de la red TOR y explica que “al conectarse a internet con TOR, la conexión pasa a través de una serie de túneles cifrados, en vez de hacerlo directamente, y eso dificulta rastrear la fuente de la información. Así, la identidad de la persona que se conecta está protegida”[7].
Esta misma aproximación es aconsejada también por la Agència Valenciana Antifrau en el caso de su Buzón de Denuncias[8].
La Ley 2/2023 incluye disposiciones dirigidas a proteger el anonimato del informante, siendo destacable que en el Título VI, relativo a la protección de datos personales, se incluya específicamente que, en ninguno de los canales o cuando se reciban revelaciones públicos, no se obtendrán datos que permitan la identificación del informante (art. 33.2). Y también que en el caso de que se hubiera presentado una comunicación o revelado públicamente información sobre acciones u omisiones que entran dentro del ámbito de aplicación de la citada Ley de manera anónima, las personas informantes “tendrán derecho a la protección que la misma contiene” (art. 35.3), siendo necesario tener en cuenta que como se indica a continuación queda prohibida cualquier acción u omisión tendente a revelar la identidad del informante.
Es necesario tener en cuenta que las comunicaciones anónimas están protegidas también por la previsión de varias infracciones en la Ley 2/2023. Si se presta atención a las infracciones tipificadas en la norma, es una infracción muy grave vulnerar las garantías de confidencialidad y anonimato y “de forma particular cualquier acción u omisión tendente a revelar la identidad del informante cuando este haya optado por el anonimato, aunque no se llegue a producir la efectiva revelación de la misma”. La comisión de esta infracción podría suponer para la persona física responsable de la infracción una multa de 30.001 euros hasta 300.000 euros y para personas jurídica una multa de entre 600.001 euros hasta 1.000.000 de euros.
Y también se prevé como infracción grave vulnerar las garantías de confidencialidad y anonimato, cuando no tengan la consideración de infracción muy grave. En este caso la multa para la persona física infractora sería entre 10.001 euros hasta 30.000 euros y para la persona jurídica infractora la multa sería entre 100.001 euros hasta 600.000 euros.
V. Conclusiones
A modo de conclusiones, las comunicaciones anónimas son aceptadas por la Ley 2/2023, como ya hacían otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, si bien habría sido aconsejable considerar que deberían ser una excepción, como planteó el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de Ley.
La posibilidad de presentar comunicaciones anónimas tiene importantes implicaciones prácticas en el caso de cumplimiento de determinadas obligaciones para el receptor de aquéllas, tales como el envío de un acuse de recibo, y también en la fase de instrucción. En este último caso, la imposibilidad de verificar la verosimilitud de la comunicación u obtener información adicional, podría dar lugar en última instancia a la terminación de las actuaciones. En cualquier caso, corresponde a los sujetos obligados la adopción de medidas tendentes a una tramitación adecuada de las comunicaciones, incluidas las anónimas.
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[1] Consultado en https://www.aepd.es/es/documento/2022-0020.pdf [3 de mayo de 2023].
[2] El texto original de este artículo, en su apartado 1, indicaba que “Será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable.”
[3] Consultado en https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/ActividadLegislativa/Documents/Dictamen%20Consejo%20Estado%20PL%20Informantes.pdf [3 de mayo de 2023].
[4] El apartado 2 del artículo 25 de la Directiva (UE) 2019/1937 indica lo siguiente: “La aplicación de la presente Directiva no constituirá en ninguna circunstancia motivo para reducir el nivel de protección ya garantizado por los Estados miembros en los ámbitos regulados por la presente Directiva”.
[5] Parajó Calvo, Margarita (2023), Análisis del proyecto de ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, Estudios y Comentarios, Instituto Nacional de Administración Pública. Consultado en https://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1513635 [3 de mayo de 2023].
[6] Véase la información facilitada a través del apartado “¿Qué es?” del Buzón Ético y de Buen Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona en https://ajuntament.barcelona.cat/bustiaetica/es/que-es-buzon-etico [3 de mayo de 2023].
[7] Véase el apartado “Comunicaciones anónimas” en https://ajuntament.barcelona.cat/bustiaetica/es/comunicaciones-anonimas [3 de mayo de 2023].
[8] Véase https://www.antifraucv.es/comunicaciones-anonimas/ [3 de mayo de 2023].
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