Desafortunadamente, en los tiempos que corren los profesionales que nos dedicamos al mundo de derecho y, en particular, al derecho concursal, estamos reviviendo sensaciones que ya tuvimos en los años 2014 y 2015 cuando nos encontramos ante una sucesión de reformas normativas que pretendían (y en parte, lo consiguieron) parchear una ley que hacía aguas por su extraordinaria rigidez, lo que le impedía adaptarse a las necesidades de una sociedad cambiante atacada por una importantísima crisis económica[1].
En las últimas semanas y sin tiempo para asimilar la vorágine de disposiciones dictadas sobre la materia que se publican en el BOE, nos hemos aficionado a crear grupos de trabajo con el objetivo, simplemente, de interpretar lo que aquellas normas nos quieren decir. Con la sorpresa añadida de que, cuando todavía se está por aprehender el contenido de una norma, se publica una nueva en el BOE que modifica la anterior y obliga a nuevo esfuerzo para actualizar las que en cada proceso resultan de aplicación.
Lejos de esta reflexión está la idea de dogmatizar ni aferrarme al criterio que expongo. El asunto es lo suficientemente trascendental y debería alcanzarse un acuerdo para conseguir en esta cuestión un mayor grado de previsión y de seguridad jurídica.
Si con la lectura de este artículo consigo cinco minutos de atención, sobre todo de aquellos que tienen la obligación de preparar planes de liquidación concursales, me doy más que por satisfecho. Si luego no les es útil, les deberé 5 minutos de sus vidas.
La norma en cuestión dispone:
“Artículo 15. Enajenación de la masa activa.
- En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa”
- Se exceptúa de lo establecido en el apartado anterior la enajenación, en cualquier estado del concurso, del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
- Si el juez, en cualquier estado del concurso, hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización.”
Conforme al precepto, el legislador de urgencia parece concluir que la subasta es el medio idóneo[2] para la enajenación de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial que integran la masa activa del concurso. Va más allá: concluye que la subasta fuera del juzgado (es lo que se denomina subasta extrajudicial) es una medida idónea para agilizar las liquidaciones concursales y liberar así al Juzgado.
No obstante, como se desprende de la lectura del segundo apartado, limita la obligatoriedad de subastar extrajudicialmente los bienes y derechos que no integren una unidad productiva. Dejaré aparte este segundo punto porque no es el objeto de este artículo. No obstante, no acabo de comprender por qué se concluye que la subasta judicial es también un método ideal para vender unidades productivas. La práctica ha demostrado que no ha sido el medio habitual en el escenario pre COVID.
El ordinal tercero, que tampoco es el comentado en este artículo, separa de los supuestos del ordinal primero la enajenación por realización directa (por ejemplo, la enajenación por entidad especializada), dación en pago o para pago de los bienes y derechos afectos a privilegio especial.
En relación al ordinal primero del artículo 15 RDL 16/2020 antes reproducido la primera interpretación que a uno le sugiere este precepto es que el legislador de urgencia ha pretendido que la venta de los bienes se realice extrajudicialmente. En una primera lectura, reconozco que así lo entendí.
No obstante, si lo que se pretende es realmente eso ¿no lo habría dicho así? Es decir, si lo que se pretende con esta medida es desjudicializar toda venta judicial y que obligatoriamente se transforme en una venta directa o por entidad especializada hubiera sido más fácil que lo hubiera dicho así y hubiera evitado utilizar la expresión “subasta”.
Por comparación con lo que acabo de preguntarme, en el ordinal segundo se habla claramente de que la enajenación del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas puede realizarse por subasta o por cualquier otro medio. Y en el ordinal tercero también se está refiriendo a la realización de bienes (entiendo que como sinónimo de enajenación).
Sin embargo, en el ordinal primero no se menciona la operación de enajenar o realizar los bienes o derechos sino que limita su alcance al acto de la subasta “la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial”
Sabiendo ya lo que dispone el precepto y la terminología que el mismo usa me parece oportuno traer a colación qué es lo que se puede entender por subasta judicial y por subasta extrajudicial. La subasta, en general, puede definirse como un proceso de licitación pública en donde puedan darse una concurrencia de ofertas. Solo a efectos ejemplificativos, el A AP BCN 18/9/19 (Roj: AAP B 7337/2019) razona “La Ley concursal no dice que deba ser en "subasta judicial" sino solo en subasta, lo que significa que se admiten procedimientos de venta no judiciales que se atengan al sentido y significado de una subasta, esto es, un procedimiento abierto y trasparente de venta. Abierto en el sentido de que pueda concurrir quien lo desee. Trasparente porque se lleve a cabo con una publicidad suficiente que permita asegurar un resultado óptimo, es decir, la consecución del mejor precio posible.”.
Partiendo de esta explicación, reconoce esa resolución que “En algunos casos podríamos considerar que entran en este último caso supuestos que en los planes se denominan "ventas directas", pero que en realidad no son tales porque la selección de las ofertas se ha hecho después de dar publicidad y oyendo las diversas ofertas presentadas.”
Fijadas estas premisas surge la duda que supone el núcleo de este artículo: ¿se ha redactado el precepto utilizando la palabra subasta en esos términos –como un procedimiento de venta-? ¿o se ha pretendido extrajudicializar únicamente el proceso de individualización del futuro adquirente, el acto de la subasta?
En mi opinión la dicción sería mejorable y ofrece dudas interpretativas.
La respuesta afirmativa al primer interrogante provoca que sea innecesaria cualquier actuación judicial posterior. El procedimiento de venta de principio a fin sería extrajudicial.
Si, en cambio, se considera que sólo se pretende descongestionar a los Juzgados del proceso de individualización del futuro adquirente resultaría necesario acordar judicialmente la adjudicación de ese bien o derecho. Dictar una resolución ad hoc.
De inclinarse por la primera opción, que lo que se ha reformado (y pretendido introducir) es que todas las ventas sean extrajudiciales la misma, en mi opinión, resulta innecesaria porque la mayor parte de las ventas de bienes y derechos se realizan fuera del juzgado, porque nada impide modificar el Plan de Liquidación para adecuar esa fase de subasta judicial en venta directa (ya sea por la administración judicial, ya sea por entidad especializada o incluso por subasta notarial) y porque quien mejor que la administración concursal y el Juez del concurso para valorar en cada caso concreto si eso es lo que necesita esa liquidación por lo que no veo justificada la desconfianza sobre estos dos operadores jurídicos para valorar el caso concreto y para impulsar el procedimiento.
Es decir, la oportunidad de acomodar la venta por subasta judicial a otras realizaciones siempre ha existido.
Además, de mantener este relato, la norma en este punto no resuelve ni cómo deben cancelarse las cargas, ni cómo proteger los derechos de terceros. De hecho, algo cambia en la mentalidad del legislador de urgencia cuando en el apartado segundo mantiene la subasta judicial como método de enajenación de las unidades productivas.
Una segunda interpretación de la norma sería posible.
Puede ser que lo que se haya pretendido es la respuesta afirmativa al segundo interrogante, es decir, que dado el colapso que en buena medida provocan las subastas judiciales en las oficinas judiciales se extrajudicialice ese trámite sin orillar una resolución judicial de verificación y control de lo acontecido en ese nuevo escenario extrajudicial. Para reconocer si esto y no otra cosa es lo que se ha pretendido la exposición de motivos del Real Decreto-ley nos da una pista. Y el artículo 210 y 219 TRLC, otras.
No obstante, antes de entrar en su análisis quiero enfatizar que comparto plenamente la idea de que las Oficinas Judiciales concursales no son el sitio idóneo para realizar las operaciones liquidatorias. Todos los procedimientos de venta (sin excepción) deberían desjudicializarse y apartarse de los juzgados. Ni las oficinas judiciales tradicionalmente han garantizado una adecuada publicidad (aunque no pude negarse que la introducción de la subasta judicial electrónica ha ayudado a mitigar esa carencia) ni, si se atiende a la carga de trabajo que soportan, están preparadas para una rápida realización del bien o derecho.
Pero por más que sigo creyendo firmemente en que las operaciones de liquidación deben extrajudicializarse también considero, a mi pesar, que el redactado del precepto legal que estoy analizando no permite llegar a esa conclusión[3].
Si se buscaba desjudicializar todo el proceso de enajenación bastaba con sutituir la palabra subasta del ordinal primero por la de enajenación (en términos del ordinal segundo) o la realización (en términos del ordinal tercero) de bienes y derechos de la masa activa. De tal manera que fuera la enajenación (o realización) lo que ahora deberá ser extrajudicial. Y no es lo mismo utilizar una palabra que otra.
Dos son los argumentos en los que baso esta segunda interpretación:
a) Lo que se identifica en la exposición de motivos de la norma no es la subasta como medio de enajenación o realización sino como acto.
La finalidad teleológica del precepto viene razonada en la exposición de los motivos de la norma señalando que “Por último, para evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia, se establecen una serie de normas de agilización del proceso concursal, como la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones tendentes a la protección de los derechos de los trabajadores, a mantener la continuidad de la empresa y a conservar el valor de bienes y derechos, así como la simplificación de determinados actos e incidentes (subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación).”
La subasta no es incidente, luego en esta redacción para el legislador de urgencia es un acto.
Así pues, la voluntad para introducir esta medida de choque podría responder más a procurar la descarga del trabajo que le supone a la oficina judicial esa localización e individualización del adquirente, que a procurar esa enajenación completa extramuros del concurso.
No sería algo ajeno a lo contemplado en el propio TRLC ya que el artículo 210 (referido a las especialidades de la enajenación de bienes y derechos afectos a privilegio especial) en supuestos de realización directa de estos bienes acaba dejando en manos del Juez conceder o no la autorización solicitada en función de la mejor oferta presentada. Es decir, proceso de selección extrajudicial y posterior autorización judicial.
Otro ejemplo de esa disociación legal entre proceso de selección (que puede ser fuera de la oficina judicial) y resolución judicial autorizando o adjudicando el bien lo encontramos en el art. 219 TRLC en donde, en caso de que se opte por el sistema de subasta[4] para la enajenación del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, el juez dictará auto para su adjudicación con posterioridad a ese proceso de selección (que también puede ser fuera de la oficina judicial).
Son, en mi opinión, los actos propios de la subasta judicial los que se han extrajudicializado en el artículo 15.1 TRLC pero no sin verificación judicial final de la venta, no al margen de constatar que se han cumplido los requisitos legales para poder finiquitar la venta (por más que lo que personalmente me hubiera agradado es que se desjudicializara toda la enajenación/realización de los bienes y derechos respeto de los que se ha solicitado subasta judicial).
No es baladí recordar que el “proceso de subasta” puede demorarse meses[5] (en alguna ocasión, años) en unas oficinas desproporcionadamente saturadas de trabajo. Mientras que, el dictado de la resolución judicial que permitirá, también en su caso cancelar todas las cargas registrales que hubiera sobre el bien, suele ser un trámite bastante más rápido y económico.
b) De mantenerse que se ha desjudicializado toda la venta y no solo el acto de la subasta queda desarmonizada la necesaria correlación entre el artículo 419.2 y el 225 TRLC (videntes a partir del 1 de septiembre de 2020).
El artículo 419.2 TRLC[6] dispone, en síntesis, que la aprobación del plan de liquidación tendrá valor de autorización para enajenar los bienes o derechos afectos a crédito con privilegio especial.
El artículo 225.1 TRLC[7] señala cuales son las dos únicas resoluciones que permiten la cancelación registral de las cargas. Solo el decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que se apruebe el remate o en el auto del juez por el que autorice la transmisión de los bienes o derechos tendrán efectos cancelatorios en el Registro competente. En los últimos tiempos no son pocas las decisiones registrales que alertan sobre la inadecuación de ciertas resoluciones para acceder al registro (generalmente son resoluciones que pretenden la cancelación de las cargas registrales). El tema de las subsanaciones o complementos de estas resoluciones suele comportar una importante carga de trabajo a las oficinas judiciales.
No parece armonizarse que el auto que apruebe (o modifique) el Plan de Liquidación tenga valor de autorización de venta con el hecho de que en el mismo deban ya cancelarse las cargas y gravámenes que pesan sobre los bienes.
De seguirse la interpretación amplia del artículo 15.1 RDL identificando que lo que se ha desjudicializado es la venta por subasta (y no el acto), convirtiéndola en una suerte de “venta directa, segunda parte” no habría ocasión procesal de dictar ni el decreto de aprobación del remate ni el auto de adjudicación que son los únicos títulos, conforme al art. 225 TRLC, que permiten cancelar las cargas y gravámenes anteriores al concurso establecidas en garantía de créditos concursales. Lo cual sería susceptible de generar problemas de inscripción y/o cancelación registral.
Un trámite de control judicial posterior del cumplimiento de los requisitos para la transmisión de los activos subastados extrajudicialmente permitiría encajar esa cancelación de las cargas (pensemos que de existir un crédito privilegiado especial deberían tutelarse sus derechos conforme al 211 y 212 TRLC lo cual se atisba problemático en caso de entender la subasta del artículo 15.1 TRLC como análogo a venta).
En consecuencia, para no soslayar esos derechos en juego, tanto de acreedores privilegiados como de una posible responsabilidad de la administración concursal[8] (por subastar de tal manera que se hayan cercenado las legítimas expectativas de los acreedores así como sus derechos), se hace altamente recomendable evitar el riesgo innecesario para el concurso de interpretar extensivamente la voluntad del legislador y, por buscar una mayor celeridad a la tramitación de la liquidación, se acabe dando al traste la bondadosa medida de agilización introducida en el art. 15.1 RDL 16/20.
En conclusión, lo pretendido en el artículo 15.1 RDL 16/2020 es, en mi opinión, que se realice una licitación pública fuera del juzgado no que se enajene ni realice (ni que sea por medio de una entidad especializada) el bien o derecho de la masa activa extramuros del concurso. Si bien, lo recomendable y altamente eficaz por el paso que supondría sería que en el trámite de enmiendas parlamentarias se modificara su redactado sustituyendo el vocablo subasta por el empleado en el ordinal segundo o tercero del mismo precepto, es decir, por enajenación o realización de tal manera que su dicción final fuera:
Artículo 15. Enajenación de la masa activa.
- En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la enajenación de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.
[1] Casi siempre las crisis son las peores vividas…hasta que llega la próxima. Por eso no tengo dudas de que de ésta, se saldrá razonablemente si somos capaces de entender que se necesita dar más y mejor de uno mismo. No basta con hacerlo igual que hasta el 13 de marzo de 2020.
[2] Así se desprende del tenor literal del art. 209 del TRLC referente a las especialidades de la enajenación de bienes y derechos afectos a privilegio especial:
“La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, judicial o extrajudicial, incluida la electrónica, salvo que el juez autorice otro modo de realización de entre los previstos en esta ley.”
Y también del artículo 215 del TRLC referente a las especialidades de la enajenación de unidades productivas:
“La enajenación en cualquier estado del concurso del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas se hará en subasta, judicial o extrajudicial, incluida la electrónica, salvo que el juez autorice otro modo de realización de entre los previstos en esta ley.”
[3] El TRLC tampoco parece ir en esa línea pero es razonable dado el carácter de norma sometida a una delegación legislativa
[4] Sin adjetivar si la misma debe ser judicial o extrajudicial por lo tanto dado que el artículo 215 TRLC autoriza a que la enajenación de la unidad productiva pueda serlo tanto judicial como extrajudicial en buena lógica el auto al que se refiere el artículo 219 TRLC debe referirse a cualquiera de las dos tipologías de subasta.
[5] No obstante, es justo también decir que existen foros en donde el proceso de subasta judicial es modélico en todos los sentidos, especialmente en cuanto a la celeridad sin pérdida de garantía alguna de ninguno de los intervinientes. Destacan como exponentes de ello la Unidad de Subastas Judiciales de Murcia y el Juzgado Mercantil 7 de Barcelona cuyo Letrado de la Administración de Justicia, el Dr. Huerta, es un reconocido especialista en la materia.
[6] Artículo 419. Aprobación del plan de liquidación.
- La aprobación del plan tendrá valor de autorización para enajenar los bienes o derechos afectos a crédito con privilegio especial o para darlos en pago o para pago o de autorización para enajenar las unidades productivas cuando así conste expresamente en el propio plan aprobado.
[7] Artículo 225. Cancelación de cargas.
- En el decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que se apruebe el remate o en el auto del juez por el que autorice la transmisión de los bienes o derechos ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, se acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales. Los gastos de la cancelación serán a cargo del adquirente.
[8] Que si bien ex ante puede controlarse realizando observaciones en el trámite previo de a la aprobación del plan de liquidación se revela difícil de encajar esa responsabilidad por una operación de liquidación ex post en sede de rendición de cuentas al menos tal y como viene configurada en el artículo 478 TRLC. La alternativa es reservar para después de la conclusión del concurso el ejercicio de esa acción pero se me presenta como una solución complicada y desproporcionada que bien puede solventarse sin mayores complicaciones si se acepta la tesis que pretendo transmitir y, en virtud de la cual, sería hoy por hoy aún preciso el dictado de una resolución judicial o procesal posterior al acto de la subasta extrajudicial.
Para leer el artículo completo: Subasta extrajudicial. Francisco Xavier Rafí I Roig
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