1. Introducción
Desde que en el año 2010 la reforma del Código Penal introdujera la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la sucesiva normativa ha ido concretando o ampliando dicha responsabilidad y la jurisprudencia ha abundado en la necesidad de que las sociedades cuenten con efectivos planes de cumplimiento.
En esta misma línea, la reciente reforma del Código Penal ha transpuesto Directivas de la Unión Europea en diferentes materias, como la lucha contra el abuso de mercado, la lucha contra el terrorismo o la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión Europea.
Las modificaciones introducidas en el Código Penal inciden de lleno en la responsabilidad penal de la persona jurídica, por lo que las empresas van a tener que adaptar y actualizar sus programas de prevención de riesgos penales.
2. ¿Cómo afectan a la responsabilidad penal de la persona jurídica las novedades introducidas por la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero?
Entre las modificaciones, podemos destacar como más significativas la modificación de los artículos 305.3 y 308 del Código Penal que, respectivamente, reducen a 100.000 euros el valor de lo defraudado en los delitos contra la Hacienda europea y fraude de subvenciones de las Administraciones Públicas Europeas y se determinan penas menos graves en los supuestos en que la cuantía defraudada no supere los 100.000 euros, pero exceda de 10.000 euros.
Asimismo, la Directiva extiende, por medio del artículo 435 bis —en relación con el artículo 427d)—, el concepto de funcionario público, en los delitos de cohecho y malversación, a quien se haya asignado y esté ejerciendo una función de servicio público gestionando, en los Estados miembros o en terceros países, los intereses financieros de la Unión Europea o quien tome decisiones sobre esos intereses.
Respecto al delito de malversación, se incluye el artículo 435. 5º, que establece la responsabilidad penal en el delito de malversación a las personas jurídicas que gestionen recursos o fondos públicos.
Por otro lado, se incluyen, en el artículo 284, las tecnologías de la información e Internet como vías para alterar los precios y transmitir señales falsas o engañosas, al tiempo que se extiende la protección a los contratos de contado sobre materias primas relacionados con instrumentos financieros, y a los índices de referencia. Se aumentan las penas y se introduce una agravación específica si el autor es trabajador de una empresa de inversión, entidad de crédito, autoridad reguladora o supervisora o una entidad rectora de mercados regulados o centros de negociación.
También se determina, en el artículo 285 —además de incluir la agravación específica del artículo anterior— lo que implica tener acceso reservado a información privilegiada.
A partir de este precepto se contemplan tres nuevos artículos:
El artículo 285 bis, que tipifica revelar información privilegiada fuera de las funciones normales de quien la revele, poniendo en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores.
El artículo 285 ter, que extiende el contenido de los artículos 284, 285 y 285 bis a los instrumentos financieros, contratos, conductas operaciones y órdenes previstos en la normativa europea y española en materia de mercado e instrumentos financieros, mientras que el artículo 285 quater regula la provocación, la conspiración y la proposición en estos delitos
Las personas jurídicas podrán ser penalmente responsables de estos tres nuevos delitos, según establece el artículo 288, ex artículo 31 bis, del Código Penal.
En lo relativo a los delitos de terrorismo, se incrementa la pena, mediante el artículo 572, hasta los quince años de prisión a los dirigentes de una organización o grupo terrorista, al tiempo que se tipifica como conducta delictiva de terrorismo la falsedad documental y el artículo 575.3 contempla el viaje con fines terroristas, sin exigir que se realicen a un territorio controlado por terroristas.
También se introduce el relevante artículo 580 bis, que contempla la responsabilidad penal de la persona jurídica a todas las conductas de terrorismo del Código Penal. Hasta ahora, solo se extendía a los delitos de financiación del terrorismo.
Se amplían las conductas del delito de corrupción en los negocios, del artículo 286 bis, al incluir el ofrecimiento o promesa de obtener un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza.
El artículo 423 pasa a incluir a los jurados y árbitros “nacionales o internacionales” como posibles autores del delito de cohecho.
Por último, del análisis realizado por el GRECO se dota de nuevo contenido al artículo 431 al remitirse a los artículos 427 y 24 a los efectos de definir el concepto de funcionario público en el delito de tráfico de influencias cuya ampliación se realiza en los mismos términos que para el cohecho y la malversación.
Por otro lado, se tipifica, en el primer apartado del artículo 386, la importación a España o a cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea de moneda falsa o alterada.
A su vez, en el apartado 5 de dicho artículo se amplía el elenco de sanciones que se pueden imponer a las personas jurídicas cuando sean responsables penalmente. Así se introducen las recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33, que se podrán imponer por los jueces y tribunales, atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis.
Por último, también sufre una modificación el artículo 387 al ampliarse el concepto de moneda, anticipándose la protección penal a aquella que no ha sido todavía emitida o puesta en circulación oficialmente, pero que está destinada a su circulación como moneda de curso legal.
En cuanto al delito de tráfico de órganos, esencialmente, la reforma operada incorpora un apartado bis a) en el artículo 127 bis, contemplando el decomiso de los bienes, efectos y ganancias de las personas condenadas por delito de tráfico de órganos, cuando éstos provengan de una actividad ilícita y no se acredite su origen lícito. Por su parte, se modifica el artículo 156 bis para delimitar de forma más clara las conductas delictivas, tratar la comisión del delito por grupos criminales y modificar las penas en los supuestos de especial gravedad.
3. La reforma y los programas de prevención de riesgos penales
La reforma debe reflejarse en los programas de prevención penal de las compañías, dado que, con su entrada en vigor, tanto los administradores como representantes, directivos y empleados de las compañías pueden incurrir en la comisión de las nuevas conductas y por ende las empresas pueden responder penalmente.
Las compañías deberán identificar, de conformidad con las actividades y negocios que desarrollen, si las nuevas conductas introducidas por la reforma son de riesgo. Para ello, deberán realizarse las entrevistas oportunas con los departamentos y puestos de la compañía con el fin de detectar la existencia de los riesgos, a quiénes afectan y poder contemplarlos en sus mapas de riesgos.
De igual forma, deberán diseñarse o completarse las medidas, recomendaciones y controles que estén incluidos en los programas de prevención de delitos y las políticas de cumplimiento existentes en las compañías, con el fin de minimizar los riesgos detectados.
En esa misma línea, y como ejemplo, en lo que concierne a los tipos delictivos objeto de la reforma, va a ser necesario modificar los protocolos o políticas de cumplimiento tributario para incluir los nuevos importes sancionables tanto en materia tributaria como de subvenciones correspondientes a los delitos contra la Hacienda de la Unión Europea y fraude de subvenciones de las Administraciones Públicas Europeas.
En las políticas anticorrupción y soborno de las compañías se incluirá con claridad la ampliación del concepto de funcionario público, y se deberá tener presente la nueva conducta contemplada en el delito de corrupción en los negocios, así como el tipo delictivo de malversación si gestionan recursos públicos.
Por último, considero que también será importante completar la formación de los integrantes de la sociedad para que conozcan los nuevos riesgos y las medidas adoptadas para su minimización.
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