El pasado 16 de octubre de 2019 el Tribunal Constitucional avalaba el despido objetivo de una trabajadora al amparo del apartado d) del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, declarando el mismo como constitucional y poniendo en ponderación en su análisis la defensa de la productividad de la empresa frente a los derechos laborables.
Así, lo primero que es preciso señalar, y por contextualizar, es que para poder aplicar esta modalidad extintiva, los requisitos se centran en que concurran faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontínuos dentro del citado periodo de doce meses.
En segundo lugar, y si atendemos a las características de este despido, el mismo; (i) incluso, siendo procedente, genera derecho a una extinción indemnizada del contrato (con derecho a una compensación de 20 días por año de servicio con el tope de una anualidad); (ii) está basado en causas objetivas y medibles sujeto a determinadas limitaciones para la empresa, dado que se excluyen para el cómputo de las ausencias determinadas situaciones (periodos de huelga, actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja sea acordada por los servicios sanitarios y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, entre otras) y, finalmente; (iii) este tipo de extinción, debe ser formalista (comunicación escrita, respeto de preaviso, puesta a disposición de la indemnización legal al empleado afectado, comunicación a la representación legal de los trabajadores y, en su caso, llegado el caso de judicialización del asunto, la acreditación de las causas).
Y, por último, ya entrando en el objeto de debate de la sentencia del Tribunal Constitucional: esto es, el análisis acerca de si el despido denominado por absentismo vulnera los derechos previstos en los artículos 15 -integridad física-, 35.1 -trabajo-, y 43.1 -protección de la salud- de la Constitución Española (CE), los argumentos del Tribunal para concluir en la constitucionalidad de este tipo de medida extintiva son los siguientes:
- Partiendo del derecho a la integridad física y la protección de la salud, el Tribunal Constitucional concluye que no se puede reprochar que la decisión empresarial amparada en el artículo 52.d) del ET vulnere estos derechos si no se está generando un peligro grave y cierto para la salud del afectado, justificando esta argumentación en que las enfermedades de larga duración están excluidas, en que nada impide, lógicamente, que cualquier empleado que vea su contrato extinguido pueda retornar al mercado laboral y, finalmente, en que la causa del despido no es el mero hecho de estar enfermo sino la reiteración intermitente de faltas de asistencia al trabajo.
- Y continuando con el derecho al trabajo, el análisis para descartar cualquier vulneración se centra en que dicho derecho no estaría vulnerado dado que no es absoluto, y debe ser puesto en relación con otra serie de factores:
- por un lado, con el derecho de la estabilidad del empleo y supervivencia empresarial ya que no podemos olvidar que para las empresas estas bajas reiteradas de corta duración conllevan tanto costes económicos de prestaciones no reclamables a la Seguridad Social y de la sustitución del propio trabajador, como la dificultad de encontrar sustitutos dispuestos a suplir ausencias cortas y;
- por otro lado, la legítima finalidad de evitar un indebido incremento de costes que ponga en peligro el no menos legítimo derecho a la libertad de empresa y la defensa de la productividad que recoge el artículo 38 de la CE.
En sentido contrario a esta opinión puede consultarse la tribuna de Luís Zumalacárregui Pita titulada "Breve comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la cuestión de inconstitucionalidad nº 2960/2019 dictada el 16/10/2019".
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