I-Antecedentes y objeto del estudio
La relación entre determinados acreedores y el proceso concursal ha resultado problemática desde la entrada en vigor de la ley 22/03, de 9 de julio. No digamos ya si algunos de esos acreedores han visto reducidas las posibilidades de satisfacción de sus créditos en relación con la regulación anterior. Paradigma de lo dicho es la posición de los créditos públicos ante el concurso, y su máximo exponente, el mantenimiento de la ejecución separada dentro del mismo.
En efecto, el artículo 55 de la ley concursal, tras establecer un principio general de prohibición de inicio de las ejecuciones singulares y apremios administrativos y tributarios contra el patrimonio del deudor una vez declarado el concurso-artículo 55.1 LC-, y una norma general de suspensión de las actuaciones ya en tramitación-artículo 55.2 LC-, establece una excepción de suma importancia: “Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiese dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”
Con el tiempo, el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ha ido solucionando la forma de resolver las disputas entre la Administración Tributaria o de la Seguridad Social y los juzgados de lo mercantil relativas al ejercicio de este privilegio.
En su sentencia 5/09, de 22 de junio, cita precedentes similares recogidos en la Sentencia núm. 10/2006, de 22 de diciembre, y 2/2008, de 3 de julio, relativas ambas a apremios anteriores a la declaración de concurso.
En suma, se dice que “En la Sentencia 10/2006 se hizo una primera interpretación acerca del alcance del artículo 55.1, párrafo segundo, llegándose a la conclusión de que la preferencia en la ejecución corresponde al procedimiento administrativo de ejecución cuando la providencia de apremio dictada por la Administración es anterior a la fecha de declaración del concurso, y se produce alguna de estas dos circunstancias: 1º) Que el procedimiento de apremio ha terminado y el crédito en favor de la Administración ha sido cobrado; 2º) Que, aunque el procedimiento de apremio se encuentre en curso, el órgano jurisdiccional decida que el bien o derecho afectado por el apremio administrativo no es necesario para el mantenimiento de la actividad del deudor y ello porque, en las situaciones de concurso, el interés público, expresado en la normativa concursal, es el de mantener la continuidad de la actividad del deudor. A ese interés básico y fundamental, han de supeditarse ciertos privilegios, y también el de autotutela administrativa en la que consiste la ejecución paralela de la providencia de apremio.
Continúa dicha Sentencia 10/2006: "Ha de proclamarse, por tanto, que la Administración tributaria cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recupera en toda su integridad las facultades de ejecución.
Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero para la hipótesis de contravención."
Por ello, "producida la declaración concursal la Administración debió dirigirse al Juez del Concurso a fin de que este decidiese sobre si los bienes integrantes del "patrimonio" del deudor, sujetos al procedimiento de apremio en curso, eran o no necesarios para la continuidad de la actividad del deudor.
Es, por tanto, improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor.
Como en el asunto resuelto la Administración no se ha dirigido al órgano judicial, y obtenido de él, una declaración en el sentido expresado el conflicto ha de ser resuelto en favor del órgano judicial."
En este mismo sentido se expresa la Sentencia 2/2008, donde se hizo la exégesis del alcance de la situación especial que en la Ley Concursal tienen las providencias de apremio de la Seguridad Social en virtud del citado artículo 55.1, párrafo segundo, de la misma, a partir del reconocimiento de la dificultad de interpretación tanto de la voluntad del legislador como de su propio tenor”
Una vez resuelta la forma en que debe proceder la Administración interesada en su ejecución paralela, que en esencia supone el preguntar al juez del concurso y requerir del mismo un pronunciamiento expreso de no afección, no puede decirse lo mismo respecto al momento procesal de su ejercicio, surgiendo la duda entonces de si dicha posibilidad está limitada temporalmente en el proceso concursal o, por el contrario, mientras el concurso esté vivo, puede ejercitarse en cualquier momento por parte de la Administración correspondiente, sin que pueda considerarse intempestivo o irregular el ejercicio de su derecho.
Esta cuestión viene tratada, en la SAP Pontevedra, sección primera, de 8 de enero de 2010, ponente Dña. Begoña Rodríguez González, y que cuenta con el voto discrepante de D. Jacinto José Pérez Benítez. Esta resolución será el objeto de este trabajo, en tanto que viene a perfilar, o al menos a proponer, una solución al problemático tempo de ejercicio.
II- Privilegio procesal o sustantivo
Tanto el voto de la mayoría como el voto particular sostienen que la prosecución de la ejecución en régimen de autotutela no confiere un privilegio de carácter sustantivo, pero simultáneamente excede de la mera preferencia procedimental.
Así, la SAP Barcelona, sección 15ª, ponente D. Ignacio Sancho Gargallo, ya manifestaba que “esta facultad reconocida por el párrafo segundo del apartado 1 del art. 55 LC a la Agencia Tributaria es un derecho de ejecución separada que le permite cobrarse con lo realizado al margen del concurso, sin que propiamente ello le confiera ningún privilegio sustantivo.
Conviene aclarar que en la medida en que esta ejecución separada está justificada únicamente respecto de los créditos que la motivaron, lo satisfecho con la realización del embargo servirá únicamente para pagar esos créditos y no otros. A este respecto, no le falta razón a la Abogacía del Estado cuando recuerda que las reglas de imputación de pagos, cuando lo obtenido no cubra la totalidad de las deudas objeto de ejecución y para cuyo pago se trabó el embargo, serán extraconcursales y en concreto las previstas en el art. 63 LGT: el pago se aplicará primero a las deudas más antiguas, en atención a la fecha en que fueran exigibles.
Lógicamente esta imputación de pagos, que es extraconcursal, tiene su repercusión en el concurso, en la medida en que se hayan pagado total o parcialmente los créditos clasificados en la lista de acreedores. Mientras no se verificara el pago, es lógico que la AEAT comunicara sus créditos e interesara su reconocimiento y clasificación. Y una vez abonados parcialmente estos créditos, fuera del concurso, este pago se debe tener en cuenta para evitar que cuando, según las reglas de pago del art. 154 y ss. LC, toque abonar cada uno de los créditos inicialmente incluidos en la lista de acreedores, se tenga en consideración que tales créditos ya han sido satisfechos.”
Esta consideración es coherente con la previsión del artículo 89.2 LC- no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la ley-. Sin embargo, la categoría introducida es un tertium genus- “regla de imputación de pagos extraconcursal con trascendencia concursal”- que como todos los productos híbridos presenta deficiencias estructurales, chocando con el resto del sistema. Anticipemos sólo dos de las contradicciones:
1-Ruptura de la par conditio creditorum propia del proceso concursal. Nótese que en la resolución que se examina el apremio da lugar a una anotación preventiva de embargo sobre una finca urbana por una deuda contraída por la Seguridad Social de 3541,86 euros en concepto de principal adeudado, recargo de apremio, intereses y costas, lo que permitirá al organismo que siga adelante con la ejecución separada cobrarse de una cantidad no exigua de créditos subordinados y ordinarios, de forma preferente a otros acreedores privilegiados e incluso con preferencia a los acreedores contra la masa.
A este respecto, sin embargo, apunta la Audiencia de Pontevedra: “No tendría sentido permitir la continuación de la vía de apremio y la competencia administrativa para cobrar individualizadamente su crédito mediante la ejecución de bienes concretos del deudor y acto seguido limitarla a la par conditio creditorum. En tal caso, el procedimiento de apremio se convertiría en una simple medida cautelar de la Administración pues sólo podría llegar hasta la anotación preventiva de embargo. Nos preguntamos para qué sirve ese embargo cautelar si es que luego el titular de la garantía (claro está, en las condiciones del artículo 55.12 LC exclusivamente) no puede hacerla efectiva sobre ese bien”
Los argumentos son inobjetables, y ha de asumirse que así son las cosas en tanto no cambien, sin por ello dejar de poner de manifiesto que cuantas más excepciones se introducen a un sistema, mayor perturbación causan a éste.
2-Quiebra de los principios del proceso liquidatorio, donde la viabilidad de las enajenaciones parte de una base indubitada: que las mismas puedan realizarse libres de cargas, con excepción de las reales, para lo que ha de procederse previamente a su purga o extinción. Esta segunda contradicción se comprende mejor a partir de la singularidad fáctica de la resolución que se analiza, como ahora se expondrá.
III-El mantenimiento de los apremios individuales. Falta de ejercicio activo de la autotutela
Constituye éste el principal caballo de batalla de la resolución que se comenta, partiendo de la peculiaridad fáctica ya referida, a saber: la Tesorería General de la Seguridad Social, llegado el momento de efectuar observaciones al plan de liquidación-artículo 148.2 LC- solicita se preserve el embargo trabado con anterioridad al concurso, haciendo abono de la cantidad que éste asegura con el importe que se obtenga de su enajenación. A esta pretensión se accede en primera instancia y es confirmada por la Audiencia Provincial, con el voto particular que se menciona.
Dicho de otro modo, sus observaciones no están dirigidas a plantear, en aquel trance procesal, el ejercicio activo de su derecho a la ejecución separada, sino a una actuación pasiva, consistente en esperar el resultado de la enajenación en sede concursal del bien en su día trabado.
Desde mi punto de vista, esta posibilidad, mantenida en el voto mayoritario, convierte de facto al crédito que ostenta el organismo público en especialmente privilegiado, y contradice esa naturaleza supuestamente neutra configurada jurisprudencialmente como regla de imputación de pagos; como se pone de manifiesto en el voto particular, “el embargo no cambia la naturaleza del derecho material del ejecutante; no crea ni declara derecho material alguno. El embargo es un acto procesal y sus consecuencias se producen fundamentalmente en este ámbito”. En esos mismos términos se pronunciaba el auto de 30-6-08 del juzgado mercantil nº1 de Bilbao.
A mi juicio, el mero mantenimiento de los apremios administrativos practicados antes de la declaración de concurso es incompatible con un procedimiento de ejecución separada, que ha de llevar la Administración fuera del proceso concursal, sin perjuicio de la tutela del juez del concurso en una doble vertiente:
a- Pronunciándose expresamente respecto a la necesidad del bien embargado para la continuidad de la actividad; o en otras, palabras, desafectación.
b- Vigilando que las resultas del proceso de apremio, de existir sobrante, se integren en la masa activa del concurso, sustituyendo al bien embargado por éstas, y controlando que la ejecución no satisfaga más deudas que las garantizadas; en otras palabras, supervisión de la ejecución separada
Partiendo de estas premisas, no puede compartirse que la ejecución haya de llevarse a cabo dentro de la competencia del juez del concurso en los términos defendidos por el voto mayoritario, con aplicación analógica de lo postulado en el artículo 57 LC respecto a las garantías reales; que la institución de la ejecución separada administrativa guarda determinadas analogías con el ius in rem que supone la garantía real no es algo que pueda discutirse, pero habrá que mantener las distancias adecuadas para no convertir a todos los efectos un privilegio procesal en un privilegio material, al que haya que tratar, respecto a la forma de ejercicio y la competencia objetiva para su tramitación, de la misma forma que a una garantía real.
IV- El momento y el modo en que se ha de solicitar la continuación en el ejercicio de la autotutela
En coherencia con lo que hasta aquí se ha argumentado, sostengo que para la plena eficacia del derecho de ejecución separada se precisa la actitud activa, expresa y concluyente de la Administración que pretende su ejercicio.
Como se ha visto, la fórmula es indiscutida, dirigiéndose al juez del concurso en orden a obtener una declaración específica de que ese concreto bien no resulta necesario para la actividad.
En cuanto a los tempos, habrá que distinguir si esa petición se produce en la fase común o en la sección de liquidación.
Es sabido que la ley concursal no prohíbe la enajenación anticipada de activos, sino que, en cumplimiento de la función conservativa de la masa, la sujeta a mayores prevenciones, que pasan, en última instancia, por la audiencia a las partes personadas- artículo 188 LC- y autorización judicial-artículo 43 LC-.
De esta forma, si la petición de enajenación de un determinado bien se presenta antes de la aprobación judicial del convenio o de la apertura de la liquidación, y dicho bien está afectado por un embargo realizado por un organismo administrativo que haya dictado providencia de apremio con anterioridad a la declaración de concurso, el momento de solicitar expresamente el ejercicio de la ejecución separada precluirá con el trámite de alegaciones del artículo 188 LC, pues si transcurre dicho plazo sin interesar la reanudación de su autotutela, difícilmente podrá el juez del concurso dejar de autorizar la venta, libre de cargas, de dicho elemento del activo.
Si, por el contrario, la petición se realiza finalizada la fase común, y abierta la sección de liquidación, dicha solicitud sólo será posible si el plan de liquidación no contempla, como primera vía, la enajenación unitaria y conjunta del conjunto de establecimientos, explotaciones, y unidades productivas del concursado; no ha de olvidarse que dicha posibilidad es la que primariamente contempla el legislador, no sólo en el 148.1 LC sino también como regla legal sustitutoria-149.1.1º LC-, y tiende a garantizar la conservación del tejido empresarial y la preservación del empleo.
Es evidente que la enajenación conjunta, para ser planteada por la Administración concursal como primera vía liquidatoria, partirá de bases previas y expectativas de interesados, de ofertas, de negociaciones, de muchas horas de trabajo, de análisis financieros de viabilidad.
En la práctica, son extrañas las enajenaciones completas cuya negociación o admisión de ofertas comienza con el plan de liquidación, hasta el punto de que el legislador ha querido introducir, a través de la reforma instaurada por RDL 3/09, la liquidación anticipada-artículo 142 bis LC- para compensar el eventual desvalor que produce en los bienes del concursado la prolongación de la fase común, favoreciéndose la enajenación en globo o atomizada de activos empresariales cuando aún presentan atractivo para eventuales compradores.
Poca explicación se precisa para comprender que el ejercicio del derecho de ejecución separada, solicitado tras la presentación del plan de liquidación-ordinaria o anticipada- que contempla la enajenación de activos empresariales como unidad, no debe ser autorizado por el juez del concurso, pues choca frontalmente con el presupuesto material que constituye la excepción a dicho derecho: la necesidad para la continuidad de la actividad profesional o empresarial.
Por último, el límite preclusivo que a mi juicio debe operar en caso de propuesta de plan de liquidación, anticipada u ordinaria, donde no se contemple la enajenación de la empresa en funcionamiento, es el de la formalización de alegaciones u objeciones al plan de liquidación; el ejercicio expreso del derecho por la Administración que lo invoca, permitirá reorganizar una liquidación planteada sobre la enajenación aislada de activos, deduciendo del objeto de la venta el bien apremiado antes del concurso, lo que no comprometerá la continuación de la actividad; siempre, claro está, que se cumplan las cautelas respecto al resultado a las que antes aludimos, y que pasan por una supervisión judicial ex post de la vía de apremio, los pagos realizados en la misma, y el destino del sobrante.
V- Propuesta de Lege Ferenda
Lo hasta aquí expuesto deja una sensación de incertidumbre tanto para quien aplica la norma como para quien gestiona materialmente el proceso concursal; es preciso que la reforma proyectada no deje resquicios interpretativos, y que opte por soluciones sencillas, entre las que pueden encontrarse las siguientes:
1- Equiparación íntegra del crédito público del que han derivado medidas de apremio administrativo anteriores a la declaración de concurso al crédito con garantía real. Esta sería la postura más favorable a la Administración, y supondría la admisión expresa de que se trata un privilegio material que hoy se niega, o al menos se matiza. De esta forma, bastaría añadir al artículo 90.1 LC un ordinal 7 con una disposición que contemplase que son créditos con privilegio especial: “los créditos públicos respecto de los que se hubiera incoado procedimiento administrativo de ejecución y se hubiera dictado providencia de apremio con anterioridad a la declaración de concurso, sobre los bienes objeto de diligencia de embargo, cuando medie declaración expresa del juez del concurso de que no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado”. Habría de precisarse, a su vez, si dicha diligencia de embargo ha de ser o no también anterior a la declaración de concurso para evitar debates estériles. Bastaría, de forma simultánea, redenominar el título del artículo 57, pasando a llamarse “Inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales y apremios administrativos”, y añadir un ordinal 4 que contemple, como mínimo, la concreta forma en la que la Administración ha de solicitar la declaración de no afectación, los recursos que quepan contra la resolución judicial que se dicte o la ausencia de los mismos, el momento preclusivo para solicitar dicha declaración y para reanudar la vía de apremio, y especificar qué intervención se pretende del juez del concurso, si meramente supervisora o específicamente tramitadora.
2- De forma más limitada, mantener la regulación actual y ceñirse a establecer un límite temporal para el ejercicio del derecho, previa su solicitud, momento que puede radicar en la apertura de la fase de liquidación, en la realización de observaciones al plan, o cualquier otro que específicamente se disponga, siempre que proporcione certeza a la Administración titular del mismo y a la totalidad de los intervinientes en el proceso concursal, incluidos los eventuales adquirentes de la unidad productiva.
3- Por último, si se opta por una postura más concursalista, que continúe el camino de la reducción drástica de privilegios, pero no lo suficientemente atrevida para su completa supresión, bastaría con que el informe de la Administración concursal previera la eventual viabilidad empresarial y la necesidad del bien objeto de embargo para idéntico fin para denegar la ejecución separada, siempre con la facultad revisora del juez del concurso a través de la oportuna vía incidental.
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