(Se analiza la figura del contador partidor como pieza clave en los procesos de sucesión hereditaria y sus características en el funcionamiento de esta figura de designación por el testador para facilitar el proceso de ejecución de la disposición testamentaria y que termina en su función cuando ha fijado la distribución del caudal hereditario conforme eligió el testador).
(The figure of the dividing accountant is analyzed as a key piece in the hereditary succession processes and its characteristics in the operation of this figure of appointment by the testator to facilitate the process of execution of the testamentary disposition and which ends in its function when it has established the distribution of the estate as chosen by the testator).
Palabras clave: contador partidor, ejecución del testamento, distribución de la herencia
Keywords: dividing accountant, execution of the will, distribution of the inheritance
1.- Introducción
Fundamental en los procesos de sucesión hereditaria es la figura del contador-partidor como persona elegida por el causante hereditario antes de fallecer para que se encargue de disponer todo lo necesario para proceder al reparto y distribución del haber hereditario del caudal relicto entre los herederos que hayan sido designados.
Esta figura está estrechamente vinculada a la sucesión testamentaria, y juega un rol clave en la partición de los bienes del difunto, ya que facilita su ejecución y tiene un papel de “hombre/mujer bueno” en cuanto a la función de distribuir el haber partible y evita conflictos entre los herederos acreedores del caudal relicto.
Se ubica a la figura del contador entre los distintos supuestos de administración existentes en el Ordenamiento Jurídico Español; tales como, el representante del declarado ausente, el albacea, el contador-partidor, el mandatario, el administrador concursal y el administrador de la herencia.[1]
Su presencia en el marco de la distribución de bienes y derechos entre los beneficiarios de la herencia del causante otorga seguridad jurídica y facilita el cumplimiento de la voluntad del fallecido, ya que en casos de dudas adopta la decisión más acorde a lo que quería el testador.
Esta figura agiliza y acelera esta distribución de bienes designados en el testamento y evita confrontaciones entre los herederos, así como introduce una figura que se conecta con el espíritu e intención del causante a la hora de que se manifieste su voluntad expresa que consta en el testamento y que se pueda ejecutar la misma de forma ordenada.
Se ha cuestionado en ocasiones el alcance de su función y sus límites y posibilidades de actuación, así como el alcance del “poder conferido” por el testador.
Así, como señala el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 254/2014 de 3 Sep. 2014, Rec. 1085/2012 -EDJ 2014/172400- el albacea carece de facultades para declarar nulas disposiciones testamentarias, ya que su misión y función es la de ejecutar lo fijado en el testamento y atenerse a ello sin interpretaciones contrarias a lo que fue la verdadera voluntad del testador respetando los límites fijados en el Código Civil en cuanto a la legítima de los herederos forzosos, aunque pudiendo mejorar a los que desee respecto de otros, no pudiendo preterir a aquellos salvo causa justa de desheredación.
En esta línea, lo que el contador partidor debe hacer es atenerse a lo que consta en el testamento y si existe algún heredero que discrepe de lo que consta lo que puede hacer es impugnar judicialmente el testamento, pero no puede exigir del contador partidor que lo altere a voluntad del heredero que discrepa de lo que consta en el testamento.
Además, el contador partidor tampoco se debe dejar presionar por los herederos, circunstancia que, en ocasiones, consta en los momentos de la ejecución por aquél de la voluntad testamentaria del testamento, ya que si así fuera y el contador partidor quisiera “interpretar” la voluntad del causante estaría realizando mal su actividad, porque no se le dio facultad alguna de “interpretación” del testamento, sino de ejecución de lo allí reflejado, y salvo que el causante se lo hubiera autorizado no puede alterar la constancia de lo fijado en el testamento.
Pese a opiniones contrarias al respecto hay que entender que el contador partidor no es un “intérprete” del testamento del causante, sino un “ejecutor” de lo dispuesto en el mismo, ya que salvo “oscuridad” en el testamento que exija su interpretación la verdadera función del contador es la de ejecución de la disposición testamentaria. Así, su función principal es realizar un reparto equitativo y justo, siguiendo las disposiciones testamentarias o las normas legales correspondientes.
De esta manera, podemos decir que el contador partidor testamentario es un cargo que tiene estas características:
1.- Es cargo personalísimo, ya que se realiza a favor de una persona determinada y no cualquiera, sino con designación de identidad. De todos modos, el contador partidor puede delegar si cuenta con una autorización expresa del testador.
Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 280/2013 de 6 May. 2013, Rec. 62/2011 -EDJ 2013/255421- que ”el cargo el contador partidor (artículo 1057 y 899 del Código Civil -EDL 1889/1-) se acepta a título personal, y salvo disposición contraria del testador, también resulta indelegable (SSTS de 20 de septiembre de 1999 y 25 de febrero de 2000) y al igual que ocurre con la figura del albacea, cuya normativa resulta aplicable, está sujeto, como deber jurídico, a la responsabilidad derivada por los perjuicios que pudiera ocasionar su ejercicio de forma dolosa o negligente (artículos 1101 y ss. del Código Civil -EDL 1889/1-).”
2.- Es voluntario, ya que se puede renunciar al cargo, aunque se hubiera designado por el testador, pero puede no aceptarse,
3.- Es gratuito, aunque puede que el testador haya contemplado expresamente una remuneración pactada que se cobrará el contador del caudal hereditario. Se exige que para recibir una remuneración por la partición, el contador debe ser designado no solo por la confianza del testador, sino también por su experiencia y conocimiento en el área, y
4.- Es un cargo temporal, ya que durará el tiempo señalado por el testador, y en su defecto la duración del cargo será de un año.
Señala el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 954/2005 de 14 Dic. 2005, Rec. 1217/1999 -EDJ 2005/230435- que “Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en la que se declara que el contador partidor termina sus funciones en el momento de formular el cuaderno particional”.
Veremos a continuación que el contador puede ser el nombrado por el testador, o partidor testamentario, pero en caso de no haber sido nombrado en el testamento, podrá ser nombrado un contador partidor dativo, ya que en ausencia del testamentario el secretario judicial o un Notario, en representación de los herederos que representen al menos la mitad del haber hereditario., podrán nombrar un partidor.
Existen los diferentes tipos de contador partidor:
1.- Contadores partidores testamentarios, designados por el testador. (Art.1057 CC -EDL 1889/1-)
2.- Contadores partidores dativos, nombrados por Notario o Letrado de la Administración de Justicia, a petición de los herederos. (Art.1057 CC -EDL 1889/1-).
3.- Contador partidor nombrado en un procedimiento judicial (art.782 y ss LEC -EDL 2000/77463-).
2.- Diferencias entre el albacea y el contador partidor
Señala CARMEN CAZORLA[2] que “la figura del contador-partidor ha venido confundiéndose con la del albacea. Recordemos que en las Siete Partidas se atribuía al albacea tanto la ejecución testamentaria como la función de dividir el caudal relicto. Sin embargo, es en el reinado de Carlos IV cuando por primera vez – en la Real cédula y Real orden de 4 de noviembre de 1791–, se distinguen ambos cargos.
Cuando el contador-partidor es nombrado sin especificación de funciones, éstas serán las dirigidas estrictamente a contar y partir, pues como tal, carece de las facultades de administración y representación de la herencia. Por ello, para los actos que excedan de la esfera estrictamente particional precisará del consentimiento de los herederos y no podrá por sí sólo realizar actos que alteren los derechos de los mismos.
Mientras que el Código Civil regula la figura del albacea en los art.892 y ss -EDL 1889/1-, la referencia al contador-partidor se encuentra en el art.1057 -EDL 1889/1-. La parca regulación legal de esta figura se suple con la aplicación analógica de los preceptos regulados en el Código Civil en materia de albaceazgo.
Debe diferenciarse la figura del albacea y el contador partidor, ya que el albacea ostenta un cargo representativo de la herencia ya que es el responsable del cumplimiento del testamento y de la conservación y custodia de los bienes hereditarios.
El contador partidor tiene como función exclusiva la partición de la herencia y se diferencia del albacea, cuyo rol principal es velar por el cumplimiento de la voluntad del testador.
En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha aplicado de manera analógica las normas relativas al albaceazgo en casos donde no existe una regulación específica, como se ejemplifica en las sentencias TS 5-7-47; 21-7-86; 19-2-93.”
Señala el Tribunal Supremo en Sentencia 252/2004 de 30 Mar. 2004, Rec. 1604/1998 -EDJ 2004/12752- que “el Contador-Partidor, a diferencia del Albacea, en cuanto que éste tiene más bien una función representativa de la herencia, siendo el vigilante del cumplimiento del testamento y el que cuida de las precauciones necesarias para su conservación y custodia (arts.901 y 902 CC -EDL 1889/1-), recibe aquél por el contrario, un encargo distinto, cual es el de distribuir la herencia entre los herederos y demás beneficiarios de ella, en virtud de un mandato especial que el testador le da confiando en sus cualidades personales, por ser un cargo de confianza, con lo que, en principio, y si su actuación no se engloba en un proceso judicial (art.1.057 CC -EDL 1889/1-), habrá que pasar por lo que él decida, por sustituir al testador en estas labores (S.S. de esta Sala de 25-IV y 17-VI-63, 4-II-64 y 16-III-01) a menos de que haya un apartamiento claro de la voluntad de aquél.”
Sin embargo, el contador-partidor tiene la obligación de distribuir la herencia entre los herederos y demás beneficiarios de ella, sustituyendo al testador en esta labor, salvo que entre en contradicción con la voluntad manifestada.
La figura del contador partidor está en el art.1057 CC -EDL 1889/1-, a tenor del cual:
El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.
No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.
Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.
Importante es la figura del contador partidor dativo, destacando COBEÑA RONDÁN que[3] “la L 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-, modificó el texto de dicho artículo, estableciendo en su actual redacción que tanto los Letrados de la Administración de Justicia como los Notarios podrán nombrar contador-partidor dativo, a petición de herederos o legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario en los siguientes casos:
• Cuando no haya testamento.
• Cuando en el testamento no se haya designado contador-partidor.
• Cuando el cargo haya quedado vacante.
Por último, nos dice este artículo que la partición así realizada requerirá aprobación del Letrado de la Administración de Justicia o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos o legatarios.
Por tanto, en el Tít.IV de la L 15/2015, de 2 julio de Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914- (en adelante LJV) regula los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de derecho sucesorio, los cuales pueden dividirse en dos grupos:
• Aquéllos que quedan reservados al ámbito judicial.
• Los que son de competencia compartida de los Letrados de la Administración de Justicia y Notarios.
No obstante, esta Ley sólo regula los expedientes que se tramitan ante los órganos judiciales (Juez o Letrado de la Administración de Justicia), mientras que los demás expedientes se tramitarán conforme a las reglas establecidas en las leyes que regulan la actividad de estos otros profesionales a los que se encomienda su resolución como, por ejemplo, la Ley de 28 de mayo de 1862 (del Notariado).”
Y se añade que este procedimiento del art.92 de la Ley de jurisdicción voluntaria -EDL 2015/109914- está previsto para los siguientes supuestos:
• Para la designación del contador-partidor dativo en los casos previstos en el art.1057 CC -EDL 1889/1-, esto es, cuando no exista testamento o cuando existiendo no se haya designado en el mismo contador-partidor.
• Para los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo.
• Para la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios.
Según la norma del art.1057.2 CC -EDL 1889/1-, los únicos requisitos objetivos para el nombramiento de contador-partidor dativo son los siguientes:
• La inexistencia de testamento, es decir, que la herencia se defiera abintestato.
• Para los casos de sucesión testamentaria, la falta de nombramiento de contador-partidor en el testamento (o por acto inter vivos), o la vacancia del cargo por falta de aceptación o por cualquier otra razón.
Por otro lado, interesa destacar la figura del albacea está en el art.902 CC -EDL 1889/1- a tenor del cual:
No habiendo el testador determinado especialmente las facultades de los albaceas, tendrán las siguientes:
1.ª Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por él en el testamento; y, en su defecto, según la costumbre del pueblo.
2.ª Satisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento y beneplácito del heredero.
3.ª Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento, y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él.
4.ª Tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes.
3. Características en la ejecución de la función del contador partidor
Podemos citar las siguientes características a la hora de que la persona designada lleve a cabo su expresa función designada por el testador:
1.-El contador partidor está facultado para realizar las operaciones particionales propias de la partición de la herencia.
2.- Forma de llevar a cabo la partición: Art.1061 CC -EDL 1889/1-: “En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.”
3.-Podrá asignar los bienes a su arbitrio, siempre y cuando su criterio de distribución no se muestre parcial o disparatado salvo expresa y clara disposición de distribución de bienes y derechos a los que se deberá adscribir en su decisión.
4.- La interpretación del testamento y de la voluntad testamentaria del testador solo es aceptable cuando esta interpretación resulte necesaria y exigible por falta de claridad del testamento.
5.- La extinción del cargo es por las mismas razones que la del albacea fijadas en el art.910 CC -EDL 1889/1-, a tenor del cual Termina el albaceazgo por la muerte, imposibilidad, renuncia o remoción del albacea, y por el lapso del término señalado por el testador, por la ley y, en su caso, por los interesados. La remoción deberá ser apreciada por el Juez.
Ahora bien, si el encargo no se ha cumplido en el plazo que dispuso el testador, o el que se establece legalmente o por decisión judicial, el cargo de contador partidor se debe extinguir. En el caso de contador dativo o aquel nombrado en procedimiento judicial, existe la posibilidad de concesión de prórrogas para el ejercicio de sus funciones.
6.-Es impugnable su actividad, ya que cuando no exista conformidad con las operaciones particionales realizadas por el mismo o por la valoración de los bienes se puede impugnar por quien se considere afectado por ello.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta la vigencia del principio favor partitionis, o principio de conservación de la partición. Este principio que inspira las normas que regulan la partición en el Código Civil, aboga por considerar válida toda partición mientras no se demuestre una causa de nulidad.
Así, las funciones específicas del contador son:
1.- Determinar el caudal hereditario: Una de las funciones primordiales del contador partidor es identificar y valorar el caudal hereditario, es decir, los bienes que conforman la herencia.
2.- Liquidar la sociedad de gananciales: Cuando existe una sociedad de gananciales entre el fallecido y su cónyuge, el contador partidor debe llevar a cabo la liquidación de esta sociedad antes de proceder a la partición de la herencia.
3.- Elaborar un cuaderno particional: Una vez que se ha determinado el caudal hereditario y se ha liquidado la sociedad de gananciales, el contador partidor elabora un cuaderno particional. En este documento se detalla minuciosamente cómo se realizará la partición de la herencia, especificando las asignaciones de cada heredero y los bienes que les corresponden.
4.- ¿Qué ocurre si hay oposición a las operaciones del contador partidor?
Señala el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 252/2004 de 30 Mar. 2004, Rec. 1604/1998 -EDJ 2004/12752- que frente a la decisión del contador partidor “caben las acciones de los herederos, no sólo para actuar judicialmente para la rescisión y la nulidad de las operaciones particionales, su modificación o adición o complemento, e incluso, si es aprobada judicialmente, siendo homologada (lo que es objeto más bien de un juicio de testamentaría o abintestato, como finalización del mismo), se puede acudir al final al juicio declarativo (S. de 27-V-88).”
Esto es importante, por cuanto no cabría una directa acción de responsabilidad civil por dolo o culpa frente al contador partidor, sino la impugnación, en su caso, de lo llevado a cabo por este. No obstante, ya hemos señalado que recoge el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 280/2013 de 6 May. 2013, Rec. 62/2011 -EDJ 2013/255421- que ”el cargo el contador partidor (artículo 1057 y 899 del Código Civil -EDL 1889/1-) se acepta a título personal, y salvo disposición contraria del testador, también resulta indelegable (SSTS de 20 de septiembre de 1999 y 25 de febrero de 2000) y al igual que ocurre con la figura del albacea, cuya normativa resulta aplicable, está sujeto, como deber jurídico, a la responsabilidad derivada por los perjuicios que pudiera ocasionar su ejercicio de forma dolosa o negligente (artículos 1101 y ss. del Código Civil -EDL 1889/1-).”
Así, añade la antes citada sentencia del Tribunal Supremo que: “Actuando el Contador-Partidor, en definitiva, como si fuera hecha la partición por el propio testador, y que por ello debe ser la misma respetada (S. de 25-IV-63), al existir intereses contradictorios, que pueden afectar a la propia interpretación del testamento (S. de 31-III-70), se convierte el mismo, sin perjuicio de la posibilidad de la impugnación de sus operaciones, en Juez extraprocesal que dirime la controversia, por lo que se dan los mismos motivos que concurren cuando a dichos funcionarios se les exige responsabilidad civil por dolo o culpa, es decir, la exigencia de que deba esperarse a que la resolución que el mismo dictare sea firme (es decir, que se hayan agotado los recursos que quepan contra ella): art.413-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial LOPJ -EDL 1985/8754-, dando así posibilidad para que, por los medios ordinarios, pueda darse satisfacción jurídica al que se sienta perjudicado.”
Así, se actuará conforme a lo previsto en el art.787 LEC -EDL 2000/77463-, a cuyo tenor:
1. El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes de las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que formulen oposición. Durante este plazo, podrán las partes examinar en la Oficina judicial los autos y las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten.
La oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda.»
2. Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas.
3. Cuando en tiempo hábil se hubiere formalizado la oposición a las operaciones divisorias, el Letrado de la Administración de Justicia convocará al contador y a las partes a una comparecencia ante el Tribunal, que se celebrará dentro de los diez días siguientes.
4. Si en la comparecencia se alcanzara la conformidad de todos los interesados respecto a las cuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado y el contador hará en las operaciones divisorias las reformas convenidas, que serán aprobadas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.
5. Si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.
La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.
6. Cuando, conforme a lo establecido en el artículo 40 de esta ley, se hubieran suspendido las actuaciones por estar pendiente causa penal en que se investigue un delito de cohecho cometido en el avalúo de los bienes de la herencia, la suspensión se alzará por el Letrado de la Administración de Justicia, sin esperar a que la causa finalice por resolución firme, en cuanto los interesados, prescindiendo del avalúo impugnado, presentaren otro hecho de común acuerdo, en cuyo caso se dictará sentencia con arreglo a lo que resulte de éste.
5.-¿Es obligatorio nombrar albacea y contador partidor?
No es obligatorio el nombramiento de ambos. Y así lo recoge el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 5 Ene. 2012, Rec. 2187/2008 -EDJ 2012/1991- cuando señala que:
“El testador puede encomendar la facultad de efectuar la partición a un contador partidor o a un albacea. En este caso, se especifican unas concretas facultades del albacea, que de acuerdo con lo que dispone el art.901 CC -EDL 1889/1-, quedan incluidas de forma expresa en las funciones que el testador les ha atribuido.
Como afirma la ya antigua STS de 5 julio 1947, "cuando a los albaceas universales como es el recurrente está conferida por el testador la facultad de hacer la partición, no por ello ostentan dos cargos, sino solamente el de albacea, en el que caben, con arreglo al art.901 CC -EDL 1889/1-, cuantas facultades conducen al cumplimiento de las disposiciones testamentarias que no sean contrarias a las leyes".
En consecuencia, no puede haberse infringido el art.1057 CC -EDL 1889/1-, que reconoce simplemente la facultad de encargar a un tercero, que no es necesario que sea albacea, la facultad de contar y partir los bienes hereditarios.”
Pero, además, esta sentencia trata de un tema relevante como es el relativo a que el cese de los cargos se produce al haberse terminado y entregado el cuaderno particional. Ya no caben más funciones, ni esperas ni complementos en la función de los designados. Si no están de acuerdo los herederos y/o designados en el testamento lo que cabe es su impugnación en cuanto a la distribución del cuaderno particional, pero no cabe pedir que sigan en sus funciones el albacea y/o el contador partidor.
Señala esta sentencia que:
“2º Es una regla interpretativa general que una vez otorgado el correspondiente cuaderno particional, cesan en su función los ejecutores testamentarios a quienes se haya otorgado dicha facultad. Las SSTS que el recurrente alega a su favor no contienen exactamente la doctrina que se les atribuye. Así la de 8 octubre 1932 desestimó el motivo relacionado con "(...) la interpretación errónea del artículo 910 del Código civil(...)por cuanto la declaración del Tribunal a quo de haber terminado el albaceazgo fundada en haberse hecho la adjudicación de los bienes inventariados a los herederos en el año 1927, se halla conforme con el citado precepto legal y la jurisprudencia invocada que unánime sienta la doctrina de que cuando el heredero está en posesión de los bienes de la herencia por entrega formal que le hizo el albacea, queda terminada la testamentaría y el albaceazgo, a lo que se opone la omisión de algunos bienes en el inventario y subsiguiente adjudicación que pueden ser objeto de una nueva operación a realizar por los herederos, mas no por los albaceas que, por haber cumplido su encargo, ha terminado la función que les fue encomendada", y la STS de 14 febrero 1952 dice que "(...) la aprobación por los interesados de las operaciones particionales y la incorporación a su patrimonio de los bienes de la herencia, ponen término a la testamentaría y al albaceazgo, y al cesar los Albaceas, por este modo normal, en su cargo, quedan desprovistos de la personalidad que durante el mismo tenían para accionar con aquel carácter, sin que les sea lícito practicar nuevas operaciones que modifiquen o sustituyan las ya aprobadas, aunque hayan incurrido en éstas en errores de valoración, omisiones de bienes o adjudicación indebida, cuya enmienda, como el ejercicio de las acciones que de ella se deriven, corresponde a los herederos".
Esta doctrina ha sido mantenida por la Sala en decisiones posteriores, así, por ejemplo, la de 11 junio 1955 dijo que "la misión de los albaceas termina practicada la división de los bienes, y desde ese momento son los herederos quienes deben instar juicio promoviendo acciones reivindicatorias" y la de 13 abril 1992, si bien referida a un caso de remoción de albaceas, dice que "las funciones de los albaceas finalizan normalmente una vez cumplida la misión encomendada, es decir, realizado el encargo del testador, que en ellos depositó sus esperanzas de que su voluntad tuviera plasmación real y efectiva, y si bien esta causa, que es de extinción, no la menciona expresamente la ley, sin embargo ha sido admitida por la jurisprudencia casacional (SS de 3 enero y 9 junio 1962 , 22 abril, 1967 y 25 enero 1971)(...)" .
De este modo, se entiende acabado el albaceazgo cuando haya terminado la partición y se haya hecho entrega de los bienes a los herederos.
De aquí se deduce que los albaceas contadores partidores nombrados en el testamento que rigió la sucesión del causante acabaron su función en el momento en que entregaron el cuaderno particional e hicieron entrega a las herederas de los bienes relictos. El desacuerdo entre las herederas y la legitimaria no resucita la función de los albaceas, por lo que la demanda debía ser desestimada en relación a ellos, como así ocurrió, al haber acabado ya su función.”
Con ello, no caben subsanaciones o complementos, ya que la jurisprudencia determina la extinción del cargo y el desapoderamiento de sus funciones, porque lo que queda a los herederos que se consideren perjudicados el ejercicio de las acciones de impugnación, pero no pedir el mantenimiento de los cargos de albacea y contador partidor.
6.- ¿El cargo de contador partidor es gratuito o retribuido?
Hay que tener en cuenta que si se designa a una persona por sus conocimientos y su profesión el cargo debe ser retribuido, aunque siempre dependerá del pacto al que hayan llegado las partes.
Destaca COBEÑO RANDON que “Al ser el albaceazgo un cargo gratuito (artículo 908 del Código Civil -EDL 1889/1-), se ha planteado la duda acerca de si lo es el de contador-partidor. Al respecto, la jurisprudencia (STS de fecha 24 de febrero de 1905) ha determinado que la norma que establece que el contador-partidor tiene derecho a cobrar, solamente se puede aplicar cuando se le encomendó la partición por ser un profesional, no simplemente cuando se acudió a él como persona de confianza.
El contador-partidor solo podrá cobrar cuando se le encomendó la partición por ser un profesional, y no una persona de confianza
En todo caso y por analogía con el mandato, al contador voluntariamente nombrado, se le deben indemnizar los gastos y daños que le ocasione realizar su encargo. Del mismo modo, se debe entender que el contador no puede ser obligado a adelantar esos gastos empleando para ello su propio patrimonio.
Por último, al contador-partidor no se le deben reembolsar aquellos gastos realizados extralimitándose de sus funciones, con temeridad y mala fe, dando lugar a una partición declarada nula (STS de fecha 29 de mayo de 1965).”
Añade CARMEN CAZORLA[4] que “En cuanto a la forma en que debe fijarse dicha retribución, podemos distinguir dos vías diferenciadas. En primer lugar, la posibilidad de señalar en el mismo testamento una retribución a favor del contador-partidor como contraprestación a los servicios dispensados; y, en segundo, disponer mortis causa, a título de sucesión, de bienes a favor del mismo, pasando el contador-partidor a ser sucesor del causante. Asimismo, nuestro Código (art.908, párr. 1º, CC -EDL 1889/1-) consagra el derecho del contador-partidor a cobrar los honorarios que correspondan por los trabajos profesionales realizados. En todo caso, deberá respetarse siempre la voluntad del testador de modo que no se aumente ni disminuya la cantidad señalada por el mismo.
De igual modo, habrá que tener presente que si consta la voluntad del causante de que los honorarios sean absorbidos por lo que se señale en el testamento, habrá de respetarse.
La retribución del contador-partidor se ha considerado siempre un gasto de interés común y de ahí que la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1911 que la obligación de pagar al contador recaiga no sólo en aquellos que realizan la partición, sino en todos los coherederos que responden de tal carga como de las demás de la herencia y las deudas del causante, y, por lo tanto, el gasto correspondiente debe deducirse de la herencia al llevar a cabo las operaciones de liquidación pertinentes.
El tiempo de pago de la retribución fijada puede darse tras el transcurso de periodos fijados cuando el testador haya señalado una retribución periódica. Cuando no haya establecido plazo, se exigirá normalmente a la conclusión del ejercicio del cargo, al ser entonces cuando habrá finalizado la prestación del servicio”
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en septiembre de 2024.
(NOTAS)
1. CARMEN CAZORLA. Profesora Titular interina de la Universidad Rey Juan Carlos. Actualidad Civil, Nº 5, Mayo 2015, LA LEY
2. CARMEN CAZORLA. Profesora Titular interina de la Universidad Rey Juan Carlos. Actualidad Civil, Nº 5, Mayo 2015, LA LEY. La retribución del tutor en relación con otros supuestos de administración.
3. Designación de contador-partidor dativo por el Letrado de la Administración de Justicia. Eva M.ª Cobeña Rondán. Letrada de la Administración de Justicia. Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Cádiz Diario La Ley, Nº 9439, Sección Tribuna, 19 de Junio de 2019, Wolters Kluwer.
4. CARMEN CAZORLA. Profesora Titular interina de la Universidad Rey Juan Carlos. Actualidad Civil, Nº 5, Mayo 2015, LA LEY
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