1.- Puede afirmarse de entrada ya con una cierta contundencia que la nueva Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario 5/2019 supone un refuerzo importante de la protección jurídica de los ciudadanos que acceden a un crédito para adquirir una vivienda y un incremento de la transparencia, la información y las garantías de los consumidores. Comporta menores costes y más derechos para los deudores hipotecarios. Supone sin duda un salto adelante considerable y un evidente antes y después.
2.- Históricamente nuestro sistema jurídico en materia de hipotecas ha desempeñado un papel muy positivo en la medida que ha permitido el acceso a la propiedad a más del ochenta por ciento de familias catalanas y españolas en su conjunto, el más elevado de la UE. Hay que ponerlo en valor.
3.- Sin embargo, no se puede ocultar que la pasada crisis económica puso de relieve las carencias de dicha legislación, con situaciones muy injustas para los deudores. Antes de 2007 era bastante residual que a un particular deudor hipotecario le ejecutaran la hipoteca y, aún más, que la propia entidad financiera se adjudicara la vivienda por falta de otros postores. Más aún, no había precedentes de que el importe de la deuda de particulares y consumidores fuera tan elevado que el valor del bien hipotecado y la que se manifestó como deficiente regulación del procedimiento judicial activaran la responsabilidad patrimonial universal del deudor hipotecario y este se viera en la situación de perder no solo su vivienda sino el resto de sus bienes e, incluso, quedar excluido de forma indefinida del tráfico jurídico. Se dispararon todas las alarmas.
4.- Por otra parte, la legislación y jurisprudencia de la UE, sobre todo a partir de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, ha desempeñado en nuestro país un papel de motor muy valioso en las reformas legales y en la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con una línea clara de exigir más transparencia e información para los consumidores y de denuncia de las cláusulas abusivas y de las carencias del procedimiento de ejecución.
5.- La evolución legislativa y jurisprudencial en nuestro país en materia hipotecaria de los últimos años, debe valorarse en este contexto positivamente en términos generales, en la medida en que se han dado pasos seguros para una mayor protección de los derechos de los consumidores y deudores hipotecarios. Cabe mencionar en este sentido distintas sentencias del TS que todos tenemos muy presentes o, en el ámbito legislativo, la Ley 1/2013, de protección de los deudores hipotecarios y la Ley 25/2015, de segunda oportunidad o, en el caso de Cataluña, la Ley 20/2014, de modificación de la Ley de Consumo, entre otras.
6.- En cualquier caso, los juristas prácticos tenemos que poner de relieve que han pasado demasiados años desde que se detectó este muy importante problema y que, desde la UE, se ha venido insistiendo en la necesidad de que se le ponga remedio, sin que se le haya dado hasta ahora una solución global y de conjunto, al menos hasta la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario de 2019 que, recordemos, lo que hace básicamente es transponer la Directiva europea 2014/17/UE sobre los derechos de los consumidores, sin duda con matices propios. El retraso es más que evidente. De todas maneras, en todo este período el carácter parcial y lento de las modificaciones legales y la línea fluctuante, a veces contradictoria, de las sentencias en nuestro país no han aportado el suficiente grado de estabilidad y seguridad jurídica en un sector económico tan relevante como el financiero e inmobiliario.
7.- Dicho esto, ahora es preciso mirar adelante, atendiendo al presente y al futuro inmediato, facilitando un nuevo entorno legislativo que dé plenas garantías a los ciudadanos y seguridad a las entidades financieras ya los operadores jurídicos. La Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario se ha aprobado en este sentido, con el fin de restablecer un marco legislativo que aporte certeza y estabilidad. La seguridad jurídica es un presupuesto fundamental para el tráfico económico, puesto que el correcto funcionamiento de los mercados exige el eficaz desarrollo de las relaciones jurídicas y la confianza de los agentes en que sus actos, que provocan circulación de riqueza, serán conformes a la ley. No es positivo para la seguridad jurídica que haya frecuentes cambios legislativos y jurisprudenciales, y menos aún que a menudo tengan efectos retroactivos. La seguridad jurídica es un factor de progreso y de crecimiento económico, que atrae y genera inversiones nacionales e internacionales.
8.- La nueva Ley incorpora bastantes novedades. Se pueden destacar algunas especialmente sensibles para los Notarios: la derogación de la odiosa expresión manuscrita del artículo 6 de la Ley 1/2013, tan distorsionadora, y la potenciación del derecho de elección de Notario por parte del deudor, derecho que ahora resulta muy protegido y difícil de preterir (art. 14.1, g) Ley). Es importante que los ciudadanos sean conscientes de este derecho y lo ejerzan. El fomento y la promoción del derecho a la libre elección de Notario resulta clave para combatir el fenómeno de la concentración de firmas en las entidades financieras, que distorsiona el normal funcionamiento del ejercicio de la función pública notarial.
9.- Sin duda, donde la Ley 5/2019 da un importante salto cualitativo es en materia de las cláusulas abusivas y en el control de transparencia material, que se atribuye a los Notarios. En efecto, una de las novedades más importantes de la Ley es la drástica eliminación de las cláusulas abusivas, suprimiendo las cláusulas suelo y elevando mucho el listón para la cláusula de vencimiento anticipado y consiguiente ejecución de la hipoteca en caso de impago. Exigir un mínimo de un tres por ciento de capital impagado o de doce cuotas impagadas para la ejecución, en la primera parte de vida de crédito, y del siete por ciento o quince cuotas en la segunda parte, es evidente que protege mucho al consumidor y supondrá un esfuerzo importante para las entidades. En materia de cláusula de gastos, tan controvertida en el pasado reciente, se ha consolidado la jurisprudencia más avanzada, asumiendo obligatoriamente las entidades financieras el coste de la Notaría, el registro y la gestoría, además del impuesto de actos jurídicos documentados, a cuyo pago ya estaban obligadas en virtud del Real Decreto Ley 27/2018.
10.- Con todo, el eje de la reforma es el incremento de la transparencia, la información y las garantías para el consumidor, con atribución legal de nuevas funciones a los Notarios, que ahora podremos ejercer óptimamente el control de transparencia material (art. 15 ) a través del acta previa informativa, que incorpora el test de comprensibilidad. Los Notarios ya asesorábamos, controlábamos la legalidad y garantizábamos al consumidor el consentimiento informado. Siempre ha sido así, siempre hemos cumplido con las obligaciones que nos imponía la legalidad vigente en cada momento. Pero ahora, al determinar el legislador que el Notario controle exhaustivamente la fase preliminar del contrato con esta comparecencia previa, es evidente que el contrato gana solidez y será mucho menos vulnerable jurídicamente conforme a los actuales parámetros legales y jurisprudenciales. La función notarial gana centralidad y aumenta su proyección social y garantista de los derechos de los consumidores.
11.- Ha recibido algunas críticas la presunción de transparencia material (art. 15.6) que conlleva la autorización por parte del Notario del acta previa informativa. Se pueden considerar injustas e incluso ilógicas. Si la legislación anterior se había mostrado insuficiente en cuanto a todo lo relativo a la transparencia e información, según las nuevas exigencias legislativas y jurisprudenciales europeas, con todos los graves problemas, jurídicos y económicos que eso ha conllevado, y ahora el legislador, con justo y recto criterio, da una solución a este problema, reforzando con la intervención notarial en la fase preliminar la transparencia material y formal del contrato, es absolutamente lógico que, corregida la disfunción, se quiera cerrar la brecha en la seguridad jurídica que se había creado con grave perjuicio para el conjunto del sistema jurídico y económico.
12.- Estas nuevas atribuciones notariales son, en efecto, nuevas obligaciones. Supondrán un incremento considerable de trabajo para los despachos, que será totalmente gratuito para el ciudadano. Ha recibido algunas críticas notariales internas la total gratuidad, propuesta, por cierto, procedente de la propia profesión. Son muchos los documentos notariales que actualmente están por debajo de su coste medio ponderado (art. 63 Reglamento Notarial) y quizá se da socialmente un mensaje equívoco sobre el arancel. En cualquier caso, se aplicará, ya se está aplicando, la nueva normativa, como siempre, con sentido de responsabilidad y voluntad de servicio público.
13.- Cabe destacar la importante tarea, en términos generales, de la Dirección General de los Registros y del Notariado en el desarrollo de la Ley en un sentido favorable a la aplicación práctica de los operadores y, sobre todo, en favor del interés general los ciudadanos. La Rs, de 15 de mayo de 2019, resolviendo una consulta del CGN, la Instrucción de 13 de junio sobre depósito de condiciones generales de la contratación, y las dos Instrucciones, de 14 de junio, sobre el uso de las plataformas informáticas de las entidades financieras y la de las operaciones tramitadas bajo la legislación anterior y formalizadas después de la entrada en vigor de la nueva Ley, han resuelto la mayoría de dudas que se habían planteado y han generado un marco jurídico razonable en el que los operadores podemos trabajar y ejercer nuestra función, y el tráfico inmobiliario y financiero puede operar con normalidad. Ha sido una lástima que la última Resolución de esta serie, de 31 de julio de este año, a la que ahora me referiré, haya roto en cierto modo la lógica y coherencia interna de la operatividad del nuevo sistema.
14.- Una breve reflexión sobre el tema de las plataformas tecnológicas, que ha generado fuerte controversia. Hay que poner de relieve que el sistema que se había establecido inicialmente, en la resolución de la DGRN, de 14 de junio, en el sentido de que debe haber una sola plataforma de destino, que debe ser la del Consejo General del Notariado a través de su sociedad tecnológica Ancert, era el óptimo. Los Notarios somos funcionarios públicos que ejercemos una función pública y solo podremos cumplir a plena satisfacción las obligaciones que nos impone la Ley si queda totalmente garantizada la total fehaciencia de los datos y documentación que nos llegan a través de la plataforma; fehaciencia que, por definición, no puede quedar garantizada con las plataformas privadas.
La mencionada Resolución, de 31 de julio, ha provocado una cierta marcha atrás respecto a la citada de 14 de junio, al dejar de ser la Plataforma del Consejo General del Notariado la única plataforma de destino, tal y como determinaba esta última resolución, si bien ha establecido, en un difícil equilibrio, que las actuaciones del Notario que constituyen función pública deben vehicularse obligatoriamente a través de la plataforma notarial. La intervención del Ministerio de Economía y las presiones de algunos operadores no han sido ajenas a esta modificación. Sin embargo, habrá que esperar a ver el desarrollo y los resultados de todo ello para dar un juicio más definitivo. Como siempre, la mejor opción es la colaboración y complementariedad entre el Notario, las entidades financieras y las gestorías. Se trata de sumar en beneficio del ciudadano.
Como elemento de reflexión no deja de resultar significativo, y una muestra más del avance imparable de la revolución digital en nuestra sociedad y de las decisivas implicaciones económicas y jurídicas que conlleva, que, en una reforma legal de esta magnitud, una de las controversias más intensas que ha habido y sigue habiendo, por no decir la más encarnizada por encima de los aspectos más puramente sustantivos, sea la titularidad y el control de las plataformas tecnológicas a través de las cuales se canaliza la documentación financiera y jurídica que se moviliza en la contratación hipotecaria.
15.- Haciendo un paréntesis respecto a Cataluña, una tarea importante en los próximos meses será coordinar la aplicación de la Ley 5/2019 con la Ley de Consumo catalana, que fue pionera y muy avanzada en la incorporación de la Directiva de Consumo 2014/17/UE, a través de la reforma de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre. La sentencia del TC 54/2018, de 24 de mayo de 2018, que anuló varios artículos de esta reforma, y ahora el contenido de la Ley 5/2019, que tiene carácter de legislación básica en esta materia, obliga a reflexionar, por una parte, sobre cuál es el contenido de la Ley de Consumo que sigue siendo de aplicación y, por otro lado, sobre cuál es el ámbito en el que puede seguir regulando el legislador catalán. Queda claro que todo lo que suponga avanzar en las garantías y los derechos de los consumidores es un ámbito en el que se puede seguir trabajando. El requisito necesario es que esta intervención se lleve a cabo sin distorsionar el normal funcionamiento del mercado financiero e inmobiliario. En cualquier caso, el conocimiento y la experiencia práctica de los Notarios y la colaboración del Colegio Notarial seguro que puede ser útil para ayudar en la tarea de poner en marcha una reforma de la Ley de Consumo que es inevitable y urgente.
16.- Sin duda, no puede dejar de destacarse que existen algunos aspectos no totalmente positivos o no resueltos satisfactoriamente del todo, como el establecimiento del 3% del máximo de sobrecarga en concepto de intereses de demora, cuando el TS había consagrado el 2%, el simple maquillaje que se ha puesto en los productos vinculados, las comisiones por amortización anticipada todavía demasiado elevadas en las hipotecas a tipo fijo o la no prohibición completa para los consumidores de las hipotecas en divisas, que tanto riesgo conllevan. Y, en mi opinión, se ha dejado pasar la oportunidad de impedir los desahucios por ejecución hipotecaria cuando el deudor no tiene ninguna otra vivienda, lo que vulnera el derecho constitucional a una vivienda digna y las resoluciones de la propia ONU.
17.- Por último, a pesar de estas y de otras observaciones que se han hecho a la Ley 5/2019, estamos hablando en conjunto de una norma que mejora claramente la posición de los consumidores y que tiene como una de sus principales finalidades dotar a la contratación hipotecaria de un marco jurídico sólido y estable que supere los problemas de los últimos años, con claro beneficio para los operadores y las propias entidades y, sin duda, también para los ciudadanos. El mercado y la economía lo que necesitan es estabilidad, seguridad jurídica y confianza, que aportan las buenas normas y que tratamos de garantizar los juristas que las aplicamos. En definitiva, es una normativa positiva que incrementa la protección del consumidor y la seguridad jurídica en la fase precontractual y en el conjunto de la operación crediticia. Y lo hace reforzando la función notarial al servicio del ciudadano.
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