Abstract. Tras un breve recordatorio de los antecedentes legislativos más recientes y de la evolución que ha sufrido el procedimiento de rectificación registral del sexo, se analizan los avances que la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076- ha supuesto en esta materia, así como las dificultades en su interpretación y aplicación y, en especial, en el control del fraude ley y/o abuso de derecho a que puede dar lugar su indebida aplicación respecto de personas que no se encuentran en el supuesto de hecho previsto por la norma. En el presente estudio se proponen, además, algunas soluciones a tales dificultades; también a las que resultan de la posible duplicidad de solicitudes de rectificación y en la resolución de recursos, con especial consideración, en último término, a la problemática que se plantea respecto de las personas trans menores de 12 años, que han quedado fuera de la nueva L 4/2023.
After a brief reminder of the most recent legislative history and the evolution that the sex registry rectification procedure has undergone, the progress that the new Law 4/2023 has brought about in this matter is analyzed, as well as the difficulties in its interpretation and application and, especially, in the control of law fraud and/or abuse of rights that may result from its improper application with respect to people who are not in the factual situation provided for by the norm. In this study, some solutions to such difficulties are also proposed; also those that result from the possible duplicity of rectification requests and the resolution of appeals, with special consideration, ultimately, to the problems that arise with respect to trans people under 12 years of age, who have been left out of the new Law 4/2023.
Keywords: Registro Civil, Ley Trans, personas trans, procedimiento de rectificación, identidad, sexo, género, fraude de ley, abuso de derecho, menores, madurez, transexualidad, duplicidad, recursos.
Civil Registry, Trans Law, trans people, rectification procedure, identity, sex, gender, fraud of law, abuse of rights, minors, maturity, transsexuality, duplicity, appeals.
I.- INTRODUCCIÓN
El presente estudio tiene por objeto exponer y compartir con la comunidad científico-jurídica toda una serie de ideas y reflexiones que surgen a raíz de nuestra experiencia profesional, desarrollada en el ámbito del Registro Civil y en aplicación de la nueva L 4/2023, de 28 de febrero -EDL 2023/3076-[1], la cual ha venido a establecer en España un nuevo procedimiento para la rectificación registral de la mención relativa al sexo.
A partir de las dudas y dificultades que plantea la interpretación del novedoso texto legal así como de la complejidad de su aplicación en determinados aspectos, la experiencia práctica y la necesidad de superar tales dificultades nos ha aportado una serie de enseñanzas que, desde el máximo respecto a la diversidad de criterios y puntos de vista sobre la materia, tratamos de poner sobre la mesa, ofreciendo algunas pautas o propuestas que consideramos pueden ayudar a superar aquellas; todo ello, con la finalidad última de aportar nuestro grano de arena en el siempre deseable cometido de alcanzar la más óptima aplicación de la ley, conforme al espíritu perseguido por el Legislador y, primordialmente, en la mejor salvaguarda de los derechos e intereses de la personas trans a las que se dirige.
Hemos de comenzar por recordar que, con anterioridad a la nueva L 4/2023, de 28 febrero -EDL 2023/3076-, la L 3/2007, de 15 marzo -EDL 2007/9733-, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas[2], atribuía el Encargado del Registro Civil del domicilio del solicitante la facultad de autorizar en expediente la rectificación de la mención registral del sexo inscrito por el acorde con la identidad de género (arts.2 y 3 de la citada Ley -EDL 2007/9733-), siempre que le hubiera sido diagnosticada disforia de género y hubiera seguido tratamiento médico durante al menos dos años para acomodar las características físicas a las correspondientes al sexo reclamado (art.4 -EDL 2007/9733-); así como también el cambio de nombre propio a fin de que no resultara discordante con el sexo registral (art.1-EDL 2007/9733-), no excediera de dos nombres simples o uno compuesto y no infringiera las normas que lo regulan.
Como se ve, bajo la vigencia de la L 3/2007 se hacía preciso acreditar en dicho expediente, a través de la oportuna prueba documental, los siguientes dos requisitos o presupuestos: la disforia de género o discordancia entre el sexo inscrito y el correspondiente con la verdadera identidad de género del interesado, causa esta que se consideraba justa de su pretensión, así como el seguimiento de tratamiento médico (de hormonación) durante, al menos, dos años. Conseguido lo cual, procedía autorizar el cambio registral de sexo. Asimismo, se autorizaba simultáneamente el cambio de nombre propio a fin de que no resultara discordante con su sexo registral, y siempre que fuera acorde a lo dispuesto en los art.192 RRC -EDL 1958/100- y art.54 LRC -EDL 2011/136363- (art.1 L 3/2007 -EDL 2007/9733-). Cambio de nombre que, en algunos casos, se había obtenido previamente a la rectificación de sexo, pues así se reconocía a aquellas personas que lo solicitaran, siempre y cuando cumplieran aquellos dos requisitos y a falta normalmente de completar el plazo de dos años al que se refiere el segundo de ellos (Instrucción de 23 de octubre de 2018 de la DGRN -EDL 2018/123263-[3]).
La nueva L 4/2023, de 28 febrero -EDL 2023/3076-, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI –que se ha dado en llamar popularmente “Ley Trans”-, ha entrado en vigor el 2 de marzo de 2023 y nace con la finalidad de garantizar y promover el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas lesbianas, gais, trans, bisexuales e intersexuales y de sus familias. Con ese objetivo, el capítulo I del título II regula la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas y la adecuación documental a esa circunstancia, superando el procedimiento legalmente previsto anteriormente y reconociendo la voluntad libremente manifestada, tratando de despatologizar el procedimiento (no se puede condicionar el acceso a la rectificación registral a la aportación de informe médico o psicológico, ni a tratamiento médico o quirúrgico) y eliminando el requisito de la mayoría de edad para solicitar la rectificación. Como consecuencia de ello, queda derogada expresamente la L 3/2007, de 15 marzo -EDL 2007/9733-, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.
II.- LEY 4/2023, DE 28 DE FEBRERO -EDL 2023/3076-, PARA LA IGUALDAD REAL Y EFECTIVA DE LAS PERSONAS TRANS Y PARA LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS LGTBI
II.a. Procedimiento de la rectificación registral del sexo
La nueva L 4/2023, de 28 febrero -EDL 2023/3076-, ha venido a establecer que “Toda persona de nacionalidad española mayor de dieciséis años podrá solicitar por sí misma ante el Registro Civil la rectificación de la mención registral relativa al sexo. Las personas menores de dieciséis años y mayores de catorce podrán presentar la solicitud por sí mismas, asistidas en el procedimiento por sus representantes legales. Las personas con discapacidad podrán solicitar, con las medidas de apoyo que en su caso precisen, la rectificación registral de la mención relativa al sexo. Las personas menores de catorce años y mayores de doce podrán solicitar la autorización judicial para la modificación de la mención registral del sexo en los términos del Cap. bis del tít.II L 15/2015, de 2 julio, de Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-”.
Y el art.44, en su apartado 4º -EDL 2023/3076-, prevé que “Recibida la solicitud se citará a la persona legitimada para que comparezca, asistida por sus representantes legales en el supuesto del art.43.2 de esta ley -EDL 2023/3076-. En dicha comparecencia, la persona encargada del Registro Civil recogerá su manifestación de disconformidad con el sexo mencionado en su inscripción de nacimiento y su solicitud de que, en consecuencia, se proceda a la correspondiente rectificación.
En la comparecencia se deberá incluir la elección de un nuevo nombre propio, salvo cuando la persona quiera conservar el que ostente y ello sea conforme a los principios de libre elección del nombre propio previstos en la normativa reguladora del Registro Civil”.
Los apartados 8 a 10 del mismo precepto añaden que “En el plazo máximo de tres meses desde la comparecencia inicial reiterando la solicitud de rectificación inicial, la persona encargada del Registro Civil deberá citar a la persona legitimada para que comparezca de nuevo y ratifique su solicitud, aseverando la persistencia de su decisión. Reiterada y ratificada nuevamente la solicitud, la persona encargada del Registro Civil, previa comprobación de la documentación obrante en el expediente, dictará resolución sobre la rectificación registral solicitada dentro del plazo máximo de un mes a contar desde la fecha de la segunda comparecencia. La resolución será recurrible en los términos previstos en la normativa reguladora del Registro Civil, mediante la interposición de recurso de alzada ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública”.
Como se ve, el procedimiento es sencillo y consiste básicamente en la celebración de dos comparecencias en las que el interesado debe, primeramente, manifestar su disconformidad con el sexo registrado en su inscripción de nacimiento, debiendo además elegir un nuevo nombre (salvo cuando pueda conservar el que ostenta) y, en una segunda comparecencia, a celebrar en un plazo máximo de tres meses desde la primera, ratificar su solicitud inicial. Tras ello, y en el plazo máximo de un mes, el Encargado dictará resolución, que será recurrible.
II.b. Avances
Para comprender los avances que ha supuesto esta nueva Ley resulta conveniente, en primer término, traer a colación diversos pasajes de su Preámbulo, del que se deriva cuál es el espíritu de la norma y la finalidad del legislador con su aprobación.
Se dice en el mismo que “El objetivo de la presente ley es desarrollar y garantizar los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales (en adelante, LGTBI) erradicando las situaciones de discriminación, para asegurar que en España se pueda vivir la orientación sexual, la identidad sexual, la expresión de género, las características sexuales y la diversidad familiar con plena libertad.
Esta ley define las políticas públicas que garantizarán los derechos de las personas LGTBI y remueve los obstáculos que les impiden ejercer plenamente su ciudadanía. Recoge una demanda histórica de las asociaciones LGTBI, que durante décadas han liderado e impulsado la reivindicación de los derechos de estos colectivos.
Esta Ley supone un importante avance en el camino recorrido hacia la igualdad y la justicia social que permite consolidar el cambio de concepción social sobre las personas LGTBI. […]
En el ámbito de la Organización de Naciones Unidas, se han adoptado diferentes documentos y recomendaciones que han contribuido a elevar los estándares internacionales de respeto y protección del derecho a la integridad y a la no discriminación de las personas LGTBI. A este respecto, pueden mencionarse varias resoluciones del Consejo de Derechos Humanos, como la Resolución adoptada el 17 junio 2011 (A/HRC/RES/17/19) «Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género»; la Resolución adoptada el 26 septiembre 2014 (A/HRC/RES/27/32) «Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género»; o la Resolución adoptada el 30 de junio de 2016 (A/HRC/RES/32/2) «Protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género». También el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre la cuestión de la discriminación y la violencia que sufre este colectivo, como en su informe A/HRC/29/23, de 4 mayo 2015, y ha establecido una serie de recomendaciones para la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI que han inspirado a muchos Estados en sus respectivas políticas y legislaciones.
En lo relativo a las personas transexuales (en adelante, personas trans), la Clasificación Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud, en su undécima revisión (CIE-11), de 2018, eliminó la transexualidad del capítulo sobre trastornos mentales y del comportamiento, trasladándola al de «condiciones relativas a la salud sexual», lo que supone el aval a la despatologización de las personas trans.
En el ámbito de la Unión Europea, el Tratado de la Unión Europea establece en sus arts.2 y 3 -EDL 1992/17993- la no discriminación como uno de los principales valores comunitarios. Asimismo, el art.19 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -EDL 1957/52- habilita al Consejo a adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Por último, el art.21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313- prohíbe la discriminación por razón de orientación sexual.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la prohibición de discriminación contemplada en el art.14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822- comprende cuestiones relacionadas con la identidad de género y ha instado a que se garantice el cambio registral del sexo sin el requisito previo de sufrir procedimientos médicos tales como una operación de reasignación sexual o una terapia hormonal.
En el ámbito nacional, el art.14 CE -EDL 1978/3879- proclama el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Y tal reconocimiento se vincula al art.10 de la misma -EDL 1978/3879-, que establece la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden político y de la paz social. Además, la Constitución establece en su art.9.2 -EDL 1978/3879- la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, y también de remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.
[…]
El Título II incluye un conjunto de medidas para promover la igualdad real y efectiva de las personas trans. El Capítulo I regula la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas y la adecuación documental, reconociendo la voluntad libremente manifestada, despatologizando el procedimiento y eliminando la mayoría de edad para solicitar la rectificación. El Capítulo II, además de establecer unas líneas generales de actuación de los poderes públicos, regula una serie de medidas para promover la igualdad efectiva de las personas trans en diferentes ámbitos: laboral, de la salud y educativo”.
El gran avance de esta Ley consiste en que el derecho al cambio registral de la mención relativa al sexo se basa en el principio de libre desarrollo de la personalidad, proclamado en el art.10.1 CE -EDL 1978/3879-, y constituye igualmente una proyección del derecho fundamental a la intimidad personal consagrado en el art.18.1 CE -EDL 1978/3879-. Desaparecen los requisitos anteriormente exigidos: informe médico o psicológico y tratamiento médico o quirúrgico por plazo de dos años, al establecer expresamente el ar.44, en su apdo. 3º -EDL 2023/3076-, que “El ejercicio del derecho a la rectificación registral de la mención relativa al sexo en ningún caso podrá estar condicionado a la previa exhibición de informe médico o psicológico relativo a la disconformidad con el sexo mencionado en la inscripción de nacimiento, ni a la previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole”.
Y es que el Tribunal Constitucional, ya en su STC 99/2019, de 18 julio -EDJ 2019/663065-[4], estableció que “con ello se está permitiendo a la persona adoptar decisiones con eficacia jurídica sobre su identidad. La propia identidad, dentro de la cual se inscriben aspectos como el nombre y el sexo, es una cualidad principal de la persona humana. Establecer la propia identidad no es un acto más de la persona, sino una decisión vital, en el sentido que coloca al sujeto en posición de poder desenvolver su propia personalidad”.
En definitiva, se adapta así la legislación nacional a las recomendaciones de Naciones Unidas y a la normativa comunitaria sobre la materia, alcanzando los más altos estándares de respeto y protección del derecho a la integridad y a la no discriminación de las personas LGTBI, y ello –debemos reconocer y celebrar- ha permitido a los Registros Civiles tramitar con celeridad, eficiencia y máximo respeto a estos derechos de la personalidad las solicitudes de rectificación registral de numerosas personas que merecían rápida respuesta y solución satisfactoria a su situación, sin las exigencias y plazos que caracterizaban el procedimiento previsto por la legislación anteriormente vigente.
Ahora bien, como a continuación veremos, es precisamente ese gran avance el que, por la forma y contenido con la que ha sido redactada la nueva Ley, está dando lugar paradójicamente a diversas dificultades, en especial en lo relativo al control del fraude de ley y abuso de derecho que, en ocasiones, se pretende efectuar en aplicación de la misma.
III.- INSTRUCCIÓN DE 26 DE MAYO DE 2023, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA, SOBRE LA RECTIFICACIÓN REGISTRAL DE LA MENCIÓN RELATIVA AL SEXO REGULADA EN LA LEY 4/2023. Pautas y directrices
En vigor la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076- desde el día 2 marzo 2023, muy pronto comenzaron a surgir en los diferentes Registros Civiles de toda España importantes dudas sobre la interpretación y aplicación que debía efectuarse de la misma; dificultades que se vieron agravadas por la ausencia en la norma de respuestas y soluciones eficaces a tales dificultades. Inicialmente, las primeras dudas surgieron en relación a la competencia territorial para la tramitación de estos expedientes y, muy especialmente y más importante, en torno a la posibilidad de que el Encargado del Registro Civil pudiera efectuar un control sobre el fraude de ley y/o abuso de derecho en la aplicación de la nueva Ley por parte de muchos ciudadanos que vieron en ella un medio para obtener ciertas ventajas y beneficios como consecuencia de la rectificación registral de su sexo, esencialmente al pasar del sexo masculino al femenino.
Y es que el art.46 de la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076- establece, en su 2º apado., que “La rectificación registral permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición”, añadiendo en el apado. 4º que “La persona que rectifique la mención registral del sexo pasando del sexo masculino al femenino podrá ser beneficiaria de medidas de acción positiva adoptadas específicamente en favor de las mujeres en virtud del art.11 LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, para aquellas situaciones generadas a partir de que se haga efectivo el cambio registral, pero no respecto de las situaciones jurídicas anteriores a la rectificación registral. No obstante, la persona que rectifique la mención registral pasando del sexo femenino al masculino conservará los derechos patrimoniales consolidados que se hayan derivado de estas medidas de acción positiva, sin que haya lugar a su reintegro o devolución”.
Como veremos en el siguiente apartado de este estudio, son muchas las dificultades que se plantean en torno a esta cuestión y, más en concreto, en lo que se refiere a la determinación de los medios y cauces con los que cuenta (o puede contar) el Encargado del Registro Civil para evitar que determinadas personas, al amparo de la L 4/2023, puedan hacer efectivo un uso abusivo y antijurídico de la misma, es decir, que soliciten la rectificación registral del sexo con la sola finalidad de acceder a aquellas medidas de acción positiva establecidas específica y exclusivamente en favor de las mujeres, aun cuando su verdadera identidad sexual no se corresponda realmente con este género.
Por ello, de entre las diversas dudas y cuestiones que surgieron desde su misma entrada en vigor, el primer gran interrogante que nos planteó la nueva Ley es si el Encargado del Registro Civil puede y/o debe efectuar un control sobre el particular expuesto y, en su caso, de qué medidas, medios o herramientas dispone para llevar a cabo ese control.
La Instrucción de 26 mayo 2023 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -EDL 2023/10972-[5] sobre la rectificación registral de la mención relativa al sexo regulada en la L 4/2023, vino a concretar, en respuesta a algunas de estas cuestiones, una serie de directrices para hacer efectivo el derecho a la rectificación registral de la mención relativa al sexo, reiterando que esta Ley tiene por finalidad garantizar y promover el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas trans. En lo que atañe e interesa al objeto del presente estudio, reproduciremos, para su posterior análisis, las siguientes directrices:
“Primera. Competencia para recibir y resolver las solicitudes de rectificación registral de la mención relativa al sexo.
La solicitud de inicio del procedimiento podrá presentarse en cualquier oficina del Registro Civil y la competencia para su tramitación corresponderá a la persona encargada de la oficina en la que se haya presentado la solicitud.
Una vez resuelto el procedimiento de forma favorable, se practicará la inscripción de la rectificación acordada, que tendrá efectos constitutivos.
Dado que la solicitud puede presentarse en cualquier oficina del Registro Civil, no será necesario aportar certificado de empadronamiento (añade la Directriz Segunda).
Tercera. Ratificación de la solicitud.
La comparecencia se efectuará en un espacio reservado que proporcione un entorno de intimidad para la persona solicitante, especialmente, cuando se trate de menores de edad. Las preguntas se plantearán dirigiéndose a la persona declarante con el nombre que esta haya solicitado y se limitarán a las cuestiones necesarias para verificar su voluntad de modificar la mención registral relativa al sexo.
Dentro de los estrictos términos de la L 4/2023 -EDL 2023/3076-, de 28 febrero, el encargado velará porque no se produzca fraude de ley o abuso de derecho.
Cuarta. Recursos. La decisión adoptada por la persona encargada de la oficina del Registro Civil es recurrible ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en el plazo de un mes (art.85 L 20/2011, de 21 julio -EDL 2011/136363-, del Registro Civil)”.
Estas son algunas de las pautas y directrices que ofrece la Instrucción de 26 mayo 2023 -EDL 2023/10973-, en las que nos vamos a detener a continuación para analizarlas separada y detalladamente, junto a las dudas y dificultades a las que pretenden dar respuesta.
IV.- DIFICULTADES QUE PLANTEA LA NUEVA LEY 4/2023
IV.a. Control del fraude de ley y/o abuso de derecho
Primero.- Sobre el fraude de ley o abuso derecho
Por la mayor transcendencia de los problemas y dificultades que ha venido planteando la interpretación y aplicación de la nueva Ley desde su entrada en vigor el 2 de marzo de 2023 y en el día a día de los Registros Civiles y Oficinas Registrales de nuestro país, debemos comenzar por lo relativo al control del fraude de ley y/o abuso de derecho que se prevé en la Directriz Tercera de la referida Instrucción de 26 de mayo de 2023 de la DGSJyFP -EDL 2023/10972-.
Dice esta Directriz, recordemos, que “La comparecencia se efectuará en un espacio reservado que proporcione un entorno de intimidad para la persona solicitante, especialmente, cuando se trate de menores de edad. Las preguntas se plantearán dirigiéndose a la persona declarante con el nombre que esta haya solicitado y se limitarán a las cuestiones necesarias para verificar su voluntad de modificar la mención registral relativa al sexo.
Dentro de los estrictos términos de la L 4/2023 -EDL 2023/3076-, de 28 febrero, el encargado velará porque no se produzca fraude de ley o abuso de derecho”.
Comenzaremos por esto último. Como es de ver, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, a través de esta Instrucción, acoge expresamente la interpretación que defendemos en el presente estudio, al proclamar el deber del Encargado de velar por que no se produzca el fraude de ley o abuso de derecho. De modo que el principio de libre determinación del sexo no debe impedir, “dentro de los estrictos términos de la ley”, dicho control.
Esta proclama de la Dirección General vino a dar respuesta a la realidad que desde la mayoría de Oficinas Registrales pusimos de manifiesto desde los primeros días de entrada en vigor de la nueva Ley, y en la aplicación de la misma. Y es que, en muchas de estas Oficinas, junto a las solicitudes formuladas por personas trans de diferente sexo a las que realmente iba dirigida la Ley (y que, gracias a ella, han visto satisfecha su pretensión de rectificación con celeridad, eficiencia y tramitación prioritaria), tuvo entrada una avalancha de solicitudes de rectificación registral del sexo formuladas por hombres que manifestaban su voluntad de cambiar su mención registral del sexo por el de mujer; solicitudes que, a todas luces, a criterio de quienes, como jueces y magistrados, hemos venido ejerciendo la función jurisdiccional a lo largo de nuestra carrera profesional y en base a máximas de experiencia jurídica, no obedecían a un verdadero sentimiento de identidad sexual distinta de la registrada, sino que venían motivadas por el interés subrepticio de acceder a aquellas medidas de acción positiva, adoptadas específicamente en favor de las mujeres.
Recordemos, en este punto que, sobre el fraude de ley, el art.6.4 CC -EDL 1889/1- establece que “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.
Y, por su parte, el art.7.2 CC -EDL 1889/1- se pronuncia sobre el abuso de derecho: “La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.
Son muchas y muy variadas las razones o motivaciones –ajenas a una verdadera disconformidad entre identidad sexual y registral- que han podido llevar a estas personas a solicitar el cambio registral del sexo, en concreto, el de hombre por el de mujer. En búsqueda de los beneficios previstos en aquellas medidas de acción positiva que la ley establece exclusivamente para las mujeres y, en muchas ocasiones, también en base a creencias derivadas de erróneas interpretaciones que acaban llegando y calando en la población, muchos hombres se han acercado a los Registros Civiles de toda España para solicitar la rectificación registral del sexo.
Algunos, porque creían que así podían eximirse de responsabilidad penal por posibles delitos de violencia de género y obtener el archivo de las causas penales que pudieran tener abiertas, o incluso librarse de alguna condena ya firme. Cierto es que el art.46 L 4/2023 -EDL 2023/3076- prevé expresamente que “La rectificación de la mención registral relativa al sexo y, en su caso, el cambio de nombre, no alterarán el régimen jurídico que, con anterioridad a la inscripción del cambio registral, fuera aplicable a la persona a los efectos de la LO 1/2004, de 28 diciembre -EDL 2004/184152-, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, y que esta previsión impediría a cualquier investigado o condenado por violencia de género beneficiarse de la rectificación registral de su sexo.
Sin embargo, la desinformación generalizada y aquellas erróneas creencias que, desgraciadamente, se expanden con mucha facilidad entre la opinión pública han venido sin duda a fundamentar gran parte de estas solicitudes de rectificación registral. Y ello sin olvidar y dejar de reconocer las dificultades que la aplicación de esta previsión legal habría de plantear en el caso no ya de actuaciones o investigaciones en curso, o condenas ya dictadas, al momento de la rectificación, lo cual es fácil de controlar y verificar, sino, más concretamente, de investigaciones penales por estos mismos delitos con ocasión de actos cometidos con posterioridad, una vez obtenida la rectificación registral, esto es, apareciendo ya como mujer, registralmente, la persona que los acomete.
Otras motivaciones espurias que han podido detectarse durante la tramitación de estos procedimientos obedecen a la posible obtención de ventajas profesionales y/o económicas. La posibilidad de competir como mujer en determinados procesos selectivos de acceso a empleos públicos o, incluso, de promocionar profesionalmente dentro del sector público o privado por la reserva de determinados cupos para mujeres son algunas de las razones reales que subyacen en la intención de algunas de estas personas, y no una real disconformidad entre su identidad sexual y la registrada al nacer.
La ilusión y la esperanza de obtener ventaja o beneficio también en determinadas pensiones y ayudas públicas, e incluso la mera publicidad y promoción que, para el desarrollo de determinadas profesiones, puede ofrecer el cambio de género, o la posibilidad de participar en competiciones deportivas como mujer, son también algunas de las motivaciones que se han podido detectar.
Segundo.- Del deber de control del Encargado
Proclamado el principio de libre determinación del sexo en la nueva L 4/2023, no resulta nada fácil, dada la redacción y escueto contenido de la Directriz Tercera de la Instrucción DGSJyFP de 26 de mayo -EDL 2023/10972-, el ejercicio de ese control del fraude de ley y/o abuso de derecho que insta al Encargado a efectuar.
La referida Instrucción prevé expresamente dicho control, pero sin más detalle ni contenido, pues se limita a decir que se ejercerá “dentro de los estrictos términos de la ley 4/2023”. No ofrece ninguna pauta, medio o mecanismo para hacerlo; al contrario, parece limitar las facultades del Encargado a la hora de interrogar al interesado sobre la verdadera razón de su solicitud y sobre su verdadero sentimiento de identidad sexual, al establecer que “las preguntas se limitarán a las cuestiones necesarias para verificar su voluntad de modificar la mención registral relativa al sexo”.
Ello ha dado lugar a la diversidad de criterios en los distintos Registros Civiles en torno al automatismo (o no) con el que debía aplicarse la nueva ley, llegándose incluso a poner muy en duda, desde algunos sectores, el deber de control que debe efectuar el Encargado. Nosotros no albergamos ninguna duda. Lo proclama la Instrucción de 26 mayo 2023 -EDL 2023/10973-; y, además, si ponemos en relación las previsiones de la nueva L 4/2023 y de esta Instrucción que la complementa con la legislación de Registro Civil (Ley y Reglamento) podemos extraer toda una serie de normas que no solo abundan en ese deber de control que debe ejercer el Encargado, sino que, además, vienen a ofrecer diversas pautas y mecanismos de actuación, que detallaremos a continuación.
Así, en primer lugar, cabe recordar que el art.26 Ley de Registro Civil de 1957 -EDL 1957/53-[6] ya venía a establecer que “El Encargado del Registro velará por la concordancia del Registro y la realidad, excitando al Ministerio Fiscal, advirtiendo a los interesados y comunicándose con los demás órganos del Registro Civil”. Y el art.27 -EDL 1957/53- que “El Encargado del Registro competente calificará los hechos cuya inscripción se solicite por lo que resulte de las declaraciones y documentos presentados o del mismo Registro”.
Y los arts.13 y 16.1 de la nueva Ley de Registro Civil 20/2011 -EDL 2011/136363- [7], en el mismo sentido, han venido a señalar que “Los Encargados del Registro Civil comprobarán de oficio la realidad y legalidad de los hechos y actos cuya inscripción se pretende, según resulte de los documentos que los acrediten y certifiquen, examinando en todo caso la legalidad y exactitud de dichos documentos. Los Encargados del Registro Civil están obligados a velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extrarregistral”.
Además, los arts.348 y 351 Reglamento del Registro Civil -EDL 1958/100-[8] -actualmente vigente en tanto no se desarrolle y apruebe un nuevo Reglamento- establecen las siguientes reglas de aplicación general a todo expediente: “Formulada solicitud ante el Registro del domicilio del promotor, el Encargado instruirá las diligencias oportunas con intervención del Ministerio Fiscal, quien emitirá informe, y en unión del suyo propio, dará al expediente el curso reglamentario”; “La certeza de los hechos será investigada de oficio sin perjuicio de la carga de la prueba que incumba a los particulares; los infractores tienen esta carga en el expediente motivado por la infracción. La prueba se practicará con intervención libre y directa del órgano competente y, si comparecieran, del Ministerio Fiscal y de las partes. Antes de tomar declaración se advertirá al declarante la especial responsabilidad en que puede incurrir”.
Parece claro, pues, que en todo expediente registral el Encargado del Registro tiene el deber (y no solo la facultad) de comprobar la realidad de los hechos cuya inscripción se pretende, velando en todo caso por la concordancia de los datos inscritos con la realidad extrarregistral, incumbiendo al particular la carga de probar la certeza de tales hechos que, además, podrá ser investigada de oficio por el Encargado.
Recordemos también, en este punto, que el art.44 de la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076- dice expresamente que “9. la persona encargada del Registro Civil, previa comprobación de la documentación obrante en el expediente, dictará resolución sobre la rectificación registral solicitada dentro del plazo máximo de un mes a contar desde la fecha de la segunda comparecencia. 10. La resolución será recurrible […]”.
Por tanto, también en el expediente registral de rectificación de sexo debe el Encargado valorar (comprobar) toda la documentación obrante en el mismo -aportada por el interesado, hemos de entender– previamente a dictar su resolución, la cual será recurrible. De lo anterior se pueden extraer dos importantes conclusiones. Una, que el interesado, aun cuando no está obligado a ello pues la ley no lo exige ni prevé expresamente (al contrario, prohíbe condicionar la rectificación a la aportación de informes médicos) sí puede voluntariamente aportar toda aquella [1] documentación que tenga por conveniente y que, por ayudar en la compleja tarea que tiene el Encargado de comprobar la concordancia de la realidad extrarregistral con los datos o hechos cuya inscripción pretende, pueda ser de su interés. Y dos, que la rectificación registral del sexo no es algo automático, a lo que deba accederse por la mera solicitud del interesado, sin más presupuesto ni condición. El Encargado puede resolver de forma favorable o desfavorable la solicitud de rectificación, y frente a ella podrá el interesado interponer recurso si no es acorde a sus intereses. Es decir, resulta obvio que no hay un mandato legal al Encargado del Registro para acceder a la rectificación en todo caso, por la mera manifestación de voluntad del ciudadano.
Tercero.- Sobre el no automatismo en el acceso a la rectificación registral del sexo
Hemos extractado más arriba diversos pasajes del Preámbulo de la nueva Ley Trans y parte de su articulado. Y hemos de convenir que de los mismos se deriva un dato fundamental y de especial transcendencia, sobre el que se sustenta uno de los pilares básicos del presente estudio: el derecho a la autodeterminación sexual se reconoce a las personas transexuales, únicamente a ellas, es decir, a aquellas personas cuya identidad sexual no es conforme con la registrada. Por tanto, cabe excluir la aplicación de la nueva Ley en aquellos supuestos en los que la persona solicitante carece de tal condición, esto es, cuando la persona no siente esa disconformidad, pero su intención es obtener la aplicación de la ley para alcanzar un resultado o un beneficio distinto al querido por la norma.
Nos parece claro, como se ha desarrollado más arriba, que el Legislador ha querido establecer un control sobre la concurrencia de los presupuestos necesarios para acceder a la rectificación registral del sexo. Y tales presupuestos aluden principalmente a la necesidad de que la persona solicitante se halle comprendida en el supuesto de hecho al que se refiere la norma, esto es, que sea una persona trans. De modo que, para la aplicación de la nueva L 4/2023 conforme al espíritu que ha informado la misma y a la finalidad perseguida por el Legislador con su aprobación, hemos de partir de dos conceptos fundamentales que vienen muy bien definidos y delimitados en su art.3 -EDL 2023/3076-. Tales conceptos son los de “persona trans” e “identidad sexual”: i) art.3.k: “Persona trans: Persona cuya identidad sexual no se corresponde con el sexo asignado al nacer”; y ii) art.3.i: “Identidad sexual: Vivencia interna e individual del sexo tal y como cada persona la siente y autodefine, pudiendo o no corresponder con el sexo asignado al nacer”.
En consecuencia, si la persona que solicita la rectificación registral del sexo no es una persona trans, resulta claro que no se halla en el supuesto de aplicación previsto en la nueva Ley ni, por ende, amparada por el derecho reconocido en la misma. Y es obligación del Encargado efectuar un mínimo control y una adecuada valoración, a partir de las comparecencias celebradas y “de la documentación obrante en el expediente”, atendiendo a las máximas de experiencia y al principio de inmediación, de la concurrencia (o no) de tales presupuestos.
Con la posibilidad, claro está, y así lo prevé expresamente la ley, de que el interesado pueda interponer recurso frente a la resolución del Encargado si considera que la misma no es ajustada a derecho. Lo cual no es sino un dato más de la facultad e independencia del Encargado a la hora de resolver sobre el acceso a la rectificación registral del sexo en cada caso, frente al automatismo con el que, erróneamente en muchos casos, se ha confundido indebidamente a la opinión pública. Si el Legislador hubiera querido que el acceso a la rectificación registral fuera automático, lo habría dispuesto así en la Ley, ordenando la inscripción del cambio solicitado sin necesidad de mayores comprobaciones o valoraciones y, lógicamente, sin necesidad de recurso.
Cuarto.- De las comparecencias previstas en el art.44 L 4/2023 -EDL 2023/3076- y del principio de inmediación
El principio de inmediación es en las comparecencias previstas en el art.44 L 4/2023 -EDL 2023/3076- de la nueva Ley donde entra en juego y donde ofrece sus mejores cualidades. Hemos visto más arriba cómo la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en la Directriz Tercera de su Instrucción de 26 mayo 2023 -EDL 2023/10973-, viene a indicar que “las preguntas se limitarán a las cuestiones necesarias para verificar su voluntad de modificar la mención registral relativa al sexo”. Esto podría interpretarse como un límite a la facultad del Encargado en su tarea y deber de comprobar y velar por la concordancia entre la realidad y lo declarado por el interesado. Lógicamente, no cabe efectuar, en sede registral, una investigación de la vida privada de la persona solicitante. Tampoco disponemos de los medios que serían necesarios para ello. Pero limitar las cuestiones a las “necesarias para verificar su voluntad” de rectificación tampoco tiene por qué entenderse estricta y necesariamente referido a la formulación de una única pregunta con la sola posibilidad de respuesta afirmativa o negativa, sin más comprobación ni verificación, pues ello conduciría inexorablemente al automatismo que el Legislador no ha querido establecer y, con ello, se anularía toda posibilidad de control de fraude y/o abuso que la DGSJyFP ha venido a solicitar en su Instrucción de 26 mayo 2023 -EDL 2023/10973-.
Es necesario reconocer al Encargado la facultad de preguntar no solo y exclusivamente por la voluntad del interesado por medio de una única pregunta directa, sino también para recabar todos aquellos datos que puedan conducir a una valoración justa y razonable de todas las circunstancias que permitan concluir que ese sentimiento es cierto y verdadero, coincidente con la voluntad manifestada, y que no obedece a un ánimo espurio que persigue una finalidad distinta a la prevista en la ley, pues ello sería contrario a su espíritu. Máxime cuando, en virtud del citado principio de inmediación, el Encargado observa en la comparecencia toda una serie de elocuentes indicios que apuntan claramente a lo contrario, lo que, en la mayoría de los casos que nosotros hemos tenido oportunidad de conocer, por no decir la totalidad, habría podido comprobar –hemos de admitir- cualquier persona, sin necesidad de experiencia profesional ni mayor formación jurídica.
Por lo tanto, además de la documentación que el interesado haya solicitado voluntariamente aportar (muchas veces es el propio solicitante el que nos pide adjuntar algún informe médico o algún documento identificativo con el nuevo nombre que elige y que ya viene usando, acorde al nuevo sexo que solicita) existe toda una serie de elementos y datos que resultan de las comparecencias y que cabe también valorar, muchos de ellos en las respuestas que ofrece el solicitante a las preguntas formuladas por el Encargado. Preguntas, insistimos, encaminadas a comprobar la veracidad de la voluntad manifestada.
Y es que, en las comparecencias celebradas al amparo del art.44 de la nueva Ley, es fácil observar que el interesado, en estos casos, no evidencia ninguna expresión de género en el contexto de las expectativas sociales (se refiere a sí mismo siempre en masculino), ni en relación con el modo de vestir, ni en el uso de uno u otro nombre o pronombre, ni en el comportamiento, ni en la voz, ni en la estética. No existe un reconocimiento público de su expresión de género como mujer, ni pretende ser tratado como tal.
Ello siempre viene a coincidir además con la concurrencia de una serie de hechos y datos que, si bien individualmente considerados podrían justificarse en algún supuesto aislado, la presencia simultánea de todos o casi todos ellos nos debe llevar, sin ningún género de dudas, a la conclusión ya adelantada, esto es, que el interesado se ha dado cuenta de que se siente mujer recientemente, con la aprobación de la nueva Ley, pues no resulta verosímil que teniendo ese sentimiento desde “que tiene uso de razón” o “desde la adolescencia” (declaran, la mayoría de las veces) sea ahora, muchos años después, muchísimos a veces, superada la jubilación incluso, cuando se plantee acceder a la rectificación registral del sexo.
Se aprecia, en no pocas ocasiones, grave confusión de conceptos al relacionar la identidad sexual con la orientación sexual, con el transformismo, e incluso con el machismo o con el deseo de acceder a las medidas de discriminación positiva.
En la mayoría de estos casos, se trata de ejercer el derecho de rectificación registral una vez aprobada la nueva ley, sin que exista una historia real, detrás de ese sentimiento, que lo avale, no habiendo llegado nunca a contactar con ninguna asociación o colectivo, siendo también muy revelador de las verdaderas intenciones del interesado el hecho de que quiera conservar todas los rasgos, elementos, datos y circunstancias de su vida como hombre, incluido su actual nombre masculino.
Quinto.- Del deber de elegir un nuevo nombre y del derecho a conservar el que se ostenta
Especial mención requiere este último dato: la voluntad de conservar el nombre. Como hemos visto más arriba, el art.44.4, pár 2º, de la nueva Ley Trans 4/2023 -EDL 2023/3076-, establece que “En la comparecencia se deberá incluir la elección de un nuevo nombre propio, salvo cuando la persona quiera conservar el que ostente y ello sea conforme a los principios de libre elección del nombre propio previstos en la normativa reguladora del Registro Civil”.
Es decir, resulta posible para la persona trans que solicita la rectificación registral de su sexo conservar el nombre que ostenta, siempre que ello sea conforme con la normativa de registro civil. Y el art.51 Ley de Registro Civil 20/2011 -EDL 2011/136363-, tras la redacción dada al mismo por la reforma operada por la nueva L 4/2023, al regular el derecho a la libre elección de nombre propio, prescribe que “No podrán imponerse nombres que sean contrarios a la dignidad de la persona, ni los que hagan confusa la identificación. A efectos de determinar si la identificación resulta confusa no se otorgará relevancia a la correspondencia del nombre con el sexo o la identidad sexual de la persona” (en cursiva, la novedad introducida por la L 4/2023).
Se ha querido interpretar y hacer valer esta novedad legislativa para defender el derecho de la persona que solicita el cambio registral a conservar su nombre originario, dado por sus progenitores al nacer, aun cuando dicho nombre fuera totalmente opuesto al sexo al que se transiciona, al nuevo sexo que pretende rectificar al registrado.
Más en concreto, la práctica totalidad de los hombres que han solicitado rectificar registralmente su sexo por el de mujer –sin sentir realmente aquella disconformidad entre su identidad sexual y la registrada al nacer– han pretendido utilizar la nueva redacción de este precepto para conservar su nombre masculino, aun cuando resultara a todas luces confuso con el nuevo sexo (mujer) solicitado, y desacorde al mismo.
Sin embargo, nos parece claro que este nuevo art.51 LRC -EDL 2011/136363- no debe interpretarse así. No podemos dar cabida a esta errónea interpretación. Entendemos que, con la reforma de este precepto, la voluntad del Legislador ha sido la de dar respuesta y cobertura legal a una realidad social que ya se venía produciendo con anterioridad. La realidad social de determinadas personas que, con arreglo a la anterior legislación, se hallaban en pleno proceso de transición al género opuesto pero que, por no cumplir todavía todos los requisitos para ello (en especial, durante el transcurso del plazo de los 2 años de tratamiento de hormonación que eran necesarios) sí podían, sin embargo, en ese ínterin y durante ese procedimiento, acceder al cambio de nombre por uno acorde al nuevo sexo al que se hallaban transicionando. Era un modo de facilitar y favorecer esa transición, y de acercar a la persona y conciliar su realidad con su verdadera identidad sexual.
Pero entender que, al amparo de la nueva redacción del art.51 LRC -EDL 2011/136363-, cualquier persona pueda conservar un nombre totalmente opuesto y desacorde a su nuevo sexo registral, nos resulta totalmente incoherente y carente de toda lógica jurídica. Aceptar, por ejemplo, que un señor registrado en su nacimiento como varón con el nombre de “Ramón” pueda seguir conservando ese nombre al solicitar la rectificación registral de su sexo por el de mujer, sería tan absurdo como permitir (aceptar) que los padres de una niña recién nacida, que acuden al Registro Civil para inscribir su nacimiento, pudieran elegir para ella, al amparo del derecho a la libre elección de nombre conforme al nuevo art.51 LRC, ese mismo nombre (“Ramón”), de índole tan obviamente masculina.
No es esa, insistimos, la interpretación que defendemos del apado. 2º del art.51 LRC -EDL 2011/136363-, ni del art.44.4.2º L 4/2023 -EDL 2023/3076-. Sino la de ajustar la normativa registral a la realidad social de personas que se hallaban en proceso de transición conforme a la legislación anterior y que, ahora con la nueva Ley, al rectificar el sexo no necesitan elegir un nuevo nombre, acorde a su nuevo sexo registral, porque ya lo hicieron en ese momento anterior y, por ello, pueden ahora conservarlo.
En cambio, la declaración del interesado que acude al Registro Civil para solicitar la rectificación registral de su sexo por el de mujer, manifestando ser su deseo conservar su nombre de origen, de índole claramente masculino, constituye el primer indicio de su intención subrepticia y ánimo espurio en la aplicación de la nueva ley, y de su voluntad de alcanzar una finalidad distinta a la prevista en la misma, encuadrable en el fraude de ley y/o abuso de derecho.
Porque, además, se da la circunstancia de que esta voluntad de conservar el nombre masculino de nacimiento concurre siempre con el resto o la mayor parte del resto de indicios de fraude que se han descrito más arriba. Por lo que el intento de fraude no puede ser más evidente.
Es más, nos planteamos si esa declaración, en la que se manifiesta la voluntad de conservar ese nombre opuesto al nuevo sexo, podría dar lugar incluso a una inadmisión y consecuente archivo de la solicitud de rectificación presentada por el interesado. Y, aun cuando no lo dice expresamente la ley ni ha sido esa la respuesta o decisión adoptada en la práctica registral forense por quienes suscriben el presente estudio –esencialmente, por razones de responsabilidad profesional y garantía de servicio público- nos inclinamos por responder afirmativamente a dicho planteamiento pues, lo cierto y verdad es que, en estos casos y por los razonamientos interpretativos que se acaban de exponer, el interesado está incumpliendo la previsión del art.44.4.2º L 4/2023 -EDL 2023/3076-, la cual le impone el deber de elegir un nuevo nombre conforme a la normativa de Registro Civil; y, claro está, no cumple dicho deber porque no hace esa elección sino que se limita a solicitar la conservación de un nombre que, por lo dicho, no es acorde a la normativa registral.
Sexto.- De la desestimación de la solicitud de rectificación registral
Es por todo ello que, en estos casos, procede concluir con total certeza que el solicitante no es una persona transexual. Por tanto, no es titular del derecho que trata de ejercitar. Además, al carecer de la condición de persona transexual, dotar al solicitante del sexo femenino, beneficiándose de las medidas de discriminación positiva, daría lugar a un resultado contrario al ordenamiento jurídico, incardinable en los supuestos de fraude de ley y/o abuso de derecho. Y ello debe llevarnos a denegar la rectificación registral solicitada.
En definitiva, debemos dar cumplimiento a la previsión contenida en las directrices dadas por la DGSJyFP de 26 mayo 2023 -EDL 2023/10972- (“Dentro de los estrictos términos de la L 4/2023, de 28 febrero, el encargado velará porque no se produzca fraude de ley o abuso de derecho”) y cabe hacerlo valorando la documentación aportada, todos los datos e indicios derivados – conforme al principio de inmediación - de las comparecencias celebradas y de las respuestas dadas por el interesado a las preguntas que el Encargado le formule por estimarlas precisas para comprobar la veracidad de la voluntad manifestada y, por supuesto, su posible inclusión (o no) en el supuesto de hecho previsto y exigido por la norma, esto es, su consideración como persona trans, cuya identidad sexual no se corresponde realmente con la registrada al nacer. Resolviendo en consecuencia.
IV.b. Duplicidad de solicitudes en diferentes Oficinas Registrales
Tal y como expone en su Preámbulo, la nueva Ley de Registro Civil 20/2011 -EDL 2011/136363- (en adelante, LRC de 2011) ha venido a diseñar un Registro Civil único para toda España, informatizado y accesible electrónicamente. El Registro Civil se configura como una base de datos única que permite compaginar la unidad de la información con la gestión territorializada y la universalidad en el acceso.
Este salto conceptual, que implica la superación del Registro físicamente articulado en libros custodiados en oficinas distribuidas por toda España, obliga a un replanteamiento de toda su estructura organizativa, que tiene por objetivo principal eximir al ciudadano de la carga de tener que acudir presencialmente a las oficinas del Registro.
La LRC de 2011 abandona la vieja preocupación por la constatación territorial de los hechos concernientes a las personas, sustituyéndola por un modelo radicalmente distinto que prioriza el historial de cada individuo, liberándolo de cargas administrativas y equilibrando la necesaria protección de su derecho fundamental a la intimidad con el carácter público del Registro Civil.
Y en su art.10 -EDL 2011/136363- consagra esa universidad en el acceso, con superación de las anteriores reglas sobre competencia territorial, al declarar que “la solicitud de inscripción y la práctica de la misma se podrán efectuar en cualquiera de las Oficinas Generales del Registro Civil con independencia del lugar en el que se produzcan los hechos o actos inscribibles”.
A partir de lo anterior, se plantearon numerosas dudas en los distintos Registros Civiles de toda España en orden a determinar la competencia territorial para resolver los expedientes de rectificación registral de sexo, pues mientras que en las nuevas Oficinas Generales ya opera el programa informático DICIREG, siendo por ello plenamente aplicable a las mismas la nueva LRC de 2011 (universalidad, no territorialidad), en otros Registros Civiles, sin embargo, todavía no se ha instalado dicha herramienta informática, por lo que habrían de seguir sometidos a las reglas de competencia territorial previstas en la Ley de 1957 (por mor de la Instrucción de 16 de septiembre de 2021[8], de la DGSJyFP).
En respuesta a tales dudas, la Directriz Primera de la Instrucción de 26 mayo 2023 -EDL 2023/10973- ha venido a indicar que “la solicitud de inicio del procedimiento podrá presentarse en cualquier oficina del Registro Civil y la competencia para su tramitación corresponderá a la persona encargada de la oficina en la que se haya presentado la solicitud”.
Por tanto, “dado que la solicitud puede presentarse en cualquier oficina del Registro Civil, no será necesario aportar certificado de empadronamiento (añade la Directriz Segunda).
Es decir, todo ciudadano puede presentar su solicitud de rectificación registral de sexo en cualquier Registro Civil u Oficina General de España, cualquiera que sea su domicilio o lugar de empadronamiento, y el Encargado de dicha oficina registral habrá de tramitarla y resolverla.
Consecuencia de lo cual, y aquí viene el problema de la unidad territorial ante la falta de previsión de toda medida o actuación que pueda evitarlo, cualquier ciudadano tiene la posibilidad de presentar su solicitud, llegado el caso y si así se le interesa, en más de un Registro, dando lugar así a una duplicidad de expedientes y, en consecuencia, de resoluciones, con el consiguiente derroche de esfuerzos y sacrificios de medios materiales y personales y, más importante, con el evidente riesgo de resoluciones contradictorias.
Y es que las dificultades que plantea la nueva Ley Trans 4/2023 -EDL 2023/3076-, en especial por la diversidad de criterios en relación al control que debe efectuarse del fraude de ley y abuso de derecho y, más en particular, en relación al posible automatismo con el que –algunos defienden- debe aplicarse la misma, accediéndose a la rectificación registral por la mera manifestación de voluntad del interesado, ha dado lugar ciertamente a posturas muy diversas y contradictorias entre los Encargados de Registros Civiles.
La falta de claridad y/o referencia expresa en la propia ley al control del fraude o abuso de derecho y a los medios o mecanismos a disposición del Encargado para ejercer ese control, son algunas de las motivaciones que han hecho inclinarse a algunos Encargados por la opción del automatismo en la concesión de la rectificación registral. La excesiva carga de trabajo de algunos registros civiles que forman parte de juzgados mixtos (instancia e instrucción) o la llegada al puesto de Encargado, en sustitución del Juez o Magistrado (novedad introducida por la reforma operada por la nueva Ley de Registro Civil) de miembros del cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, más alejados en su cometido profesional de las labores de interpretación de la ley propias del Juez o Magistrado en el ejercicio de su función jurisdiccional, son también algunas de las razones que nos atrevemos a apuntar como origen o causa de aquel automatismo en la resolución favorable de la rectificación.
No es esta la posición que defendemos en el presente estudio, como se ha visto más arriba. Pero sea como fuere, lo cierto y verdad es que todo lo anterior, tanto la diversidad de criterios en la aplicación de la nueva L 4/2023 como la falta de mecanismos para controlar la duplicidad de solicitudes, ha sido y está siendo aprovechado por algunos ciudadanos para, por un lado, recurrir ante la DGSJyFC la resolución denegatoria de la rectificación registral de sexo dictada por un determinado Registro Civil y, bien simultáneamente o incluso de modo directo y sin recurrir aquella, presentar nueva solicitud ante otro Registro u Oficina registral en el que, según han podido tener conocimiento, se viene concediendo la rectificación del sexo de modo automático (sin más requisito que la solicitud del interesado), superando con ello y “burlando” -permítasenos la expresión- la denegación acordada en la resolución dictada en primer lugar.
Resulta ciertamente inexplicable y desalentador que las nuevas reformas legales operadas en el ámbito del Registro Civil (LRC y Ley Trans) no hayan previsto nada al respecto. Máxime si se tiene en cuenta que la nueva Ley de Registro Civil tiene por objeto prioritario, precisamente, modernizar la Institución, introduciendo y diseñando un Registro único, informatizado y accesible electrónicamente. Sin embargo, no se prevé mecanismo alguno para evitar la situación expuesta.
Por ello, sería no sólo deseable sino imprescindible adoptar, desde ya, los mecanismos y/o medidas adecuados para evitar esta duplicidad de solicitudes y expedientes, ya sea, por ejemplo, mediante anotación en el folio único personal del interesado, o bien a través de algún tipo de registro centralizado en el que quede reflejo del procedimiento anterior ya iniciado y, en su caso, finalizado. Y, llegado el caso de detectarse la duplicidad de solicitudes, instando al interesado a ejercitar el recurso legalmente previsto frente a la primera resolución denegatoria, ante la DGSJyFP, a cuyo superior criterio habría de estarse; quedando archivada la segunda solicitud.
De lo contrario, de no adoptarse ningún mecanismo de prevención de la realidad referenciada y en tanto no se supere la diversidad de criterios en la interpretación de la nueva Ley 4/2023 -EDL 2023/3076-, bien mediante una reforma legal aclaratoria de las dificultades puestas de manifiesto, bien mediante una Instrucción de la DGSJyFP más completa y concisa respecto del deber del Encargado de controlar el fraude, pautas y medios a su disposición a tal efecto, nos encontraremos en la indeseable situación que se acaba de poner de manifiesto, con todos los riesgos y perjuicios señalados.
Deber de control del Encargado, pautas y medios que, tal y como hemos expuesto a lo largo del presente estudio, no ofrece dudas para quienes lo suscribimos, si bien es una realidad incontestable que la nueva L 4/2023 obliga a realizar un esfuerzo interpretativo que no facilita la unidad de criterio en cuestiones básicas atinentes, no ya a la decisión de fondo que entra dentro del ámbito y facultades de apreciación de cada Encargado, sino a los requisitos formales, de procedibilidad y de ámbito subjetivo de la nueva Ley; aspectos que sí conviene dejar sentados y establecidos sin dudas para su correcta aplicación.
IV.c. Resolución de recursos
En cierta relación con lo anterior se halla la cuestión relativa a la resolución del recurso que el interesado puede interponer frente a la resolución denegatoria de la rectificación registral de sexo por él solicitada.
Como se ha expuesto, la Instrucción de la DGSJyFP de 26 mayo 2023 -EDL 2023/10972- también decía, en su Directriz Cuarta. “Recursos. La decisión adoptada por la persona encargada de la oficina del Registro Civil es recurrible ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en el plazo de un mes (art.85 L 20/2011, de 21 julio -EDL 2011/136363-, del Registro Civil)”.
En buena lógica, y dado que no está legalmente prevista la intervención del Ministerio Fiscal en este tipo de expedientes, solo el solicitante de la rectificación registral que ve denegada la misma, ostentará inicialmente interés en la interposición de dicho recurso. Más allá de la posible denegación (exclusiva) del cambio de nombre solicitado junto a la rectificación del sexo, esto es, en el eventual caso de que se accediera a la rectificación de sexo, pero no al cambio de nombre solicitado, no atisbamos otro motivo o razón para recurrir.
Como decimos, no interviene el Ministerio Público, por lo que la tramitación del recurso interpuesto por el interesado es sencilla. No hay más que unir dicho recurso al expediente tramitado en el Registro Civil u Oficina General y elevarlo a la DGSJyFP.
Esta Dirección General podrá valorar (comprobar), al igual que lo hizo el Encargado, la documentación aportada por el solicitante, así como el contenido de las actas de las dos comparecencias celebradas al amparo del art.44 L 4/2023 -EDL 2023/3076-. También, por supuesto, la fundamentación fáctica y jurídica del Auto que resuelve el expediente y los argumentos que motivan el recurso del interesado.
Sin embargo, hay un elemento clave del que no dispone la DGSJyFP al resolver el recurso, a saber: la posibilidad de apreciar por sí misma todos aquellos datos e indicios que resultan de la apariencia y del comportamiento del solicitante, de su lenguaje no textual; tampoco la forma en que se auto-refiere ni su expresión de género en el contexto de las expectativas sociales, ni en relación con el modo de vestir, su voz, ni su estética.
Es decir, no concurre en el estudio, deliberación y resolución del recurso el principio de inmediación, pues la DGSJyFP no va a poder percibir, por sí misma y de modo directo, aquellos elementos o indicios que necesariamente hay que valorar para poder concluir si el interesado se halla (o no) en el supuesto de hecho previsto por la norma, esto es, que es una persona transexual que, como tal, ejerce el derecho de rectificación registral de sexo que le reconoce la ley. Valoración que se presenta como presupuesto previo e imprescindible para el adecuado y necesario control que debe ejercer el Encargado para evitar el fraude de ley y/o abuso de derecho, como la propia Dirección General pide en su Instrucción de 26 mayo 2023 -EDL 2023/10973- y ha sido ya desarrollado en el presente estudio.
Obviamente, sí podrá valorar, como ya se ha dicho, la motivación del Auto que resuelve el expediente y las alegaciones del recurrente, pero no dispondrá, tampoco, del informe del Ministerio Público, el cual, por sus cualidades de independencia e imparcialidad y por su actuación en defensa de la legalidad, se presenta, siempre y en cualquier otro caso, como elemento de trascendental importancia y valoración, a tener sin duda muy en cuenta para la adopción de toda decisión ajustada a derecho.
Ello habría de llevar a valorar la idoneidad de introducir y dar cobertura legal –por las autoridades a las que compete esta facultad– a alguna o algunas de las siguientes medidas.
En primer lugar, entendemos razonable plantear la posible intervención del Ministerio Fiscal en este tipo de expedientes, bien participando en las comparecencias previstas en el art.44 de la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076-, bien dando traslado al mismo del recurso interpuesto por el interesado para emisión de su propio informe, lo que hará actuando en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público. O, mejor si cabe, dándole intervención en ambos trámites, tanto en las comparecencias –al menos, en una de ellas; preferiblemente la primera, por ser donde habitualmente se hace un examen más pormenorizado de la situación y circunstancias del interesado, limitándose la segunda a una mera ratificación de la anterior– como informando en el eventual recurso que pudiere interponerse frente a la resolución definitiva. Con la posibilidad, asimismo, de interponer recurso el propio Ministerio Público frente a la resolución del Encargado, si entiende que la misma no es ajustada a la nueva Ley Trans.
Y, en segundo lugar, cabría también valorar la idoneidad y oportunidad de grabar las comparecencias previstas en el art.44 de la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076-. Cuanto menos, la primera de ellas. Con las debidas garantías para la intimidad y privacidad de las personas –como ocurre en otros expedientes y procedimientos civiles, muchas veces con la intervención de menores o personas con discapacidad; e incluso en la esfera de la jurisdicción penal-, la posibilidad de que la autoridad que resuelve el recurso pueda observar por sí misma la declaración o comparecencia celebrada en la primera instancia ante el Encargado que a la postre dictó la resolución recurrida, constituiría sin duda la mejor ayuda que la Dirección General podría recibir para valorar, adecuadamente y por sí misma, todas las circunstancias y peculiaridades de cada caso y, en definitiva, para resolver cada recurso de la manera más respetuosa con la nueva Ley.
Son dos propuestas que, por sí mismas y más conjuntamente, contribuirían sin duda a formar el superior criterio de la DGSJyFP en la difícil misión de resolver el eventual recurso interpuesto frente a las resoluciones denegatorias de la rectificación registral del sexo y, más en particular, a revisar eficazmente el control del fraude de ley y/o abuso de derecho ejercido por el Encargado que dictó aquélla.
IV.d. Especial consideración a supuestos de menores de edad inferior a 12 años
Primero.- Novedad introducida por la L 4/2023 y diferencias con el régimen anterior. Problemática que se plantea
La L 3/2007, de 15 marzo -EDL 2007/9733-, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo limitaba a “toda persona de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello” la posibilidad de solicitar la rectificación de la mención registral del sexo.
La nueva L 4/2023 ha venido sin embargo a ampliar la legitimación a los menores de edad -con al menos 12 años- al establecer en su art.43 -EDL 2023/3076- que “toda persona de nacionalidad española mayor de dieciséis años podrá solicitar por sí misma ante el Registro Civil la rectificación de la mención registral relativa al sexo. Las personas menores de dieciséis años y mayores de catorce podrán presentar la solicitud por sí mismas, asistidas en el procedimiento por sus representantes legales. Las personas con discapacidad podrán solicitar, con las medidas de apoyo que en su caso precisen, la rectificación registral de la mención relativa al sexo. Las personas menores de catorce años y mayores de doce podrán solicitar la autorización judicial para la modificación de la mención registral del sexo en los términos del Cap.bis del tít.II de la L 15/2015, de 2 julio -EDL 2015/109914-, de Jurisdicción Voluntaria[9]”.
Es decir, como novedad introducida por la nueva L 4/2023, se reconoce expresamente la legitimación de los mayores de 16 años para solicitar por sí mismos la rectificación registral del sexo; también a los mayores de 14 años y menores de 16, que deberán hacerlo con la asistencia de sus representantes legales; y, por último, a los menores de entre 12 y 14 años, si bien estos últimos habrán de solicitarlo ante el Juzgado de Primera Instancia de su domicilio y a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria específicamente regulado, en cuanto a su tramitación, en el art.26.QA L 15/2015 -EDL 2015/109914-, de Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV).
Esta ampliación de la legitimación para solicitar la rectificación registral de la mención relativa al sexo, reconociéndose expresamente por Ley este derecho a estos menores de edad (de entre 12 y 18 años), plantea, sin embargo y paradójicamente, una importante dificultad.
Y es que el status quo de los menores de edad en esta materia, con anterioridad a la nueva L 4/2023, era más favorable a la situación establecida por la nueva regulación pues, en la práctica registral forense y al amparo de la doctrina del Tribunal Constitucional que ahora expondremos, ya se venía reconociendo a los menores de edad -sin ningún límite de edad mínima– la posibilidad de acceder a la rectificación registral.
No acabamos de entender por qué, pero lo cierto y verdad es que el Legislador ha obviado esta realidad que ya venía siendo efectiva desde hace algunos años y se ha alejado de ella al introducir, en una Ley que tiene por objeto y por título “promover la igualdad real y efectiva de las personas trans”, una normativa que sin embargo empeora aquel status de algunos menores de edad por los siguientes motivos:
En primer lugar, y más gravemente, por dejar fuera a los menores de 12 años, a los que, como decimos, ya en la práctica más habitual de los Registros Civiles se les venía reconociendo el derecho a la rectificación registral del sexo –claro está, siempre que cumplieran determinados requisitos, que ahora veremos-.
Y, en segundo lugar, al exigir o imponer a los menores de entre 12 y 14 años la necesidad de acudir a un procedimiento de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia de su domicilio, cuando anteriormente estos menores también podían tramitar directamente su solicitud ante el Registro Civil.
Y es que el Tribunal Constitucional había sentado doctrina sobre la materia, amparando esa actuación y reconociendo este derecho a los menores de edad, al declarar la inconstitucionalidad del art.1.1 L 3/2007 -EDL 2007/9733-, que sólo reconocía legitimación a los mayores de edad.
Segundo.- De la doctrina del Tribunal Constitucional. STC 99/2019, de 18 julio -EDJ 2019/663065-
Recordemos cómo llegó el Tribunal Constitucional a sentar dicha doctrina. Previamente, veamos el Auto dictado por el Pleno de la Sala de lo Civil del TS núm 1790/2016, de 10 marzo 2016 -EDJ 2016/18522-[10]. Dicha resolución se dicta dentro de procedimiento contradictorio cuyo origen es:
“1.- El procurador D. Javier Muzas Rota, en nombre y representación de D. Luis Manuel y Dª Felicísima, que actuaban como representantes legales de Dª Rocío, [1]interpuso demanda de juicio ordinario contra el Ministerio Fiscal, en la que solicitaba se dictara sentencia: «[...] en la que se declare que debe rectificarse la inscripción de nacimiento del demandante en el Registro Civil, en el sentido de figurar en ella en lugar del sexo Mujer el de Hombre, y en vez del nombre de Rocío el de Eutimio, modificación que tendrá lugar en el Registro Civil de DIRECCION000 (DIRECCION001) en el que figura inscrito el demandante, al Tomo NUM000, Folio NUM001 de la Sección NUM002, así como los demás efectos inherentes a dicha modificación, en particular el traslado total del folio registral, con cancelación del actual asiento y apertura de uno nuevo en el que consten los datos que por consecuencia de este procedimiento resulten rectificados y modificados».
[…]
4.- El menor, representado por sus padres, inició un expediente gubernativo para el cambio de la mención del sexo y del nombre en el Registro Civil. La Jueza encargada del Registro Civil rechazó la solicitud porque no reunía los requisitos de legitimación previstos en la Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, pues no era mayor de edad... 6.- El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Consideró que conforme al art.1.1 L 3/2007, de 15 marzo -EDL 2007/9733-, solo los mayores de edad eran merecedores de la protección que otorgaba esta ley, lo que era posible porque el legislador tiene la potestad de dar amparo en dicha legitimación protectora solamente a los mayores de edad, entendiendo que trata, de buena fe, de proteger los derechos de los menores, pues los estudios científicos así lo aconsejan, por las dificultades del diagnóstico de la disforia de género, y más aún en la época puberal. Si la identificación del menor con el otro sexo persiste al final de la adolescencia, el riesgo de remisión es prácticamente nulo, sin que sea conveniente retrasar el tratamiento de la persona diagnosticada de disforia de género hasta que tenga la mayoría de edad.
7.- El menor recurrió en apelación la sentencia, pero la Audiencia Provincial desestimó su recurso y confirmó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. La Audiencia consideró que el art.1.1 L 3/2007 -EDL 2007/9733- tenía un carácter general, por lo que la exigencia de mayoría de edad era aplicable no solamente al expediente gubernativo de rectificación de la mención registral del sexo y el nombre, sino también al juicio declarativo en que se ejercita la acción de rectificación. Se trataría de una decisión del legislador adoptada conscientemente para dar cobertura y seguridad jurídica a la transexualidad con una legislación específica al igual que los países de nuestro entorno. Además, la Audiencia Provincial consideraba que faltaba el requisito de que el demandante hubiera sido sometido a tratamiento médico durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado, dado que el tratamiento había comenzado en julio de 2014”.
El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo acordó plantear al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad en relación al art.1 L 3/2007 -EDL 2007/9733-, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, por presunta vulneración de los arts.15, 18.1 y 43.1 en relación al 10.1, todos ellos de la Constitución -EDL 1978/3879-, en cuanto que solo reconocía legitimación a las personas mayores de edad para solicitar la rectificación de la mención registral del sexo y del nombre. El Alto Tribunal consideró que los menores de edad también son titulares de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española y en los Tratados Internacionales y, en particular, los principios de respeto a la dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad y, por tanto, cualquier restricción de los mismos debía tener una justificación adecuada y proporcionada.
La justificación habitualmente utilizada se basaba esencialmente en la falta de madurez del menor y en la necesidad de proteger al mismo. Sin embargo, estas justificaciones no operan de modo uniforme durante toda la minoría de edad, puesto que tanto la madurez como la necesidad de protección no son homogéneas durante todo ese periodo, por lo que admiten modulaciones a lo largo del mismo, argumentaba el Tribunal Supremo. No constituyen un límite proporcionado que justifique una restricción tan importante de los derechos fundamentales del menor transexual, dada la gravedad de esta restricción y de las consecuencias adversas que puede conllevar para el menor de edad. Y, todo ello, le llevaba a plantear la cuestión de inconstitucionalidad.
Y el TC, en su Sentencia 99/2019, de 18 julio 2019 -EDJ 2019/663065-[11] del Pleno, resuelve la cuestión de inconstitucionalidad anteriormente citada. En la misma se concluye:
“El auto de planteamiento argumenta que «cuando se trata de un menor con suficiente madurez, que realiza una petición seria por encontrarse en una situación estable de transexualidad […] este tribunal tiene dudas de que la restricción […] pueda superar el juicio de necesidad […] Y, lógicamente, tiene también dudas de que pueda superar la última fase del juicio, el juicio de proporcionalidad estricta […] Impedir al menor, en las circunstancias ya repetidas a lo largo de la resolución, solicitar la modificación de la mención registral del sexo y del nombre, puede constituir una restricción desproporcionada de sus derechos fundamentales […] por la graves consecuencias que pueden acarrearle, que pueden no guardar una relación equilibrada con las ventajas obtenidas con tal medida».
El órgano judicial remitente no cuestiona la constitucionalidad del art.1.1 L 3/2007 -EDL 2007/9733- en su integridad. Sostiene, por el contrario, que puede constituir una restricción desproporcionada una parte de él, aquella que excluye de la rectificación de la mención registral del sexo a los menores de edad «con suficiente madurez, que realiza[n] una petición seria por encontrarse en una situación estable de transexualidad».
El contenido normativo del art.1.1 L 3/2007 -EDL 2007/9733- ocasiona a los sujetos excluidos del cambio de la mención registral del sexo restricciones muy notables en los bienes jurídicos constitucionales ya indicados. Estas limitaciones, que en sí mismas revisten enorme intensidad y se proyectan sobre bienes constitucionales de la mayor transcendencia, se manifiestan de un modo agravado cuando el menor de edad presenta una «madurez suficiente», en tanto que resulta inevitable reconocerle una mayor necesidad de tutela de su intimidad personal y del espacio de decisión que le habilita para desarrollar libremente los rasgos de su personalidad.
[…]
Consecuentemente, el Tribunal aprecia que la restricción legal enjuiciada, en su proyección respecto de los menores de edad con «suficiente madurez» y que se encuentren en una «situación estable de transexualidad», circunstancias que se valoran en los requisitos previstos en el art.4 y que no han sido cuestionados en el auto de planteamiento, representa un grado de satisfacción más reducido del interés superior del menor de edad perseguido por el legislador. Mientras tanto, por el contrario, en estos casos se incrementan notablemente los perjuicios para su derecho a la intimidad personal y para el principio que le garantiza un espacio de libertad en la conformación de su identidad. En estas circunstancias, además, los perjuicios que estamos considerando se revelan de mayor intensidad por tratarse de una norma automática y que no contempla régimen intermedio alguno –i.e. cambio de nombre, pero no de sexo– para las situaciones de transición.
De este modo, el art.1.1 L 3/2007 -EDL 2007/9733-, en la medida que se aplica también a los supuestos normativos indicados en el auto de planteamiento, sin habilitar un cauce de individualización de aquellos menores de edad con «suficiente madurez» y en una «situación estable de transexualidad» y sin prever un tratamiento específico para estos supuestos, constituye una medida legal que restringe los principios y derechos constitucionales que venimos considerando de un modo desproporcionado, dado que los perjuicios para los mismos claramente sobrepasan las menores necesidades de tutela especial que se manifiestan en estas categorías específicas de menores de edad, por lo que procede declarar su inconstitucionalidad.
De la misma manera que se acordó en las SSTC 26/2017, de 16 febrero, y 79/2019, de 5 junio, este Tribunal declara que la inconstitucionalidad del art.1.1 L 3/2007 -EDL 2007/9733- lo es en la medida en que se aplica a menores de edad con suficiente madurez y que se encuentran en una situación estable de transexualidad”.
El Tribunal Constitucional, en la misma línea argumental que había llevado al Tribunal Supremo a plantear la cuestión de inconstitucionalidad, decidió estimarla, declarando inconstitucional el art.1.1 L 3/2007 -EDL 2007/9733- en la medida que incluía en el ámbito subjetivo de la prohibición a los menores de edad con «suficiente madurez» y que se encuentran en una «situación estable de transexualidad».
En la práctica registral forense, y al amparo de esta doctrina constitucional, se venía accediendo a la rectificación registral del sexo de los menores de edad con independencia de su edad y siempre que concurrieran esos dos presupuestos: suficiente madurez y situación estable de transexualidad.
Y para comprobar y entender justificada esa “situación estable de transexualidad” veníamos exigiendo la aportación de Informe médico emitido por la Unidad de Identidad de Género (U.I.G.) del Hospital o Centro de Salud correspondiente, y asimismo se efectuaba una exploración judicial a presencia de los progenitores o representantes del menor, donde también se valoraba su madurez. Todo ello, con la intervención del Ministerio Fiscal, que emitía informe favorable (o no) a lo solicitado por los promotores del expediente, al considerar que se cumplían (o no) los requisitos establecidos en la referida Sentencia del Tribunal Constitucional.
Además, en fecha previa y cercana al dictado de esta Sentencia del Tribunal Constitucional, la propia Instrucción de 23 de octubre de 2018[12], de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales, reconocía este derecho (al cambio de nombre) también a los menores de edad, incluidos los de edad inferior a 12 años, al establecer en sus dos primeras directrices lo siguiente:
“Primero.
En el supuesto de que un mayor de edad o un menor emancipado solicitara el cambio de nombre, para la asignación de uno correspondiente al sexo diferente del resultante de la inscripción de nacimiento, tal solicitud será atendida, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, el solicitante declare que se siente del sexo correspondiente al nombre solicitado, y que no le es posible obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del art.4 L 3/2007, de 15 marzo -EDL 2007/9733-, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.
Segundo.
Los padres de los menores de edad, actuando conjuntamente, o quienes ejerzan la tutela sobre los mismos, podrán solicitar la inscripción del cambio de nombre, que será atendida en el Registro Civil, con tal de que, ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, los representantes del menor actuando conjuntamente declaren que el mismo siente como propio el sexo correspondiente al nombre solicitado de forma clara e incontestable. La solicitud será también firmada por el menor, si tuviera más de doce años. Si el menor tuviera una edad inferior, deberá en todo caso ser oído por el encargado del Registro Civil, mediante una comunicación comprensible para el mismo y adaptada a su edad y grado de madurez”.
Es decir, la propia Dirección General de los Registros y del Notariado (actualmente, Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) venía a reconocer el derecho al cambio de nombre a todas aquellas personas que, hallándose en proceso de transición al sexo al que correspondía su identidad sexual no cumplieran todavía sin embargo los requisitos legalmente exigidos en ese momento, por la L 3/2007. Dicho de otro modo, como trámite anterior al cambio de sexo, se aceptaba el cambio de nombre para adaptarlo al nuevo sexo al que la persona se hallaba transicionando. Y esta posibilidad se reconocía, como hemos visto, no solo a los mayores de edad sino a también a los menores, incluidos los de edad inferior a 12 años.
Por todo lo anterior, llama enormemente la atención que ahora, con la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076-, se halla dejado fuera de la misma a los menores de 12 años y se halla dificultado el acceso a la rectificación a los menores de entre 12 y 14 años.
Tercero.- De las dificultades para salvaguardar los intereses de menores de edad inferior a 12 años
Por todos es sabido que es en las edades más tempranas de la vida cuando, por norma general, las personas mejor asumimos los cambios y mejor nos adaptamos a las nuevas situaciones; cuando mejor superamos las barreras u obstáculos que se nos presentan. Para aprender un idioma o la práctica de un deporte –valgan estos ejemplos- o ante una situación dura y compleja como recientemente ha sido la causada en todo el mundo por la pandemia COVID, o cuando se produce el divorcio de los padres o se trata de superar el fallecimiento de un ser querido. Los niños responden habitualmente mejor que los adultos en todos estos casos. Esa palabra tan “de moda” actualmente, llamada resiliencia, y que alude a la capacidad que tiene una persona para superar circunstancias difíciles o incluso traumáticas, resulta una virtud mucho más presente a esas edades más tempranas.
Por ello, cuanto antes se atiende y da respuesta eficaz a la persona menor de edad que así lo precisa, de modo más fácil y natural va a realizar la transición al nuevo sexo que manifiesta sentir a través de sus actos, hechos y/o palabras. El luto que debe pasar una persona mayor de edad cuando culmina la transición (física y legal) al nuevo sexo (y nuevo nombre) no se produce en los menores de edad con la misma intensidad. Cuanto antes se realiza y se reconoce, con todos sus efectos legales, esa transición, menos traumático y doloroso es el proceso.
Profesionales y expertos en la materia y personas que han vivido ese proceso de transición nos han ilustrado sobre este particular: cuando una persona lleva 20, 30 o más años en un cuerpo que siente equivocado, no acorde a su sexo, y con un nombre propio con el que no se identifica, debe sufrir y superar en ese proceso de transición al nuevo sexo un duelo por la “muerte legal” de aquella persona, de sexo y nombre distinto al sentido. En cambio, ese luto o duelo no lo padece el menor de edad, no al menos con la misma intensidad; el proceso lo realiza de forma mucho más natural. Se integra y se adapta mejor, en su vida cotidiana, a la nueva realidad reconocida legalmente, coincidente con su verdadera identidad sexual.
Por ello, ante la omisión en que ha incurrido la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076-, y para dar solución a la misma, nos planteamos la posibilidad de seguir aplicando a estos menores la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta más arriba.
Pero existe una dificultad más. Y es que, lógicamente, respecto de los menores entre 12 y 14 años habrá de estarse a lo dispuesto en la nueva L 4/2023, y deberán éstos acudir, con la asistencia de sus representantes legales, al procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto en el art.26.QA LJV 15/2015 -EDL 2015/109914-. Por lo que, si a los menores de edad inferior a 12 años se les da la posibilidad de seguir el procedimiento que, con anterioridad a la nueva L 4/2023 y al amparo de la referida doctrina del Tribunal Constitucional, veníamos tramitando, podría aducirse un agravio comparativo con los primeros (entre 12 y 14 años) pues inicialmente parecería más rápida, sencilla y ventajosa la tramitación seguida directamente ante el Registro Civil.
Sin embargo, esto no es del todo así. Véase que a los menores de 12 años se les exigía, conforme a doctrina del Tribunal Constitucional, dos requisitos: poseer «suficiente madurez» y acreditar que se encontraba en una «situación estable de transexualidad». Para esto último venía exigiéndose un Informe médico emitido por la Unidad de Identidad de Género (U.I.G.) del Hospital o Centro de Salud correspondiente. El resto de trámites y formalidades eran sustancialmente las mismas que las que prevén actualmente los arts.26 ter y qa LJV -EDL 2015/109914- para los menores de entre 12 y 14 años, esto es, asistencia de sus representantes legales, intervención del Ministerio Fiscal, audiencia-exploración del menor y de sus representantes con posibilidad de aportar las pruebas documentales y testificales que tengan por conveniente, y que también podrá acordar de oficio el Juez si lo estima necesario para verificar la madurez del menor.
Los menores de entre 12 y 14 años deben justificar ahora, con la nueva L 4/2023, la “madurez necesaria” y la “estabilidad de su voluntad de rectificar” registralmente la mención a su sexo -dice literalmente el apado.3º art.26.QA LJV -EDL 2015/109914- o, como también dice el apartado 2º anterior de ese mismo precepto, “que ha mantenido de forma estable su disconformidad con el sexo mencionado en su inscripción de nacimiento”.
En realidad, como se ve, no cabe apreciar diferencia sustancial alguna entre los presupuestos que se venían exigiendo a todos los menores de edad con la anterior legislación y al amparo de la STC 99/2019 -EDJ 2019/663065- (suficiente madurez y situación estable de transexualidad) con los que ahora exige la nueva L 4/2023 para los menores de entre 12 y 14 años, a saber, “madurez y estabilidad de su disconformidad” con el sexo registrado al nacer, reflejada o manifestada a través de su voluntad estable de rectificación.
Son los mismos presupuestos. La diferencia estriba en la prueba que antes venía a exigirse para dar por acreditados los mismos y a la que ahora no cabe condicionar el éxito de la solicitud de rectificación de los menores de entre 12 y 14 años, esto es, informe médico o psicológico relativo a la identidad sexual. Establece actualmente el art.26.QI LJV -EDL 2015/109914- que “la concesión no podrá estar condicionada a la previa exhibición de informe médico o psicológico relativo a la identidad sexual, ni a la previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole”.
La previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole no se ha exigido nunca a los menores de edad, ni se ha condicionado su acceso a la rectificación al cumplimiento de dicho presupuesto. En absoluto. El respeto al desarrollo físico íntegro de la persona menor de edad debe primar y así ha sido siempre. Pero sí venía exigiéndose, como mejor medio de acreditar la “situación estable de transexualidad” del menor, aquel informe médico que se emitía por la Unidad de Identidad de Género del Centro de Salud correspondiente.
Ahora no puede condicionarse la rectificación a la aportación de dicho documento. No puede exigirse esa aportación. Aunque tampoco habría más impedimento en aceptar su admisión si es el interesado, a través de sus representantes legales, el que lo trae al procedimiento como medio documental que la ley (art.26.QA.2º), junto a las testificales, prevé expresamente a su disposición.
Cuarto.- De las posibles soluciones y propuestas
En todo caso, vistas las similitudes y diferencias entre el procedimiento seguido para todos los menores de edad con anterioridad a la entrada en vigor de la L 4/2023 -EDL 2023/3076- y al amparo de la doctrina sentada por la STC 99/2019 -EDJ 2019/663065-, y el procedimiento introducido ahora por la nueva Ley Trans –y, por remisión de la misma, por la LJV 15/2015 -EDL 2015/109914- para los menores de entre 12 y 14 años, son dos las propuestas que podemos plantear para salvar la preterición en la nueva Ley de los menores de 12 años, en aras de salvaguardar así el superior interés de los mismos:
1º.- La primera opción que cabe plantear sería seguir aplicando a estos menores de edad inferior a 12 años el procedimiento que, con base en la doctrina sentada por la STC 99/2019 -EDJ 2019/663065-, veníamos tramitando en el Registro Civil bajo la vigencia de la antigua L 3/2007 -EDL 2007/9733-. Con asistencia de sus padres o representantes legales, intervención del Ministerio Fiscal y, más específicamente, con la necesidad de aportar aquel informe médico emitido por el facultativo especialista de la U.I.G. que acreditaba y avalaba la “situación estable de transexualidad” del menor, además de la audiencia y/o exploración judicial del mismo, junto a sus padres, para comprobar su ”madurez suficiente”, se completaría la tramitación del expediente con datos más que suficientes para que el Encargado pudiera resolverlo de forma adecuada e idónea para proteger el superior interés del menor.
No supondría un trato más favorable ni ventajoso respecto de los menores de entre 12 y 14 años porque, a diferencia de lo que sucede con éstos últimos en el procedimiento regulado para ellos en los arts.26.QA y QI LJV 15/2015 -EDL 2015/109914-, seguiría siendo necesario para “los más pequeños” aportar en el expediente registral aquel informe médico, exigencia que desaparece en la nueva Ley para todos los interesados, también para los de edad comprendida entre 12 y 14 años, al no poder “condicionarse” la concesión de la rectificación registral a la previa exhibición de informe médico o psicológico (art.26.QI.1.2º).
Es decir, los menores de 12 años podrían seguir acudiendo al Registro Civil para tramitar el expediente de rectificación, inicialmente más dinámico, accesible y rápido en su tramitación y resolución que el procedimiento de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia al que remite la nueva Ley, si bien seguirían teniendo el deber de aportar aquel informe médico, a diferencia de lo que sucede con los menores de entre 12 y 14 años en este último procedimiento, exentos de dicha exigencia. Dicho informe médico, en el caso de los menores de 12 años, serviría para avalar sin dudas su “situación estable de transexualidad”, y se justificaría por la necesidad de defender y proteger al máximo su superior interés, lo cual debe primar siempre en estos casos y por encima de todo.
2º.- De manera alternativa, la segunda opción o propuesta que cabría plantear sería la posibilidad de admitir que los menores de edad inferior a 12 años pudieran acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto en la nueva Ley para los menores de entre 12 y 14 años. En aplicación de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (STC 99/2019 -EDJ 2019/663065-), que no ha quedado derogada o superada, no vemos más obstáculos a esta posibilidad. Si el Tribunal Constitucional no impuso un límite mínimo a la edad de los menores para solicitar la rectificación registral del sexo, no habría de plantear tampoco más inconvenientes la admisión de su solicitud ante el Juzgado de Primera Instancia de su domicilio, para tramitación del nuevo expediente de jurisdicción voluntaria establecido en el Cap.I.Bis del Tít.II LJV 15/2015 -EDL 2015/109914-, con sujeción a los mismos trámites y presupuestos que los previstos para el grupo de edad de entre 12 y 14 años.
En todo caso, y en definitiva, lo que nos parece evidente es que carece de sentido que bajo la vigencia de la L 3/2007 -EDL 2007/9733- todos los menores de edad –con suficiente madurez pero sin límite mínimo de edad– pudieran instar y tramitar el expediente de rectificación registral al amparo de la doctrina establecida por la STC 99/2019 -EDJ 2019/663065- y, sin embargo, actualmente, con la vigencia de la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076-, cuya finalidad prioritaria es, como dice su propio título, “la igualdad real y efectiva de las personas trans”, queden excluidos de este derecho los menores de 12 años.
Por ello, y entre tanto se subsana esta laguna legal o se emite Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en otro sentido, consideramos que a través de cualquiera de las dos alternativas planteadas debe seguir ofreciéndose respuesta y solución satisfactoria a las personas trans menores de 12 años, con suficiente madurez y voluntad o situación estable de transexualidad.
V. CONCLUSIONES
Podemos sintetizar el desarrollo y contenido del presente estudio en las siguientes conclusiones:
Primera.- La nueva L 4/2023, de 28 febrero -EDL 2023/3076-, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI nace con la finalidad de garantizar y promover el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas lesbianas, gais, trans, bisexuales e intersexuales y de sus familias. Con ese objetivo, el capítulo I del título II regula la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas y la adecuación documental a esa circunstancia, superando el procedimiento legalmente previsto anteriormente y reconociendo la voluntad libremente manifestada, tratando de despatologizar el procedimiento (no se puede condicionar el acceso a la rectificación registral a la aportación de informe médico o psicológico, ni a tratamiento médico o quirúrgico) y eliminando el requisito de la mayoría de edad para solicitar la rectificación. Como consecuencia de ello, queda derogada expresamente la L 3/2007, de 15 marzo -EDL 2007/9733-, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.
Se adapta así la legislación nacional a las recomendaciones de Naciones Unidas y a la normativa comunitaria sobre la materia, alcanzando los más altos estándares de respeto y protección del derecho a la integridad y a la no discriminación de las personas LGTBI, y ello –debemos reconocer y celebrar- ha permitido a las Registros Civiles tramitar con celeridad, eficiencia y máximo respeto a estos derechos de la personalidad las solicitudes de rectificación registral de numerosas personas que merecían rápida respuesta y solución satisfactoria a su situación, sin las exigencias y plazos que caracterizaban el procedimiento previsto por la legislación anteriormente vigente.
Ahora bien, es precisamente ese gran avance el que, por la forma y contenido con la que ha sido redactada la nueva Ley, está dando lugar paradójicamente a diversas dificultades, en especial en lo relativo al control del fraude de ley y abuso de derecho que, en ocasiones, se pretende efectuar en aplicación de la misma.
Segunda.- En todo expediente registral el Encargado del Registro tiene el deber, y no solo la facultad, de comprobar la realidad de los hechos cuya inscripción se pretende, velando en todo caso por la concordancia de los datos inscritos con la realidad extrarregistral, incumbiendo al particular la carga de probar la certeza de tales hechos que, además, podrá ser investigada de oficio por el Encargado.
Nos parece claro que el Legislador ha querido establecer, también en este caso, un control sobre la concurrencia de los presupuestos necesarios para acceder a la rectificación registral del sexo. Y tales presupuestos aluden principalmente a la necesidad de que la persona solicitante se halle comprendida en el supuesto de hecho al que se refiere la norma, esto es, que sea una persona trans.
Del Preámbulo y del propio articulado de la nueva Ley Trans se deriva un dato esencial que sirve de pilar y fundamento al presente estudio: el derecho a la autodeterminación sexual se reconoce a las personas transexuales, únicamente a ellas, es decir, a aquellas personas cuya identidad sexual no es conforme con la registrada. Por tanto, cabe excluir la aplicación de la nueva Ley en aquellos supuestos en los que la persona solicitante carece de tal condición, esto es, cuando la persona no siente esa disconformidad, pero su intención es obtener la aplicación de la ley para alcanzar un resultado o un beneficio distinto al querido por la norma.
No puede aceptarse el automatismo en el acceso a la rectificación por aquellas personas que incurren o pretenden incurrir en un profundo abuso de derecho, tratando de rectificar su mención registral únicamente para beneficiarse de medidas de discriminación positivas existentes en la legislación para garantizar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Autorizar la rectificación del sexo de un individuo cuando el Juez encargado del Registro Civil aprecia el ánimo espurio de la solicitud, tendente a gozar de las medidas de discriminación positiva vigentes, vulneraría de forma flagrante el art.14 CE -EDL 1978/3879-, del que emanan dichas discriminaciones positivas tendentes a garantizar la igualdad de todos.
Tercera.- En el cumplimiento de ese deber de control es necesario reconocer al Encargado la facultad de preguntar no solo y exclusivamente por la voluntad del interesado sino por todos aquellos datos y circunstancias que permitan concluir que ese sentimiento es cierto y verdadero, coincidente con la voluntad manifestada, y que no obedece a un ánimo espurio que esconde una finalidad distinta a la prevista en la ley, pues ello sería contrario a su espíritu. Máxime cuando, en virtud del principio de inmediación, el Encargado observa en la comparecencia toda una serie de elocuentes indicios que apuntan claramente a lo contrario.
Por tanto, además de la documentación que el interesado haya solicitado voluntariamente aportar, existe toda una serie de elementos y datos que resultan de las comparecencias y que cabe también valorar, muchos de ellos en las respuestas que ofrece el solicitante a las preguntas formuladas por el Encargado.
En las comparecencias a celebrar conforme al art.44 L 4/2023 -EDL 2023/3076- debe observarse asimismo si el interesado evidencia o no alguna expresión de género en el contexto de las expectativas sociales, o en relación con el modo de vestir, o en el uso de uno u otro nombre o pronombre, o en su comportamiento, en la voz o en la estética; si existe un reconocimiento público de su expresión de género como mujer, y si pretende (o no) ser tratado como tal. Todo ello debe ser ponderado y valorado.
Cuarta.- La práctica totalidad de los hombres que, sin sentir realmente disconformidad entre su identidad sexual y la registrada al nacer, han solicitado rectificar registralmente su sexo por el de mujer, han pretendido hacer valer la nueva redacción del art.51 LRC de 2011 -EDL 2011/136363- (dada por la L 4/2023 -EDL 2023/3076-) para conservar su nombre masculino, aun cuando resultara a todas luces confuso con el nuevo sexo (mujer) solicitado, y totalmente desacorde al mismo.
Sin embargo, este nuevo art.51 LRC -EDL 2011/136363- no debe interpretarse únicamente de modo literal. Lo que entendemos que ha inspirado al Legislador, al reformar este precepto, es la necesidad de dar respuesta y cobertura legal a una realidad social que se venía ya produciendo con anterioridad. La realidad social de determinadas personas que, con arreglo a la anterior legislación, se hallaban en pleno proceso de transición al género opuesto pero que, por no cumplir todavía todos los requisitos para ello sí podían, sin embargo, acceder al cambio de nombre por uno acorde al nuevo sexo al que se hallaban transicionando. Era un modo de facilitar y favorecer esa transición, y de acercar a la persona y conciliar su realidad con su verdadera identidad sexual.
Además, la manifestación de voluntad de conservar ese nombre, opuesto al nuevo sexo, podría dar lugar la inadmisión y consecuente archivo de la solicitud de rectificación presentada por el interesado pues, en estos casos, el interesado está incumpliendo la previsión del art.44.4.2º L 4/2023 -EDL 2023/3076-, la cual le impone el deber de elegir un nuevo nombre conforme a la normativa de Registro Civil; y, claro está, no cumple dicho deber porque no hace esa elección sino que se limita a solicitar la conservación de un nombre que no es acorde a la normativa registral.
Quinta.- La universalidad en el acceso al Registro Civil y la superación de la territorialidad –novedad introducida por la nueva LRC de 2011– conlleva que cualquier ciudadano pueda presentar su solicitud de rectificación registral de sexo en más de un Registro u Oficina, dando lugar así a la duplicidad de expedientes y, en consecuencia, de resoluciones, con el consiguiente derroche de esfuerzos y sacrificios de medios materiales y personales y, más importante, con el evidente riesgo de resoluciones contradictorias.
Tanto la falta de mecanismos para controlar la duplicidad de solicitudes como la diversidad de criterios en la aplicación de la nueva Ley 4/2023 -EDL 2023/3076-, ha sido y está siendo aprovechado por algunos ciudadanos para, ante la resolución denegatoria de la rectificación registral de sexo dictada por un determinado Registro Civil, presentar nueva solicitud ante otro Registro u Oficina registral en el que, según han podido tener conocimiento, se viene concediendo la rectificación registral de modo automático, sin más requisito que la solicitud del interesado, superando con ello la denegación acordada en la resolución dictada en primer lugar.
Por ello, sería no sólo deseable sino imprescindible adoptar, desde ya, los mecanismos y/o medidas adecuados para evitar esta duplicidad de solicitudes y expedientes, ya sea mediante anotación en el folio único personal del interesado, o bien a través de algún tipo de registro centralizado en el que quede reflejo del procedimiento anterior ya iniciado y, en su caso, finalizado.
Sexta.- En los recursos interpuestos frente a las resoluciones denegatorias de la rectificación registral de sexo hay una herramienta clave de la que no dispone la DGSJyFP para su resolución: el principio de inmediación. No va a poder percibir, por sí misma y de modo directo, aquellos elementos ni indicios que necesariamente hay que valorar para poder concluir el interesado se halla (o no) en el supuesto de hecho previsto por la norma, esto es, que es una persona transexual que, como tal, ejerce el derecho de rectificación registral de sexo que le reconoce la ley.
Por ello, entendemos razonable plantear la posible intervención del Ministerio Fiscal en este tipo de expedientes, bien participando en las comparecencias previstas en el art.44 de la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076-, bien dando traslado al mismo del recurso interpuesto por el interesado para emisión de su propio informe. O, mejor si cabe, dando intervención al mismo en ambos trámites, tanto en las comparecencias como informando en el eventual recurso que pudiere interponerse frente a la resolución definitiva. Con la posibilidad, por supuesto, de interponer recurso el propio Ministerio Público frente a la resolución del Encargado, si entiende que la misma no es ajustada a la nueva Ley Trans.
En segundo lugar, cabría también valorar la idoneidad y oportunidad de grabar las comparecencias previstas en el art.44 de la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076-. Con las debidas garantías para la intimidad y privacidad de las personas, la posibilidad de que la autoridad que resuelve el recurso pueda observar por sí misma la comparecencia celebrada en la primera instancia, constituiría sin duda la mejor ayuda que la Dirección General podría recibir para valorar todas las circunstancias y peculiaridades de cada caso y, en definitiva, para resolver cada recurso de la manera más respetuosa con la nueva Ley.
Séptima.- El status quo de los menores de edad en materia de rectificación registral del sexo era más favorable bajo la vigencia de la L 3/2007 que con la nueva situación establecida por la L 4/2023 -EDL 2023/3076- pues, en la práctica registral forense y al amparo de la doctrina del Tribunal Constitucional sentada por su STC 99/2019 -EDJ 2019/663065- (que declaró la inconstitucionalidad del art.1.1 L 3/2007 -EDL 2007/9733-) ya se venía reconociendo a los menores de edad -sin ningún límite de edad mínima– la posibilidad de acceder a la rectificación registral.
El Legislador ha obviado esta realidad y, muy paradójicamente, se ha alejado de ella al introducir una normativa que sin embargo empeora aquel status de algunos menores de edad, por los siguientes motivos:
En primer lugar, y más gravemente, al dejar fuera a los menores de edad inferior a 12 años.
Y, en segundo lugar, al exigir o imponer a los menores de entre 12 y 14 años la necesidad de acudir a un procedimiento de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia de su domicilio, cuando anteriormente estos menores también podían tramitar directamente su solicitud ante el Registro Civil.
Octava.- No obstante lo anterior, no apreciamos diferencia sustancial alguna entre los presupuestos que se venían exigiendo a todos los menores de edad con la anterior legislación y al amparo de la STC 99/2019 -EDJ 2019/663065- (suficiente madurez y situación estable de transexualidad) con los que ahora exige la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076- para los menores de entre 12 y 14 años, a saber: madurez y estabilidad de su disconformidad con el sexo registrado al nacer, reflejada o manifestada a través de su voluntad establece de rectificación.
Son los mismos presupuestos. La diferencia estriba en la prueba que antes podía exigirse para dar por acreditados los mismos y a la que ahora no cabe condicionar el éxito de la solicitud de rectificación de los menores de entre 12 y 14 años, esto es, informe médico o psicológico relativo a la identidad sexual.
Novena.- Derivado de lo anterior, son dos las propuestas que podemos plantear para salvar la preterición en la nueva Ley de los menores de 12 años, en aras a salvaguardar así el superior interés de los mismos:
La primera opción sería seguir aplicando a estos menores de edad inferior a 12 años el procedimiento que, en base a la doctrina sentada por la STC 99/2019 -EDJ 2019/663065-, veníamos tramitando en el Registro Civil bajo la vigencia de la antigua L 3/2007 -EDL 2007/9733-. Con asistencia de sus padres o representantes legales, intervención del Ministerio Fiscal y, más específicamente, con la exigencia de aportar aquel informe médico emitido por el facultativo especialista de la U.I.G. que acreditaba y avalaba la “situación estable de transexualidad” del menor, además de la audiencia y/o exploración judicial del mismo, junto a sus padres, para comprobar su madurez, se completaría la tramitación del expediente con datos más que suficientes para que el Encargado pudiera resolverlo de forma adecuada e idónea para proteger el superior interés del menor.
Es decir, los menores de 12 años podrían seguir acudiendo al Registro Civil para tramitar el expediente de rectificación, más dinámico, accesible y rápido en su tramitación y resolución que el procedimiento de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia al que remite la nueva Ley, si bien conservarían la obligación de aportar aquel informe médico, a diferencia de lo que sucede con los menores de entre 12 y 14 años en este último procedimiento, exentos de dicha exigencia. Dicho informe médico, en el caso de los menores de 12 años, serviría para avalar su “situación estable de transexualidad”, y se justificaría por la necesidad de defender y proteger su supremo interés, lo cual debe primar siempre en estos casos y por encima de todo.
De manera alternativa, la segunda opción o propuesta sería la posibilidad de admitir que los menores de edad inferior a 12 años pudieran acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto en la nueva Ley para los menores de entre 12 y 14 años. En aplicación de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (STC 99/2019 -EDJ 2019/663065-), que no ha quedado derogada o superada, no vemos más obstáculos a esta posibilidad. Si el Tribunal Constitucional no impuso un límite mínimo a la edad de los menores para solicitar la rectificación registral del sexo, no habría de plantear tampoco más inconvenientes la admisión de su solicitud ante el Juzgado de Primera Instancia de su domicilio, para tramitación del nuevo expediente de jurisdicción voluntaria establecido la LJV 15/2015 -EDL 2015/109914-, con sujeción a los mismos trámites y presupuestos que los previstos para el grupo de edad de entre 12 y 14 años.
En todo caso, y en definitiva, lo que nos parece evidente es que carece de sentido que bajo la vigencia de la L 3/2007 -EDL 2007/9733- todos los menores de edad –con suficiente madurez pero sin límite mínimo de edad – pudieran instar y tramitar el expediente de rectificación registral y, sin embargo, actualmente, con la vigencia de la nueva L 4/2023 -EDL 2023/3076-, cuya finalidad prioritaria es “la igualdad real y efectiva de las personas trans”, puedan quedar excluidos de este derecho los menores de edad inferior a 12 años.
Entre todos los poderes públicos debemos buscar soluciones para poder seguir ofreciendo una respuesta y solución satisfactoria a las personas trans menores de 12 años, con suficiente madurez y voluntad o situación estable de transexualidad.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en marzo de 2024.
(Notas)
1. L 4/2023, de 28 febrero -EDL 2023/3076-, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (Boletín Oficial del Estado de 1 de marzo de 2023).
2. L 3/2007, de 15 marzo -EDL 2007/9733-, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (Boletín Oficial del Estado de 16 de marzo de 2007).
3. Instrucción de 23 de octubre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 24 de octubre de 2018 -EDL 2018/123263-.
4. STC 99/2019, de 18 julio -EDJ 2019/663065-, dictada por el Pleno en cuestión de inconstitucionalidad 1595-2016, planteada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto del art.1 L 3/2007, de 15 marzo -EDL 2007/9733-. Publicada en el Boletín Oficial del Estado de 12 de agosto de 2019.
5. La Instrucción de 26 de mayo de 2023 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública sobre la rectificación registral de la mención relativa al sexo, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 1 de marzo de 2023 -EDL 2023/10972-.
6. Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil -EDL 1957/53-, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 10 de junio de 1957.
7. L 20/2011, de 21 julio, del Registro Civil -EDL 2011/136363-, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 22 de julio de 2011.
8. Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Registro Civil, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 11 de diciembre de 1958 -EDL 1958/100-.
9. Instrucción de 16 de septiembre de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -EDL 2021/33626-, por la que se acuerdan las pautas y criterios para apoyar la entrada en servicio efectiva de la aplicación informática Dicireg, a partir de la entrada en funcionamiento de la primera oficina conforme a las previsiones contenidas en la L 20/2011, de 21 julio, del Registro Civil. Publicada en el Boletín Oficial del Estado de 23 de septiembre de 2021.
10. L 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-. Publicada en el Boletín Oficial del Estado de 3 de julio de 2015.
11. ATS, Civil sec 991 del 10 marzo 2016 -EDJ 2016/18522- (Cendoj. ROJ: ATS 1790/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1790A)
12. STC 99/2019, de 18 julio -EDJ 2019/663065-, dictada por el Pleno en cuestión de inconstitucionalidad 1595-2016, planteada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto del art.1 L 3/2007, de 15 marzo -EDL 2007/9733-. Publicada en el Boletín Oficial del Estado de 12 de agosto de 2019
13. Instrucción de 23 de octubre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 24 de octubre de 2018 -EDL 2018/123263-.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación