El pasado 21 de mayo de 2013, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha dictado Sentencia por la que declara nulo el Real Decreto 1707/2011, de 18 de noviembre, por el que se regulan las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios.
Con esta sentencia, se ha generado un estado de confusión en los empresarios españoles, quizás aún mayor que el generado en el último trimestre del año 2011.
Recordemos que en fecha 24 de octubre de 2011, se publicó el Real Decreto 1493/2011, por el que se regulaba la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participasen en programas de formación, comúnmente denominados "becarios".
Este Real Decreto desarrollaba cuanto disponía la disposición adicional tercera de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social.
Tanto la citada Ley como el Real Decreto 1493/2011, incluían en el ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, a las personas que participasen en programas de formación como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, siempre y cuando se cumpliesen los siguientes requisitos: que fueran participantes en programas de formación financiados por entidades u organismos públicos o privados, con carácter no exclusivamente lectivo y conllevando le realización de prácticas formativas en empresas, instituciones o entidades, siempre que conlleven una contraprestación económica, cualquiera que sea el concepto o la forma en que se perciba y siempre que la realización de dichos programas no dé lugar a una relación laboral que determine el alta en el respectivo régimen de la seguridad social.
Por lo tanto, este primer Real Decreto, emitido por el Ministerio de Trabajo, cumplía estrictamente el mandato contenido en la Ley 27/2011.
Sin embargo, apenas un mes y medio después de este primer Real Decreto, se publica el Real Decreto 1707/2011, de 18 de noviembre, por el que se regulan las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios, emitido esta vez desde el Ministerio de la Presidencia.
Con dicha publicación, se excluía de la cotización mandatada por la Ley 27/2011, de los estudiantes universitarios en prácticas, siempre y cuando se cumpliesen determinados requisitos. Ya en su momento, este Real Decreto hizo correr ríos de tinta acerca de la posible infracción por el mismo del principio de jerarquía normativa, por cuanto, su Disposición Adicional Primera era contraria a lo establecido en la Ley 27/2011.
Pues bien, en tal contexto, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, interpuso recurso contencioso-administrativo, por el cual, se solicitaba la nulidad de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1707/2011, precisamente por considerar que la misma es contraria a la Disposición Adicional Tercera de la Ley 27/2011.
La Sentencia del Tribunal Supremo recientemente dictada, no se limita a declarar la nulidad de la ya tan famosa Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1707/2011, sino que declara la nulidad de pleno derecho de la totalidad del Real Decreto.
De esta forma, el Alto Tribunal, sin entrar a conocer del fondo del asunto, declara la nulidad de pleno derecho del Real Decreto, por un defecto formal, cual es omitir consulta al Consejo de Estado una vez introducida la famosa Disposición Adicional Primera, de conformidad con cuanto dispone el artículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado.
Ahora le corresponde al Gobierno determinar si, siguiendo la necesaria tramitación ante el Consejo de Estado, remite al mismo el texto del Real Decreto incluyendo la Disposición Adicional Primera, para publicar un nuevo Real Decreto cumpliendo las formalidades necesarias o, de no ser así, asumir la declaración de nulidad sin realizar los trámites para la publicación de un nuevo Real Decreto, como es posible que suceda, dado que la actual Ministra de Trabajo Doña Fátima Báñez, ya había apuntado que uno de los puntos a modificar era el de la estrategia del empleo joven.
Los efectos a corto plazo de esta declaración de nulidad son extremadamente complejos, por cuanto la propia Sentencia no se pronuncia a este respecto. Lo que sí parece claro es que, la nulidad íntegra del Real Decreto 1707/2011, hace necesario remitirnos a la normativa previa que se mantiene en vigor, esto es, al Real Decreto 1493/2011.
Ahora bien, esa vuelta a la normativa anterior por la cual, recordemos, no existía exclusión alguna de cotización, ¿cómo debe realizarse? Y, no menos importante, ¿se debe cotizar retroactivamente desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1707/2011?
La respuesta a estas cuestiones no resulta sencilla. En primer lugar, la cotización resulta obligatoria desde el mismo momento en el que se declara la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1707/2011 (publicada la Sentencia en el BOE), sin perjuicio de la posibilidad de que el Gobierno tramite un nuevo Real Decreto con idéntico texto cumpliendo las formalidades que no se habían cumplido según la Sentencia, por lo que, desde la fecha de la sentencia, recomendamos a los empresarios que cuenten con becarios que cumplan los requisitos establecidos en el Real Decreto 1493/2011, procedan a cursar con carácter inmediato su alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con la cotización especial que, para el año 2013, asciende a 34,72 euros al mes para el empresario y 6,09 euros para el becario.
Por parte de alguno de nuestros clientes se nos ha manifestado que la Tesorería General de la Seguridad Social no ha admitido la solicitud de Código de Cuenta de Cotización necesario para practicar esta cotización, por encontrarse pendiente de saber qué es lo que sucede al final con la sentencia, esto es, si el Gobierno procede a seguir los trámites formales y a publicar nuevamente el texto del Real Decreto ahora declarado nulo.
Sin perjuicio que no encontramos justificación para esta afirmación, puesto que, con independencia de la Sentencia, el Real Decreto 1493/2011 y Real Decreto 1543/2011, no afectados por nulidad alguna, exigen una cotización que debe realizarse con un Código de Cuenta de Cotización que debe proporcionar la Tesorería General de la Seguridad Social, recomendamos a las empresas a las que les pueda suceder esto que procedan a registrar un escrito en el Ministerio de Trabajo, explicando lo sucedido y adjuntado copia de la documentación llevada a la Tesorería General de la Seguridad Social a los efectos de solicitud del Código de Cuenta de Cotización, para evitar futuros problemas o sanciones con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
En cuanto a la eventual retroactividad de cotizaciones, llevar a cabo la misma sería un claro perjuicio para las empresas, que se verían obligadas a ingresar las cotizaciones de un período de más de un año y medio, por culpa exclusiva de la Administración autora de la norma que ha sido declarada nula. Por el contrario, la falta de esa retroactividad, comportaría un perjuicio evidente para esos becarios de cara a futuras prestaciones.
Teniendo en cuenta que en nuestra normativa laboral, prima un criterio de protección al trabajador, entendemos que, lo más probable es que sea la propia Tesorería General de la Seguridad Social la que dicte una Resolución por la que, de aprobar esa reclamación de cotizaciones retroactivas, establezca la fecha de inicio y fin de las mismas y un plazo determinado para que los empresarios puedan regularizar dichas cotizaciones.
En conclusión, ¿se debe cotizar por los becarios a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo? Sí, existe esa obligación de cotizar siempre que se cumplan los requisitos del Real Decreto 1493/2011, sin perjuicio de la posibilidad por el Gobierno de publicar un nuevo Real Decreto, con idéntico texto al ahora declarado nulo, siempre y cuando se cumplan las formalidades requeridas. ¿Se debe cotizar retroactivamente por los períodos no cotizados desde la publicación del Real Decreto 1707/2011? Como esta obligación no queda clara ni en la Sentencia, que no se pronuncia al respecto, ni existe aún criterio de la Tesorería General de la Seguridad Social, recomendamos mantenerse a la espera y no realizar ninguna actuación unilateral tendente a realizar la cotización retroactiva.
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