"...PRIMERO.- Condiciones Generales de la Contratación.
El artículo 51 de la Constitución -EDL 1978/3879- establece como uno de los principios reguladores de la política económica y social, la promoción y defensa de los intereses de consumidores y usuarios. Así el referido precepto constitucional dispone que los poderes públicos garantizaran la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.
En nuestro derecho, las condiciones generales de la contratación aparecen reguladas por la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305-.
La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998 efectúa la distinción entre las condiciones generales de la contratación y las clausulas abusivas. Así respecto a las primeras, las define como aquellas que están predispuestas e incorporadas a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Mientras que las clausulas abusivas son las que en contra de las exigencias de la buena fe causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también pueden darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus clausulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Así mismo resalta la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que el ámbito de aplicación de las clausulas abusivas es el de los consumidores y usuarios, mientras que las condiciones generales de la contratación pueden darse en cualquier tipo de contratos, incluso los celebrados entre profesionales.
Tal como establecen las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- y la de 18 de junio de 2012, los costes de los recursos que se deben invertir en el dialogo que todo proceso individualizado de negociación conlleva –con el correlativo encarecimiento del producto o servicio que al final repercute en el precio que paga el consumidor o usuario–, unido al elevado volumen de operaciones que se realizan en el desarrollo de determinadas actividades negóciales, fue determinante de que en ciertos sectores de la economía se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos, por la contratación por medio de condiciones generales propias del trafico en masa, en los que el dialogo da paso al monologo de la predisposición del contenido contractual por parte del profesional o empresario, ya que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario–, acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, califica como “un autentico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y especifico”...
SEGUNDO.- Control de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Doble control de transparencia...
De la dicción del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación pueden inferirse los siguientes requisitos para la valida incorporación de las condiciones generales de la contratación:
a) Aceptación por el adherente su incorporación al contrato y que este sea firmado por todos los contratantes.
b) El contrato haga referencia a las condiciones generales incorporadas.
c) El predisponente haya informado expresamente al adherente acerca de la existencia de condiciones generales de la contratación.
d) El predisponente haya facilitado un ejemplar de las mismas.
e) La redacción de las clausulas se ajuste a los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez...
Centrándonos en los requisitos relativos a la redacción de las condiciones generales de la contratación, analizaremos en primer lugar el requisito de transparencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013 considera que el control referido al criterio de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la clausula predispuesta, esto es, fuera del ámbito del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 alude a un doble control de transparencia, de forma que:
a) El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la clausula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una clausula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.
b) La transparencia de las clausulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una clausula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente seria claro.
La falta de transparencia de una condición general puede dar lugar a no considerar incluida la clausula en el contrato de adhesión (principal efecto del control de inclusión), incluso puede ser causa de nulidad de la clausula (por abuso formal). El control de la clausula por falta de transparencia solo procede cuando hay casos graves de oscuridad. Cuando una clausula es realmente incomprensible, es obvio, que la clausula no puede formar parte del contrato, y si ha llegado a formar parte de él, entonces (en el caso de que el adherente sea un consumidor o usuario) debe considerarse abusiva...
El requisito de claridad en la redacción, aunque no lo define la Ley de Condiciones Generales de la Contratación expresamente, parece hacer referencia a la claridad visual, a que el texto deba ser legible, así como al lenguaje empleado. No se ajustara a los requisitos legales para su valida incorporación a un contrato, aquellas condiciones generales de la contratación que resulten ininteligibles, excesivamente complejas.
Tampoco aquellas en las que la forma, ubicación o incluso estructura grafica hagan imposible desde la perspectiva de un contratante diligente, conocer el contenido de la clausula. Circunstancias que deberán valorarse en relación al caso concreto y a los términos contractuales en los que se enmarca la referida clausula contractual.
En cuanto a la concreción, debemos interpretarlo como la necesidad de que se produzca una completa descripción de aquello a lo que se refiera la condición. La clausula debe contener todos los elementos que la integran, describiendo de forma cierta y directa los efectos de la misma así como los términos que la componen. No se ajustara al requisito de concreción aquellas clausulas que contienen solo en términos parciales los efectos de las mismas, no detallan de manera específica sus características u omiten de forma total o parcial su contenido.
En cuanto al requisito de sencillez debe entenderse, reputando no incorporadas al contrato aquellas condiciones generales de la contratación que requieran para su comprensión conocimientos técnicos más allá de los propios de un adherente medio o diligente. Debiendo incluirse aquellas cuya redacción y términos potencie la oscuridad de la clausula o hagan extraordinariamente difícil la comprensión de la misma.
TERCERO.- Ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 - EDL 1993/15910- y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias -EDL 2007/205571-.
El artículo 1.1 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece que el propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las clausulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores...
El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.
Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional...
Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas...
Habida cuenta de tal situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que las clausulas abusivas no vincularan al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas...
En el presente litigio de los datos obrantes en autos, se colige que nos encontramos ante un contrato de préstamo hipotecario suscrito por los actores con la entidad financiera.
De la lectura de la escritura del préstamo hipotecario, aportada como documental numero 1 de la demanda, no se colige que el préstamo concedido tuviese como objeto la actividad profesional de la parte demandante.
En ausencia de tales datos, y no especificando el préstamo hipotecario vinculación alguna concreta con el desarrollo de una actividad empresarial, debe considerarse que el demandante tiene la condición de consumidor a los efectos de la aplicación de directiva 93/13 de protección de consumidores y usuarios.
CUARTO.- Control de abusividad. Cláusulas abusivas y protección del consumidor en el marco de la Directiva 93/13 y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias...
En nuestro derecho nacional hay un doble control respecto a las clausulas abusivas. El primero correspondería al Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios. Y un segundo régimen de control a través de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación aplicable a consumidores y no consumidores. Este segundo tipo de control no sería tanto un control de abusividad sino más bien un control de legalidad por infracción de normas de derecho imperativo o prohibitivo...
Del análisis del artículo 2 de la Directiva 93/13 CEE y del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, podemos extraer las siguientes notas generales para caracterizar a las clausulas abusivas:
a) Estipulaciones no negociadas individualmente. Entendiendo por tales las que hayan sido redactadas previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido.
b) No hayan sido consentidas expresamente por el consumidor.
c) Contravengan las exigencias de la buena fe.
d) Se estipulen en perjuicio del consumidor.
e) Causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato...
h. El sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas.
i. Como el objetivo de protección al que aspira la Directiva no se puede alcanzar si se hace recaer sobre el consumidor la carga de invocar la existencia de clausulas abusivas, debe facultarse al juez nacional para apreciar de oficio el carácter abusivo de una clausula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.
j. El papel del juez no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre el carácter eventualmente abusivo de una clausula contractual, sino que incluye el deber de hacerlo de oficio; deber que incluye adoptar de oficio las diligencias de prueba precisas para discernir si la clausula está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en su caso, apreciar su eventual carácter abusivo.
k. La consecuencia de la apreciación del carácter abusivo de una clausula contractual es su nulidad y consiguiente inaplicación, para que no tenga efectos vinculantes para el consumidor, sin que los jueces puedan modificar el contenido de la misma o integrar el contrato, que habrá de subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las clausulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato fuera jurídicamente posible.
l. El juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una clausula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha clausula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una clausula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales
QUINTO.- Análisis de las cláusulas objeto de Litis, como condiciones generales de la contratación...
En la cláusula novena de la escritura de préstamo hipotecario, se establecía como “Garantía Adicional. Con independencia de la hipoteca establecida en la cláusula correspondiente de la presente escritura y demás garantías personales o reales que se hayan podido pactar en el presente contrato, se garantiza especialmente el cumplimiento de las obligaciones dimanadas del mismo, solidariamente con el deudor principal y con las consiguientes renuncias a los beneficios legales de orden, excusión y división, por D. J. J. K. y Dª C.-P.-S. B., los cuales se constituyen en fiadores solidarios de la presente operación….”. Así mismo en la cláusula primera se establecía que “Sin perjuicio de la responsabilidad personal solidaria e ilimitada de la parte prestataria en garantía de la obligación principal de la amortización del préstamo que se formaliza en la presente escritura…..”
Del análisis de la documental obrante en autos, debe concluirse que nos encontramos ante unas condiciones generales de la contratación, y ello en atención a las siguientes consideraciones:
a) El contrato objeto de litis es un contrato celebrado entre un profesional y dos adherentes. Por tanto entra dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, según lo dispuesto en el artículo 2.
b) Se tata de unas clausulas contractuales a razón de su inclusión en el contrato de préstamo hipotecario.
b) Se trata de unas clausulas cuyo contenido estaba prerredactado y no ha sido fruto de tratos o negociaciones individualizadas entre las partes intervinientes en el contrato de préstamo hipotecario.
No aporta la demandada elemento probatorio alguno con suficiente consistencia, que acredite que se produjo una negociación individualizada de las clausulas objeto de litis.
No aporta la demandada documentación alguna que acredite que se presentaron propuestas o borradores del contenido del contrato de préstamo hipotecario, con ofertas y contraofertas formuladas por las partes intervinientes en el contrato. En ausencia de tal soporte probatorio, y siendo carga de la demandada acreditar la concurrencia de negociación individualizadas, procede desestimar cualquier alegación al respecto.
La documental presentada por la demandada no acredita la existencia de una verdadera negociación individual de las clausulas con intercambio de ofertas y contraofertas, sino una mera solicitud de información de la actora...
En el presente caso, no ha sido acreditado en modo alguno que los actores pudiesen influir en la supresión o en el contenido de la clausula. A los demandantes solo les quedaba la opción de adherirse o renunciar a contratar. No aporta la demandada elemento probatorio alguno que enerve tales conclusiones.
c) La incorporación de las clausulas ha sido impuesta por una de las partes, de forma que los prestatarios no pudieron influir en su contenido, quedándoles como única opción la concertación del préstamo en las condiciones establecidas por la entidad financiera o no concertar el préstamo. Los prestatarios solo podían optar entre adherirse al contrato y a las clausulas estipuladas por la entidad financiera o no realizar trato contractual alguno.
Debe señalarse así mismo que el eventual conocimiento de la existencia de la clausula por la parte actora, no impide que nos encontremos ante una clausula impuesta por el profesional del contrato concertado, dado que como ha resultado acreditado los demandantes no tenia opción alguna de influir en el contenido de la clausula o en la supresión de la misma.
d) Las clausulas objeto de Litis son unas clausulas general incorporada a una pluralidad de contratos al objeto de uniformizar el contenido de los préstamos hipotecarios concertados por la entidad financiera.
SEXTO.- Control de transparencia de la cláusula primera y novena del contrato de préstamo hipotecario.
Definidas las clausulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, como condiciones generales de la contratación, debemos en primer lugar conforme hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, realizar el control de transparencia de acuerdo con la doctrina asentada jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-.
Al encontrarnos ante condiciones generales de la contratación debemos proceder al análisis de los requisitos de incorporación y concluir a partir de la documental obrante en autos, los siguientes extremos:
a) Las condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario, han sido aceptadas por los adherentes y el contrato de adhesión consistente en el referido préstamo hipotecario ha sido firmado por todos los contratantes. Así se deduce a partir de la documental obrante en autos. Así consta en la copia simple de la escritura de préstamo hipotecario en el que se da fe notarial de la comparecencia de la entidad financiera y de los prestatarios, y de la aceptación por los adherentes de las clausulas contractuales.
b) El contrato de préstamo hipotecario hace referencia a las condiciones generales incorporadas. Las referidas clausulas aparecen redactadas en el contrato de préstamo hipotecario de manera completa.
c) A partir de la lectura de la escritura de préstamo hipotecario, ha resultado acreditado que se procedió a la lectura integra de la escritura. De tales circunstancias se da fe notarial, debiendo estimarse por tanto acreditados tales hechos. .
d) En atención a la prueba practicada en el acto de juicio debe colegirse que la información suministrada a los consumidores consistió en la lectura en la notaria de la escritura de préstamo hipotecario. No aporta la demandada prueba alguna que acredite que se les facilito información adicional a la parte actora.
e) Así mismo no puede estimarse que la referida condición general tenga el carácter de ilegible.
De lo anterior se colige que las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidor, a tenor del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.
Admitido, conforme a la STS de 9 de mayo de 2013, que las clausulas impugnadas son unas condiciones generales de la contratación deberá acreditarse por la parte demandada que cumplió con su obligación de informar de manera pormenorizada a su cliente del significado jurídico y económico que para el podía derivarse de la inclusión de la clausula en el contrato. Recuérdese el especial deber de información que debe adornar la contratación bancaria y la actuación de las entidades financieras en general, en el sentido de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, por la especial complejidad del sector financiero y la contratación en masa, pues solo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación...
...el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la clausula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
En este segundo examen, la transparencia documental de la clausula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una clausula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato...
Sentado lo anterior cabe concluir:
a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la clausula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una clausula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.
b) Que la transparencia de las clausulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
Las clausulas impugnadas suponen la renuncia de los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden y además configura para los deudores principales una responsabilidad personal e ilimitada que se añade a la garantía hipotecaria establecida.
No consta en las actuaciones prueba con suficiente consistencia, que permita inferir que por parte de la entidad financiera se explico de manera comprensible, las implicaciones económicas que tenían las clausulas primera y novena que son objeto de impugnación.
Información que resultaba en el presente caso aun más necesaria, al suponer la instauración de tres garantías y además la renuncia a beneficios legalmente concedidos a los fiadores.
Lo expuesto lleva a concluir que las clausulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las clausulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.
Sentadas las anteriores consideraciones, no cabe sino concluir que la clausula analizada, no es transparente ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
No aporta la demandada extremo alguno que acredite tal información previa, al margen de la mera lectura en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario.
b) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de la operatividad de las clausulas que determinan garantías adicionales a la propia hipoteca.
c) No hay información previa clara y comprensible sobre la incidencia económica que tendrían las referidas clausulas de garantías adicionales y como operarían en función del valor de la finca sobre la que se constituía la hipoteca.
Ningún elemento probatorio al respecto se aporta por la demandada.
d) En el caso de las utilizadas por la demandada, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
En todo caso, lo que no se ha probado, en ninguno de los casos, por la entidad demandada es que la misma haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia citada de 9 de mayo (con su aclaración de 3 de junio), pues, no se ha acreditado por la entidad demandada que haya informado perfectamente a sus clientes de la trascendencia económica de dichas clausulas y como operarían.
Debe destacarse que el que la clausula resulte clara a la hora de leerla, no implica que el consumidor haya comprendido, por la información que le facilita el banco, como jugara la citada estipulación en la vida del contrato...
...no habiendo superado el segundo control de transparencia por las razones expuestas, procede declarar abusiva la clausula objeto de litis y decretar la nulidad de la misma..."
