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FAMILIA

Comentarios a la regulación de la custodia compartida en el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental

Tribuna

I. Introducción

El Gobierno de España aprobó, en la reunión del Consejo de Ministros del día 19 de julio de 2013, el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio (EDL 2013/180450), iniciando así el trámite pre-legislativo para la posterior presentación del correspondiente Proyecto de Ley ante las Cortes Generales.

La denominación del Anteproyecto no se corresponde con su contenido pues el mismo comprende la regulación no sólo del ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de ruptura del matrimonio (esto es, su guarda y custodia, que es el punto central de la reforma) sino también de otras cuestiones referidas al derecho matrimonial que poca o nula relación tienen con el ejercicio de tal corresponsabilidad como las referidas a la suspensión de la sociedad de gananciales o a la administración de los bienes gananciales pendiente el proceso matrimonial o el de liquidación de la sociedad de gananciales.

De la simple lectura de la Exposición de Motivos del Anteproyecto cabe deducir que la iniciativa del Gobierno tiene sus antecedentes remotos en las más modernas corrientes del derecho comparado de los países de nuestro entorno cultural, cuyas legislaciones han experimentado una evolución favorable al establecimiento de regímenes de custodia compartida, y como antecedentes próximos, de un lado, las leyes de las Comunidades Autónomas con derecho civil propio que han regulado expresamente la custodia compartida, estableciéndola algunas de ellas como régimen de custodia preferente (Aragón, Comunidad Valenciana y, con menor énfasis, Cataluña), y de otro, la jurisprudencia del TS que ha conferido el carácter de sistema de custodia ordinario o normal al régimen de custodia compartida regulado en el art. 92 CC (EDL 1889/1) como excepcional.

La influencia sucesiva y convergente de esas tres corrientes favorables a la custodia compartida ha provocado un gran debate sociológico y político sobre los sistemas de custodia compartida más idóneos para lograr el mejor desarrollo personal integral del menor y, como consecuencia, ha creado en la opinión pública un estado de concienciación y sensibilización hacia el tema que ha generado una gran demanda social de regulación de la custodia compartida. A esa demanda social es a la que viene a dar respuesta el Anteproyecto, según señala en su Exposición de Motivos (“La cuarta etapa es la que se pretende con esta reforma, en respuesta a determinadas disfunciones que el régimen vigente, el relativo a la guarda y custodia de los hijos) está teniendo en la práctica y que han tenido notorio alcance social”), con el fin de acomodar la normativa del CC en esta materia a los cambios y transformaciones sociales habidos en España en los últimos años. En efecto, desde hace tiempo hay abierto en nuestro país un gran debate político y sociológico sobre el modelo de guarda y custodia de los hijos que debe establecerse en caso de ruptura de la convivencia de los padres. En una primera etapa la controversia se polarizó en torno a la conveniencia o inconveniencia de instaurar regímenes de custodia conjunta o compartida como alternativa a los de custodia individual o exclusiva tradicionales. En esa primera etapa, ya superada, la corriente favorable a la custodia compartida pugnó y consiguió la equiparación o igualdad con la custodia exclusiva o individual, esto es, el reconocimiento de que, por vía de principio, el sistema de custodia conjunta o compartida es, en abstracto, tan bueno para la protección del superior interés del menor como la custodia individual.

En una segunda etapa, en la que ahora nos encontramos, se debaten básicamente dos cuestiones. De una parte, si debe establecerse legalmente la preferencia por uno u otro sistema de custodia en caso de desacuerdo de los padres, esto es, si debe imponerse un sistema de guarda y custodia como modelo de custodia general, ordinario o preferente y otro como excepcional, extraordinario o subsidiario, con las dos opciones posibles: bien configurar la custodia compartida como modelo preferente y la individual como excepcional, tal como hacen las legislaciones civiles forales de Aragón y Valencia, bien considerar la custodia exclusiva como general y preferente y la compartida como excepcional y residual, tal como la contempla el actual art. 92 CC. Y de otra parte, se discute si sólo cabe instaurar sistemas de custodia compartida en supuestos de acuerdo de los progenitores o si es admisible la custodia compartida judicialmente impuesta, a falta de acuerdo de los padres o, incluso, contra la expresa voluntad de éstos.

II. La custodia compartida en el Derecho comparado

En relación con los modelos legales de guarda y custodia en caso de ruptura de la convivencia de los padres, en el Derecho comparado se detecta una clara evolución en favor de la instauración en la práctica de regímenes de custodia compartida.

En Francia, la Ley 2002-305 de 4 de marzo de 2002 modifica el Code Civil y autoriza el sistema de résidence alternée del hijo menor cuando sus padres no conviven, como una de las modalidades de ejercicio de la autoridad parental. El concepto de residence alternèe o residencia alterna de los hijos en el domicilio de cada uno de los progenitores hace referencia a un modelo de custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos en el de cada uno de los progenitores pero no excluye, a mi juicio, la denominada custodia compartida tipo “nido”, con domicilio fijo de los hijos en la vivienda familiar y domicilio alterno y rotatorio de los padres en la misma en los periodos en que desempeñan las funciones de guarda. El art. 373.2.9 del Code concede facultades al Tribunal de Familia para establecer, en caso de desacuerdo de los progenitores, si lo considera conveniente para el interés del menor, un sistema de résidence alternée, aunque los padres se opongan a tal sistema de guarda. Y, como peculiaridad propia del Derecho francés, de gran interés y utilidad, se prevé que el juez pueda disponer, siempre que uno al menos de los progenitores lo solicite, el establecimiento de una sistema de résidence alternée con carácter provisional y durante un plazo determinado a modo de ensayo o prueba, con la posibilidad de acordar de forma definitiva, transcurrido el plazo fijado, la residencia alternada de los hijos en el domicilio de cada uno de los progenitores o en el de uno solo de ellos. Así pues, en el Derecho Galo no se establece un sistema determinado de custodia, conjunta o individual, como preferente frente al otro.

En Inglaterra y Gales, la Children Act 1989 dispone que el juez, a través de una “residence order”, determine con quién va a vivir el menor tras la ruptura de la convivencia de los padres y permite expresamente la instauración de la residencia compartida (shared residence). El art 11(4) de la Children Act 1989, dispone: “Where a residence order is made in favor of two or more persons who do not themselves all live together, the order may specify the periods during which the child is to live in the different households concerned.”

En Bélgica, la Ley de 18 de julio de 2006 ha modificado el art. 374 del Código Civil y ha introducido, en su párrafo segundo, la custodia compartida bajo la denominación de résidence égalitaire, considerándola el modelo de custodia preferente. Se establece que el Tribunal examinará con carácter prioritario la posibilidad de fijar el alojamiento del menor de forma igualitaria entre el padre y la madre, siempre y cuando sea solicitado por uno de los progenitores, pero, no obstante, si el Tribunal estima que la "residencia igualitaria" no es la fórmula más apropiada para la consecución del “mejor interés del menor”, puede fijar una "residencia no-igualitaria".

En Italia, el Codice Civile, modificado en materia de custodia (affidamento) por medio de la Ley 54/2006, de 8 de febrero prevé expresamente la posibilidad de que el juez pueda establecer, cuando lo considere conveniente para el menor, un régimen de affidamento congiunto o alternato.

En Escocia, la Family Law Act 2006, autoriza al Juez a otorgar la guarda y custodia compartida en los casos de falta de acuerdo, siempre que de ese modo se proteja convenientemente el interés del menor.

En Alemania el Burgerliches Gesetzbuch (BGB) no contempla expresamente la figura de la custodia compartida, pero no existe obstáculo sustantivo o procesal alguno para establecer este régimen si los progenitores así lo acuerdan.

El Código Civil austriaco (ABGB) admite la instauración pactada de la custodia compartida, pero, en defecto de acuerdo, el Juez debe atribuir la custodia exclusiva a uno u otro progenitor.

En Irlanda, la Irish Family Law Act, de 1996, y la Irish Children Act, de 1997, regulan la custody, como función de un progenitor de proporcionar el cuidado diario físico necesario y de encargarse de crianza y educación del menor, sin que exista previsión legal alguna sobre la custodia compartida.

En Noruega se reserva la guarda y custodia compartida únicamente para los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges.

III. El modelo de custodia compartida en las Comunidades Autónomas con Derecho Civil o Foral propio

En la actualidad, de las cuatro comunidades autónomas con derecho civil o foral propio que regulan la custodia compartida, Aragón, Cataluña, Navarra y Comunidad Valenciana, sólo Navarra deja plena libertad al juez para establecer el sistema de custodia, exclusiva o compartida, que estime procedente, y las otras tres establecen, en caso de desacuerdo de los progenitores, el sistema de custodia compartida como el régimen de convivencia preferente.

Así, en Navarra, el art. 3.3 de la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres (EDL 2011/13829), no establece ningún sistema de custodia como preferente y deja plena libertad al Juez para fijar la modalidad de custodia más conveniente para el interés de los hijos menores, teniendo en cuenta la solicitud que haya presentado cada uno de los padres, y atendiendo, además de a lo dispuesto en esta Ley Foral, a los siguientes factores:

El Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón (EDL 2011/15184), establece en su art. 80.2 que, a falta de pacto de los progenitores, el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente.

La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (EDL 2011/17577), establece la custodia compartida como régimen de convivencia ordinario y preferente de los hijos con sus padres en caso de ausencia de pacto de los mismos. En su art. 5, apartado 2, referido a las medidas judiciales que deben establecerse en defecto de pacto entre los progenitores, dispone que el juez “como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de unos de los progenitores o las malas relaciones entre ellos”.

El Código Civil de Cataluña, según la redacción dada al mismo por la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia (EDL 2010/149454), establece en los arts. 233-8.1 y 233-10.2 del Libro II el modelo de custodia compartida preferente, si bien de forma más tímida que las legislaciones civiles de Aragón o de la Comunidad Valenciana. Así, el art. 233-10.2, relativo al ejercicio de la guarda, establece que “la autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.”

 IV. La actual jurisprudencia del TS sobre la custodia compartida

La jurisprudencia del TS, especialmente tras dictarse por el TC la Sentencia 185/2012, de 17 de octubre (EDJ 2012/224014), que declara inconstitucional el inciso “favorable” del art. 92.8 CC, ha experimentado una evolución caracterizada por una progresiva normalización como régimen de custodia ordinario del sistema de custodia compartida configurado como excepcional en el art. 92 CC.

La jurisprudencia del TS ha venido sosteniendo de forma reiterada que la guarda y custodia compartida debe ser una medida normal, no excepcional, siempre que sea pedida por una de las partes y se adecue al interés superior del menor.

De una parte, señala esa jurisprudencia, el interés superior del menor ha de ser el principio básico que presida la adopción de la medida de guarda y custodia, y, por tanto, también del establecimiento de regímenes de custodia compartida -Sentencias del TS de 8 de octubre de 2009, EDJ 2009/234619; de 10 de marzo de 2010, EDJ 2010/16359; de 11 de marzo de 2010, EDJ 2010/16360; de 1 de octubre de 2010, EDJ 2010/205560; de 7 de julio de 2011, EDJ 2011/155252; de 9 de marzo de 2012, EDJ 2012/48506; y de 29 de abril de 2013, EDJ 2013/58481; de unificación de doctrina-; de otra, la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (Sentencias del TS 745/2012, de 11 de diciembre, EDJ 2012/269938; 496/2011, de 7 de julio, EDJ 2011/146903; 84/2011, de 21 de febrero, EDJ 2011/6177; y 94/2010, de 11 de marzo, EDJ 2010/16360).

La Sentencia del TS 257/2013, de 29 de abril (EDJ 2013/58481), de unificación de doctrina, concluye que para la adopción de la medida de la guarda conjunta deben concurrir determinados requisitos: 1) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; 2) Los deseos manifestados por los menores competentes; 3) El número de hijos; 4) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; 5) El resultado de los informes exigidos legalmente; 6) En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

Varias sentencias del TS apenas pueden disimular su abierta simpatía por las modalidades de custodia compartida, llegando a manifestar incluso su preferencia por dicha modalidad de guarda.

Así, la Sentencia del TS 496/2011, de 7 de julio (EDJ 2011/146903), declara que “la interpretación del art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionase con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". La Sentencia del TS 579/2011, de 22 de julio (EDJ 2011/155183), avanzando aún más, considera que las relaciones entre los cónyuges no son por sí solas relevantes para determinar la custodia compartida, salvo cuando perjudican el interés del menor. Y la Sentencia del TS de 25 de mayo de 2012 (EDJ 2012/109283) llega a considerar la custodia compartida como “la mejor solución”.

Dos de las últimas Sentencias del TS sobre la materia (la 758/2013, de 25 de noviembre, EDJ 2013/239137; y la 762/2012, de 17 de diciembre, EDJ 2013/255428) van aún más lejos en esa línea favorable a la custodia compartida.

La Sentencia 758/2013, de 25 de noviembre EDJ 2013/239137), dictada en un proceso de modificación de medidas de divorcio, establece un régimen de custodia compartida por semanas alternas. En el divorcio de mutuo acuerdo se había pactado por los litigantes un régimen de custodia individual materna con un amplio régimen de visitas y estancias a favor del padre de fines de semana alternos de viernes a lunes y dos días entre semana de 17,30 a 21 horas.

El juzgado de primera instancia estimó la demanda de modificación de medidas planteada por el padre, en la que se solicitaba la custodia compartida, alegando que "no pidieron custodia compartida o custodia exclusiva en su día por recomendación de su letrado", dada la tendencia existente en aquel momento. El Juzgado declaró que no había existido una variación de las circunstancias en los litigantes o en el menor desde la firma del convenio regulador pero que existía una tendencia cambiante que primaba el establecimiento de custodias compartidas.

En la sentencia de la AP se declaró que no habían concurrido circunstancias nuevas e imprevisibles de aparición posterior a la sentencia de divorcio, que no se había producido alteración de las circunstancias y que no consideraba tales el cambio de opinión social sobre la custodia compartida.

El TS estima el recurso de casación y declara que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 CC) bastante para sustituir el sistema de custodia individual materno por otro de custodia compartida, concretando esa alteración sustancial de circunstancias en tres factores: a) la doctrina del TC que declara inconstitucional el inciso favorable del artículo 92.8 del CC, b) la reforma del CC sobre la materia llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414), y c) la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida. La STS termina destacando algunas de las ventajas del sistema de custodia compartida:

“a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.”

La importancia de esta sentencia radica en que contempla un supuesto de modificación de la medida de guarda y custodia que es aplicable a miles de casos ya sentenciados en los que se ha pactado un régimen de custodia individual.

La Sentencia del TS 762/2012, de 17 de diciembre (EDJ 2013/255428), establece un sistema de custodia compartida por semanas alternas en un caso en que ambos habían solicitado la custodia exclusiva para sí, habiendo solicitado la madre la custodia compartida tras la emisión del informe pericial psicológico.

La sentencia de 1ª instancia había atribuido la guarda y custodia exclusiva al padre y fijado un amplio régimen de estancias con la madre de mitad de periodos vacacionales, fines de semana alternos de viernes a lunes y dos días entre semana, uno de ellos con pernocta.

El TS estima el recurso de casación y establece un régimen de custodia compartida por semana alternas en base a que:

 “1. No consta que la mala relación entre los cónyuges pueda afectar a los menores (nacidos ambos el NUM003 de 2007) hoy con seis años de edad ambos), dado que el propio padre permitió tras el auto de medidas provisionales, las estancias durante la semana con la madre, que no estaban previstas.

2. No consta que la madre desarrolle un rol pernicioso para con los hijos.

3. El actual sistema de visitas con una pernocta entre semana y otro día más después del horario escolar hasta las 20 horas, desarrollado con normalidad, ha preparado a los menores para un sistema de custodia compartida, dado el amplio espacio de tiempo que han estado con el progenitor no custodio.

4. El informe psicosocial siendo relevante no es de ineludible cumplimiento, y del mismo se deduce la posibilidad de afrontar la custodia compartida, desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente. En este informe se opta, por el momento, por el sistema de custodia para el padre dada la mayor lealtad demostrada para con la madre en las decisiones sobre visitas, colegio, y residencia, pero no aporta datos que permitan considerar que los menores vayan a estar en mejores condiciones con la custodia a favor del padre. Es de valorar el mayor esfuerzo mediador y conciliatorio del padre, pero no estamos ante un sistema de recompensas sino ante el análisis de si los menores pueden desarrollarse afectiva y emocionalmente de manera plena bajo un sistema de custodia compartida y no consta al Tribunal ninguna causa que lo impida.”

Esta última sentencia es de gran importancia porque considera que un régimen de estancias muy amplio con el progenitor no custodio sirve de preparación de los menores para un sistema de custodia compartida, lo que, sin duda, puede facilitar enormemente la sustitución de regímenes de custodia individual con regímenes de estancias amplio por otros de custodia compartida a través del proceso de modificación de medidas.

V. La regulación de la custodia compartida en el Anteproyecto de Ley estatal

El art. 92.bis CC en la redacción que le da el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la responsabilidad parental en caso de separación, nulidad o divorcio, establece:

«1. El Juez podrá acordar, en interés de los hijos, que su guarda y custodia sea ejercitada por uno solo de los progenitores o por los dos, de forma compartida.

Podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos, el ejercicio compartido de su guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la custodia para ambos o para sí.

2. El Juez, asimismo, deberá pronunciarse sobre el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos menores con el progenitor que no tenga atribuida su guarda y custodia o durante el periodo que no convivan con ellos, determinando el tiempo, modo y lugar para su ejercicio.

Igualmente podrá determinar, si lo considera necesario en interés del menor y siempre que no medie oposición expresa de los interesados, un régimen para que los menores se relacionen y comuniquen con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas.

3. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación con el progenitor no conviviente y, si se considera necesario, con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorará las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia o vista y la prueba practicada en ella para determinar su idoneidad.

Deberá prestar especial atención, en todo caso, a la edad, opinión y arraigo social, escolar y familiar de los menores; a la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos; a la aptitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro, y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores; a la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; a la situación de sus residencias habituales, a la existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres, al número de hijos y a cualquier otra circunstancia concurrente en los padres e hijos de especial relevancia para el régimen de convivencia.

4. El Juez, igualmente, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de expertos debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad, del régimen de guarda y custodia de los menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de éstos con el progenitor no conviviente u otras personas.

5. No procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal, tras lo cual será el Juez quien deba valorar si procede tal concesión, atendiendo a los criterios señalados en los apartados anteriores y, singularmente al delito cometido, duración de la pena, reincidencia y reinserción del progenitor. Excepcionalmente, el Juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los menores, atendiendo a los criterios anteriores y a la peligrosidad del progenitor condenado, un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos.

No se le atribuirá la guarda y custodia, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por la presunta comisión de violencia doméstica, de género o de cualquiera de los atentados antes referidos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. La Sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre firme dictado en el referido proceso penal será causa de revisión del régimen de guarda y custodia a petición de parte. Y tampoco procederá cuando el Juez del procedimiento civil advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de la comisión de tales hechos por el progenitor, siempre que el delito no estuviera prescrito.

6. Cuando ambos progenitores estuvieran incluidos en alguno de los supuestos del apartado anterior, el Juez atribuirá la guarda y custodia de los hijos menores a los familiares o allegados que, por sus relaciones con ellos, considere más idóneos, salvo que, excepcionalmente y en interés de los hijos, en atención a los criterios del apartado tercero y, además, a la entidad de los hechos, duración de la pena, reincidencia y peligrosidad de los progenitores, entienda que debería ser otorgada a éstos o alguno de ellos. En defecto de todos ellos o cuando no fueran idóneos para su ejercicio, la tendrán las entidades públicas que, en el territorio concreto, tenga asignada la función de protección de los menores.

7. Al acordar el régimen de guarda y custodia y el de estancia, relación y comunicación, el Juez, tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Si uno o ambos progenitores estuvieran en alguno de los supuestos de los dos apartados anteriores, y el Juez estableciera a su favor la guarda y custodia de sus hijos, incluso por considerar que el delito estaría prescrito, o un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de éstos y del otro progenitor, debiendo realizar un seguimiento periódico de su evolución.

8. Las medidas establecidas en los artículos anteriores y en este, se podrán modificar o suspender si se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos a los progenitores y así lo aconseje el interés superior del menor».

La principal novedad del texto proyectado en cuanto al tratamiento de la guarda y custodia compartida es la de que la posibilidad de constituir tal régimen, cuando no existe acuerdo entre los progenitores, deja de ser excepcional.

Se ha dicho que al establecer la custodia compartida como sistema preferente de guarda se eliminan de un plumazo todas las reticencias y posturas contrarias a ese régimen de convivencia de los hijos con los padres tras la ruptura y que, en tal sentido, la opción legal por este sistema de custodia, suprime a priori cualquier discrepancia teórica entre los cónyuges sobre la idoneidad de ese régimen de custodia y fomenta su implantación en la práctica al considerarse –ex lege– en abstracto la custodia conjunta más beneficiosa para los menores que la custodia individual o mono parental.

Los partidarios de establecer el sistema de custodia compartida como excepcional y el de custodia exclusiva o individual como general sostienen que, en caso de desacuerdo entre los progenitores sobre la custodia, este sistema fomenta y promueve el acuerdo de los padres, lo cual es altamente positivo, ya que una custodia compartida sin acuerdo de los progenitores, impuesta judicialmente, difícilmente funcionará eficazmente en la práctica y tenderá a ser desfavorable para los menores. Pero, frente a este argumento, deben oponerse dos ideas básicas.

De un lado, el hecho de que no exista acuerdo en cuanto a la constitución del régimen no quiere decir que no vaya a haber colaboración una vez instaurado. Y, de otro, que en caso de configurarse el acuerdo como necesario para el establecimiento de la custodia compartida, el progenitor que más probabilidades tiene de obtener la custodia individual dispondría de una especie de “derecho de veto”.

El Anteproyecto no sigue el modelo de guarda y custodia compartida preferente –como se hace en algunos países de nuestro entorno y en algunos Derechos Civiles forales- sino que prevé tal modalidad de guarda como una posibilidad más junto a la custodia individual que debe decidir el juez en cada caso adoptando aquella modalidad de custodia que mejor preserve el interés superior del menor.

La solución que propone el Anteproyecto en cuanto a la posibilidad de establecimiento de regímenes de guarda y custodia compartida por el juez en caso de desacuerdo de los progenitores, sin supeditarla al consentimiento de un progenitor, es una opción plenamente admisible, ponderada y equilibrada, puesto que, en definitiva, no pudiéndose determinar con carácter previo y en abstracto cuál es el interés superior del menor, que es el criterio fundamental para determinar el régimen de custodia, compartida o individual, que debe establecerse, y habiéndose de determinarse el régimen de convivencia de los hijos con sus progenitores en cada caso concreto conforme a las circunstancias concurrentes, carece de sentido establecer a priori uno u otro sistema de custodia como preferente, pareciendo más prudente y adecuado no condicionar a la voluntad de las partes una medida que ha de adoptarse en función del interés del menor.

A) La concesión al juez de facultades para establecer el sistema de custodia, compartida o exclusiva, más beneficioso para los menores

Desde una perspectiva de política legislativa, para resolver el conflicto existente entre los progenitores sobre la custodia, compartida o individual, cabe articular tres fórmulas legales:

1ª. La empleada en Aragón, Cataluña y la Comunidad Valenciana, que podemos definir como de custodia compartida preferente y custodia individual subsidiaria: en defecto de acuerdo de los progenitores, el juez acordará de forma preferente la custodia compartida, pudiendo establecer la custodia individual cuando considere que ésta es más conveniente para el interés y beneficio del menor en función de las circunstancias concurrentes.

2ª. La utilizada por el CC español, de custodia individual ordinaria y preferente y custodia compartida subsidiaria y excepcional: en defecto de acuerdo de los progenitores, el juez acordará de forma preferente la custodia individual, y sólo podrá establecer la custodia individual, a petición de uno sólo de las partes, cuando concurran ciertos presupuestos tasados.

3ª. La llamada tercera vía, que podría denominarse sistema de libre determinación judicial del tipo de custodia: en caso de conflicto entre los progenitores, es el Juez quien, sin previas limitaciones o preferencias, debe acordar, razonadamente, el régimen de custodia que considere más beneficioso para los hijos menores o incapacitados.

De lo establecido en el proyectado art. 92 bis.1 se desprende que el Gobierno, como se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos, no establece como preferente el sistema de custodia compartida, ni tampoco el mono parental o individual, y deja plena libertad al Juez para decidir en interés de los hijos el establecimiento de una custodia individual o compartida de los mismos.

El Informe al Anteproyecto emitido por el Consejo Fiscal de la Fiscalía General del Estado  con fecha 13 de septiembre de 2013 (EDD 2013/301138) se muestra favorable al sistema que propugna el Anteproyecto diciendo:

“Debe, en base a estas observaciones generales, partirse de la legitimidad de la opción del pre-legislador por, como expresa en su Exposición de Motivos, introducir un sistema en el que “desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia mono-parental del actual artículo (92 del CC), pero sin establecer la custodia y guarda compartida como preferente o general, debiendo ser el Juez en cada caso concreto, y siempre actuando, no en interés de los progenitores, sino en interés del menor, quien determine si es mejor un régimen u otro”.

Entendemos que esta opción cumple con los postulados de flexibilidad a los que antes hacíamos referencia. 

Parece claro que tal opción se ajusta perfectamente al principio de igualdad entre los progenitores, principio de igualdad que debe ser, por imperativo constitucional, piedra angular del ordenamiento jurídico en general y del Derecho de Familia en particular (arts. 1.1, 14, 32 y 39 CE). Es indiscutible, en el actual estadio de la conciencia social, que el ordenamiento jurídico debe inspirarse en la igualdad que debe existir entre mujeres y hombres respecto a los derechos y deberes que tienen respecto a los hijos e hijas en caso de finalización de la convivencia”.

B) La posibilidad de establecer un régimen de custodia compartida sin solicitud expresa de ninguno de los progenitores

Múltiples son las hipótesis que pueden darse en la práctica en relación con la petición de guarda y custodia compartida por los progenitores;

- Que uno de ellos pida la custodia compartida y el otro se oponga.

- Que ambos soliciten para si la custodia individual y se opongan a la compartida.

- Que uno pida la custodia individual para sí y se oponga a la compartida y el otro pida la custodia exclusiva y subsidiariamente la compartida.

- Que ambos soliciten para sí la custodia exclusiva, sin hacer manifestación alguna sobre la opción de guarda compartida.

- Que ambos soliciten la custodia individual para sí, y subsidiariamente, la custodia compartida.

- Que solo uno solicite la custodia individual para sí y el otro se muestre conforme con tal pretensión. Parece que en este supuesto no cabe imponer la compartida por muy beneficiosa que ésta sea en la medida en que no puede imponerse el ejercicio de las funciones de guarda al progenitor que rechaza tal posibilidad.

El art. 92.bis.1 CC en la redacción que le da el Anteproyecto establece:

«1. El Juez podrá acordar, en interés de los hijos, que su guarda y custodia sea ejercitada por uno solo de los progenitores o por los dos, de forma compartida.

 Podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos, el ejercicio compartido de su guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la custodia para ambos o para sí».

La literalidad del precepto va más allá de lo que dispone el vigente art. 92.8 CC, que exige la petición de, al menos, uno de los progenitores para que el Juez pueda establecer un régimen de custodia compartida. Con el texto del Anteproyecto es posible que el Juez adopte un régimen de custodia compartida de los hijos aun cuando ambos progenitores insten la custodia para sí, es decir, aunque ninguno de los progenitores solicite la custodia compartida.

Este cambio en la regulación de la custodia compartida es abiertamente contrario a la jurisprudencia consolidada del TS (Sentencias de 19 de abril de 2012, EDJ 2012/85899; de 7 de julio de 2011; EDJ 2011/146903 y de 29 de abril de 2013, EDJ 2013/58481) que considera requisito esencial para acordar judicialmente un régimen de custodia compartida la petición de, al menos, uno de los cónyuges y, además de contradecir una jurisprudencia consolidada, constituye una innovación trascendental que, sin duda, generara una gran polémica social entre los sectores más afectados por la reforma (fundamentalmente asociaciones de padres y madres separados y/o divorciados y grupos de presión afines a unos y otros). La solución adoptada por el Gobierno admitiendo la posibilidad de la imposición judicial de un sistema de custodia compartida en contra de la opinión y rechazo explícito de ambos progenitores es, sin duda, una opción de política legislativa valida pero que, a mi juicio, debe ser matizada.

En primer lugar, no puede olvidarse que una cosa es solicitar la custodia individual y otra, muy distinta, oponerse expresamente a la custodia compartida pues, por regla general, el progenitor que solicita para sí la custodia exclusiva estará más conforme si el Juez establece un régimen de custodia compartida que si atribuye la custodia exclusiva al otro progenitor.

En este sentido, también por vía de principio, el progenitor que solicita para sí la custodia individual y obtiene la custodia compartida, ve estimada parcialmente su pretensión de reparto de los tiempos de convivencia de los hijos con uno y otro progenitor y, por ello, su oposición a la custodia compartida será siempre menor que a la atribución de la custodia exclusiva al otro progenitor, pues esta última alternativa de custodia si supone para él una desestimación total de su pretensión de guarda y custodia. Así lo entiende también el Informe de la Fiscalía General del Estado al Anteproyecto.

En otro orden de cuestiones, no puede dejar de señalarse que en muchos supuestos, los progenitores que piden para sí la custodia individual o exclusiva no solicitan en la demanda y/o contestación el establecimiento subsidiario de un régimen de custodia compartida en caso de desestimación de su pretensión principal de custodia exclusiva, por entender que ello supone un implícito reconocimiento de la debilidad, falta de consistencia o de fundamento o viabilidad de su pretensión de custodia exclusiva formulada con carácter principal.

En informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial (EDD 2013/180498) sobre el Anteproyecto de Ley realiza una profunda critica de la innovación del Anteproyecto que permite al Juez establecer la custodia compartida, aunque ninguna de las partes solicite este tipo de custodia y llega a manifestar que esta “opción” debería ser repensada, pues el hecho de que ninguno de los progenitores interese el ejercicio compartido de la guarda y custodia deja entrever la falta de credibilidad de aquellos respecto de un modelo que exige un alto grado de cooperación para que resulte exitoso, toda vez que las decisiones relativas al cuidado de los menores y las pautas educativas a seguir necesariamente deberán ser consensuadas, so riesgo, en caso contrario, de revertir negativamente en interés del menor.

La opinión del Consejo es claramente contraria a la posibilidad de establecer un sistema de custodia compartida cuando ninguno de los progenitores solicita ese tipo de custodia dado que, según se dice en el informe, “si ninguno de los cónyuges estima pertinente el establecimiento de guarda conjunta que, por definición, exige de aquellos una especial predisposición para facilitar que las relaciones con los hijos ‘in potestate’ se desarrollen de manera flexible y fluida, tal dato alumbra un pronóstico desfavorable acerca de su funcionalidad, pues la renuente actitud de los principales protagonistas, no augura, precisamente, una voluntad adecuada para mantener en el futuro la colaboración necesaria para que el ejercicio de las facultades tuitivas y educativas sea fructífero” y, yendo más allá, el informe del Consejo considera que “si ninguno de los padres solicita la implantación de aquel modelo (el de guarda y custodia compartida), es evidente que descartan esa opción por inadecuada al caso y, de ahí que resulte difícil entrever que el establecimiento del sistema compartido de custodia sea una opción que se acompase con la salvaguarda del superior interés del menor (…) es más que previsible el otorgamiento de oficio de la guarda conjunta agudice las tensiones y controversias que, frecuentemente, pueden surgir tras la ruptura de convivencia, en un aspecto tan trascendente como es la educación, la vigilancia y el cuidado de los hijos.”

No comparto plenamente las apreciaciones del Consejo sobre la inviabilidad de un sistema de custodia compartida establecida por el Juez a falta de petición de ambas partes, y ello por varios motivos.

En primer lugar, la hipótesis que plantea el CGPJ (que ninguno de los progenitores solicite la custodia compartida) difícilmente se dará en la práctica, porque, como es fácilmente previsible, si el texto de la Ley quedare redactado en los términos que propone el Anteproyecto, la inmensa mayoría, por no decir la totalidad, de los progenitores que solicitaren la custodia individual de los hijos, demandarían simultáneamente, de forma alternativa o subsidiaria, la custodia compartida para evitar que, desestimándose su pretensión principal de custodia individual, se tuviese que atribuir necesariamente la custodia individual a la contraparte.

En segundo lugar, como se ha dicho, no parece discutible que quien pide lo más (custodia exclusiva para sí) se conformará con lo menos (custodia compartida) antes que con la total desestimación de su pretensión (custodia exclusiva para la parte contraria) y, en tal sentido, no puede afirmarse con rotundidad que si ambos progenitores solicitan la custodia para sí, sin solicitar expresamente la custodia compartida, se opongan expresamente a esta, pues, en buena lógica, partiendo de que ambos solicitarán que el ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sea conjunto con independencia del sistema de custodia que se establezca, la discrepancia central se centrará en el reparto de los tiempos de convivencia de los hijos con cada uno de los progenitores. Y siendo esto así, habida cuenta de que la custodia compartida no exige un reparto igualitario ni equitativo de los tiempos de convivencia de los hijos con los padres y que no está legalmente establecida la distinción entre un régimen de custodia compartida y otro de custodia exclusiva implementado con un amplio y extenso régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con el progenitor no custodio, parece claro que, en muchas ocasiones, la dicotomía custodia compartida/custodia individual será una mera formalidad o discrepancia de nomen iuris, intrascendente para la resolución de fondo de la cuestión.

Por último, es indiscutible que la opción de custodia compartida puede ser la más beneficiosa para el menor, aunque se opongan expresamente a ella ambos progenitores por considerarla inadecuada, si concurren en el caso factores o elementos favorables a su establecimiento. Por todo ello, entiendo que se debe habilitar una fórmula legal que permita al Juez establecer un régimen de custodia compartida aunque ambos progenitores soliciten la custodia exclusiva para sí, condicionando la adopción de este régimen de custodia a la inexistencia de obstáculos o factores que impidan el normal desarrollo de la guarda y custodia conjunta, como la inexistencia de relación personal alguna entre los progenitores (no las malas relaciones entre ellos), la existencia de criterios antitéticos de los progenitores sobre valores, formación o estilo educativo de los menores, o, finalmente, los horarios laborales, apoyos familiares y la ubicación de los domicilios de los padres si imposibilitan, por la distancia excesiva entre ellos, la efectividad del régimen de custodia conjunta por conllevar los cambios de domicilio de los menores grave riesgo de desarraigo social y escolar y subsiguiente inestabilidad de los mismos.

La Fiscalía General del Estado, en el Informe al Anteproyecto aprobado por el Consejo fiscal con fecha 13 de septiembre de 2013, se muestra partidaria de que el juez pueda establecer regímenes de custodia compartida aun cuando ninguno de ellos solicite expresamente ese régimen de custodia, siempre que ambos soliciten para sí la custodia en cualquiera de sus dos modalidades: conjunta o exclusiva.

Dice este informe:

«El apartado 8 del vigente art. 92 condiciona la constitución excepcional de la guarda y custodia compartida sin acuerdo a la petición por una de las partes. El Proyecto –acertadamente– no exige esta petición. Entendemos es acertado no condicionar la posibilidad de adoptar el régimen de custodia compartida a la petición de una de las partes, en un ámbito en el que lo decisivo es el interés del menor y teniendo presente que quien pide lo más –custodia individual– puede llegar a entenderse que pide lo menos –custodia compartida–.

Debiera excluirse la constitución de la guarda compartida sin acuerdo solamente en el caso de que existiese consenso de los padres en el sistema de guarda individual, es decir, cuando estuvieran conformes en cuanto a quién debe ser guardador y quién debe ser titular del régimen de comunicación y estancia.

También debiera excluirse la constitución de la guarda compartida sin acuerdo cuando uno de los progenitores hubiera explicitado su voluntad contraria a ejercer la guarda. Esta parece ser la ‘voluntas’ del Anteproyecto cuando se refiere a la posibilidad de custodia compartida cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la custodia para ambos o para sí.

El apartado primero del proyectado art. 92 bis reza así:

“El Juez podrá acordar, en interés de los hijos, que su guarda y custodia sea ejercitada por uno solo de los progenitores o por los dos, de forma compartida.

Podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos, el ejercicio compartido de su guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la custodia para ambos o para sí”.

La redacción del inciso final es confusa. Creemos que puede –y debe– ser simplificada.

Podría redactarse del siguiente modo:

“El Juez podrá acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos menores, siempre que sea adecuado para el superior interés de éstos, aun cuando no medie acuerdo entre los progenitores. No obstante, no procederá acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando alguno de los progenitores no la inste para sí en cualquiera de sus dos modalidades”».

Con la redacción que propone la FGE queda claro que el juez no puede imponer a ningún progenitor el ejercicio de la guarda, sea compartida o exclusiva, cuando el mismo no solicita ninguna de ellas.

En el derecho comparado algunos países (Austria y Noruega) establecen que solo cabe establecer la custodia compartida únicamente en los casos en que haya acuerdo entre los progenitores, debiendo el juez, en defecto de acuerdo de los padres, atribuir la custodia exclusiva a uno u otro.

Sin embargo, la inmensa mayoría de los países que reconocen la custodia compartida admiten la posibilidad de establecer la custodia compartida aun cuando ninguno de los progenitores la solicite.

C) La trascendencia procesal de establecer legalmente un régimen de custodia como general, ordinario o preferente y otro como excepcional, extraordinario o subsidiario: la fundamentación de las sentencias y la carga de la prueba del beneficio del menor

La decisión del legislador de optar por consagrar un determinado régimen de custodia, compartida o individual, como ordinario, general o preferente, y otra modalidad de custodia como excepcional, extraordinaria o subsidiaria, o bien mantener un sistema de libre determinación judicial del régimen de convivencia de los hijos con sus progenitores, no es en absoluto inocua y tiene importantes consecuencias legales en orden a la posición procesal del juez ante la controversia de los progenitores y su reflejo en las resoluciones judiciales, a la fundamentación de la decisión judicial y a la prueba del superior interés o beneficio del menor en el caso concreto.

De optarse por un modelo legal en que la custodia compartida sea el sistema de guarda general y preferente, eso marcará el discurso lógico y argumentativo del juez en el momento de resolver la controversia de los progenitores sobre la custodia de los hijos.

La preferencia legal viene a funcionar en la práctica como una presunción iuris tantum de que la custodia compartida representa la mejor garantía y protección del interés superior del niño.

Y, puesto que la ley presume, iuris tantum, no sólo la bondad del sistema de custodia compartida, sino que, en abstracto, este sistema es preferente en la medida en que debe establecerse con carácter general y debe prevalecer sobre el de custodia individual o exclusiva, que se configura como extraordinario o excepcional, el juez no deberá esforzarse en razonar que la custodia compartida es el régimen de guarda más beneficioso para el menor en el caso concreto suscitado, sino, antes bien, presumiendo, en abstracto, la mayor idoneidad de tal sistema de guarda conjunta para preservar y proteger los intereses del menor, razonar por qué en el caso concreto resulta más conveniente para el interés del menor la custodia individual, en el supuesto, claro está, de que alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, hubiere solicitado establecer esta modalidad de custodia. Ahora bien, ello no eximirá al juez de su obligación de concretar en la sentencia (o auto) las causas o motivos concretos que fundamentan el establecimiento de la custodia compartida, puesto que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes obtener una respuesta fundada en derecho, estimatoria o desestimatoria, de la pretensión sobre custodia deducida. Sin embargo, mucho me temo, en la mayor parte de los casos, en los sistemas legales de custodia compartida preferente, el establecimiento de un régimen de custodia compartida se basará, en la mayor parte de los casos, en la inexistencia de hechos, circunstancias o factores que desaconsejen el régimen legal de custodia compartida preferente o bien en que no se ha acreditado objetivamente la concurrencia de hechos y circunstancias que prueben que el interés superior del menor aconseja un régimen de custodia individual exclusiva. En suma, de no existir en el caso concreto planteado hechos o circunstancias que muestren la custodia individual como el régimen de guarda más conveniente para el menor, el juez debe establecer un sistema de custodia compartida. No en vano, la ley ordena al juez que, en defecto de pacto, adopte de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos.

Como declara la Sentencia del TSJ Aragón de 1 de febrero de 2012 (EDJ 2012/17073), “la determinación de la preferencia del sistema de custodia compartida sí conlleva una consecuencia práctica dirigida al juzgador, y consistente en la obligación de razonar suficientemente la decisión que se aparte del criterio preferencial”.

Si el modelo legal imperante fuere el que hemos llamado de libre determinación judicial de la custodia, el juez, a la hora de resolver la divergencia de las partes sobre el sistema de custodia, tanto si acordase la custodia conjunta o compartida como si estableciese la mono parental o exclusiva, vendría obligado a hacer constar de forma expresa en la resolución judicial, con relación a los hechos y circunstancias concurrentes en el caso, las razones y motivos que fundamentan y aconsejan, en interés del menor, la adopción del tipo de custodia fijado y las que desaconsejan establecer como régimen de guarda el rechazado.

El discurso argumentativo del juez, en uno y otro caso, sería similar, por no decir idéntico, porque al explicitar las causas, motivos o razones que avalan la estimación de una concreta pretensión de custodia (compartida o individual) estaría exteriorizando los que sostienen y abonan la desestimación de la pretensión contraria.

Por lo que se refiere a las partes, si el sistema legal fuere el de custodia compartida preferente, el progenitor que solicite el establecimiento de un régimen de custodia compartida no vendrá obligado a probar que el interés superior del menor exige fijar un régimen de convivencia conjunta y compartida de los hijos, sino que será el progenitor que demanda la custodia individual el que deberá demostrar que, en el caso, concurren circunstancias excepcionales que aconsejan un régimen de custodia individual.

Así ocurre, por ejemplo, en Bélgica, que posee un sistema de custodia compartida preferente bajo la denominación de rèsidence ègalitaire. La ley belga de 18 de julio de 2006 ha modificado el art. 374 del Código Civil belga introduciendo el concepto de résidence égalitaire. El Tribunal examinará con carácter prioritario la posibilidad de fijar el alojamiento del menor de forma igualitaria entre el padre y la madre, siempre y cuando sea solicitado por uno de los progenitores. No obstante, si el Tribunal estima que la "residencia igualitaria" no es la fórmula más apropiada puede fijar una "residencia no igualitaria". La Exposición de Motivos de la Ley de 18 de julio de 2006 declara que "contrariamente a la actual situación, ya no será el progenitor que solicite la résidence égalitaire el que tendrá que demostrar la pertinencia del mismo, sino que será al progenitor que se opone a quien le corresponda demostrar que existe una contraindicación".

Y otro tanto está ocurriendo en España en las Comunidades Autónomas que establecen la custodia compartida como preferente. Así se deduce del contenido de la Sentencia del TSJ C. Valenciana, Sala de lo Civil, de 6 de septiembre de 2013 (EDJ 2013/190000), donde se estima el recurso de casación del demandante y se acuerda la modificación del régimen de guarda y custodia optando por un régimen compartido, declarando como doctrina de la Sala respecto del art. 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia mono-parental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto.

O, dicho de otro modo, al progenitor que solicita el régimen especial y excepcional de convivencia individual o custodia mono-parental le es exigible acreditar en base a los informes requeridos en el art. 5.4 de la Ley 5/2011 (sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan) que es necesario atribuir a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos para garantizar el interés superior de estos.

En algunos Estados norteamericanos se establece expresamente la presunción iuris tantum de que la custodia conjunta coincide con el superior interés del niño. Así ocurre en California (California Family Code. Art. 3080), Louisiana, Idaho, Wisconsin, Texas, u Oklahoma (Oklahoma Statutes, 43.O.S. páragrafos 109-118. Parágrafo 110: “La carga de la prueba de que el régimen de coparentalidad es perjudicial para el niño recaerá en el progenitor que solicite la custodia exclusiva”).

D) La fijación de criterios legales para la determinación judicial del régimen de custodia

El proyectado art. 92.bis. 3, párrafo 2º CC, según la redacción propuesta por el Anteproyecto, dispone:

«3. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación con el progenitor no conviviente y, si se considera necesario, con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorará las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia o vista y la prueba practicada en ella para determinar su idoneidad.

Deberá prestar especial atención, en todo caso, a la edad, opinión y arraigo social, escolar y familiar de los menores; a la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos; a la aptitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro, y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores; a la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; a la situación de sus residencias habituales, a la existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres, al número de hijos y a cualquier otra circunstancia concurrente en los padres e hijos de especial relevancia para el régimen de convivencia».

La existencia de un catálogo abierto, es decir, de una lista o elenco hecho a título enunciativo o ejemplificativo y no exhaustiva, de los criterios o factores que el juez debe tomar en consideración para decidir el régimen de custodia y de estancias, relaciones y comunicaciones, merece una valoración positiva.

Sólo se echa en falta, tal vez, la existencia de un listado similar de factores a tener en cuenta para determinar, en cada caso, el interés superior del menor.

Cotejando la lista de criterios que enuncia el proyectado art. 92.bis.3, párrafo 2º CC con las enumeraciones similares que contienen las legislaciones civiles forales se observa:

1º. Que los criterios son sustancialmente coincidentes, aunque en la regulación del Anteproyecto no se alude a determinados criterios que sí mencionan expresamente algunas legislaciones civiles forales o se hace con menos énfasis.

2º. Que sería conveniente también que el legislador estableciera, al socaire de la lista de criterios a tener en cuenta para fijar el régimen de guarda, qué criterios o factores se consideran favorables a la constitución de una custodia compartida y cuáles constituyen una contraindicación a la misma, ya que existen criterios que, en abstracto, pueden valorarse como favorables o desfavorables al sistema de custodia compartida, como es el caso de la edad.

En este sentido, se considera más acertado y útil para el juez y las partes dejar sentado cuáles son los presupuestos o factores favorables al establecimiento de regímenes de custodia compartida, como los enunciados en el IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia celebrado en Valencia los días 26 a 28 de octubre de 2009 (EDO 2010/487), en el que se aprobó, entre otros, como criterio orientativo, el siguiente:

«OCTAVA.- Constituyen presupuestos objetivos que favorecen el establecimiento de un régimen de custodia conjunta o compartida los siguientes:

a) Capacidad de comunicación de los progenitores, con nivel de conflicto entre los mismos tolerable.

b) Existencia de estilos educativos homogéneos.

c) Concurrencia de una dinámica familiar, anterior a la ruptura o al proceso, que evidencie una coparticipación de los progenitores en la crianza y cuidado de los menores, y ponga de manifiesto una buena vinculación afectiva de éstos con cada uno de aquellos.

d) Proximidad y/o compatibilidad geográfica de los domicilios de los progenitores, en los casos de custodia conjunta con domicilio rotatorio de los hijos en el de cada uno de progenitores».

E) La distribución de los tiempos de convivencia en la custodia compartida: la borrosa línea divisoria entre custodia conjunta e individual

Puede definirse la guarda y custodia compartida como el régimen de guarda en el que se establece un reparto equitativo de tiempos en la convivencia de los progenitores con sus hijos en los supuestos de crisis matrimonial o ruptura de parejas de hecho, bien a través de una alternancia en la convivencia, bien mediante una ampliación de los tiempos de estancia con uno y otro progenitor. El art. 3 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, aporta otra definición: “por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente, o en su defecto por decisión judicial”.

La primera consideración que suscita la custodia compartida es la distinción o diferenciación entre los regímenes de custodia individual o exclusiva y los de custodia conjunta o compartida en función del reparto de los tiempos de convivencia de los hijos con cada uno de los padres. Ni el CC en su actual art. 92, ni los arts. 92 bis o 90.1.a).3º del Anteproyecto definen ni delimitan el contenido de la custodia compartida, pero es evidente que la contraponen a la individual o exclusiva. Nada dispone el Anteproyecto acerca de si ese reparto de los tiempos de convivencia debe o no ser igualitario ni sobre cuál es el tiempo mínimo de convivencia con los hijos que debe asignarse a un progenitor para que pueda considerarse existente un régimen de custodia compartida. En este punto, el prelegislador ha optado por una fórmula flexible, y ambigua, que traslada la solución del problema a la ponderación del juez. ¿Qué reparto de tiempo de convivencia se precisa, como mínimo, para considerar que se da un régimen de custodia compartida? ¿El 30 por 100 del total? ¿El 35, el 40, el 45 por 100 en cómputo anual? La cuestión no es en absoluto baladí. En general, se viene considerando el 35 por 100 del tiempo total, en cómputo anual, como umbral o límite mínimo de convivencia del menor con el progenitor que menos tiempo permanece con aquel para considerar existente un régimen de custodia compartida.

El nomen iuris que las partes den al régimen de custodia solicitado, o el que le asigne el juez, no es irrelevante, pues tiene incidencia en las reglas jurídicas a aplicar para decidir sobre el destino de la vivienda y ajuar familiar, y sobre el pago de los gastos ordinarios de asistencia de los hijos. Ésta será, sin duda, una de las cuestiones que, por la casuística que presenta la realidad, siempre tan rica y variada, más problemas puede originar a los jueces en su aplicación. La falta de concreción legal sobre el reparto mínimo –y máximo– de los tiempos de convivencia de los padres con los hijos, en los regímenes de custodia compartida, va a determinar la existencia de una zona fronteriza, de una ‘tierra de nadie’, situada entre la custodia compartida y la exclusiva, en que resulte difícil determinar si estamos en presencia de un régimen de custodia compartida o exclusiva. Como todos los especialistas en Derecho de Familia saben, pueden existir tipos de custodia individual o exclusiva, en los que, al reconocerse al progenitor no custodio un amplísimo régimen de relaciones, comunicaciones y estancias con los menores, se configure en realidad, un régimen de custodia compartida.

Ante la completa indefinición del CC en vigor y del proyectado art. 90.1.a) 3º del Anteproyecto sobre este extremo (“Los periodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de estancia, relación y comunicación con el no conviviente”), no es posible, determinar, en función del reparto del tiempo de convivencia de los hijos con uno y otro progenitor, cuándo nos encontramos ante un régimen de custodia compartida y cuándo ante uno individual, pues la ley no efectúa ninguna cuantificación porcentual de ese reparto a realizar de los periodos de convivencia para estimar que nos hallamos ante una custodia compartida, siendo preciso acudir a otros elementos, ajenos a la mera distribución de los tiempos de estancia y convivencia de los hijos con cada progenitor. Puede decirse, de acuerdo con el criterio hermenéutico “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, que ni el vigente CC ni el Anteproyecto exigen, en línea con lo establecido en la legislación civil propia de Aragón y Cataluña sobre el particular, para considerar existente una custodia compartida, una distribución idéntica entre los padres de los periodos de tiempo de alternancia en la convivencia con los hijos.

No es, por tanto, esencial a la custodia conjunta un reparto idéntico de los tiempos de convivencia con los hijos y, por ello, la custodia compartida no implica una alternancia de la residencia de los hijos con sus progenitores en periodos iguales. El Anteproyecto se alinea, de este modo, con las leyes de algunos Estados Norteamericanos, como Illinois, Missouri o Alabama, que expresamente establecen que la custodia conjunta no comporta necesariamente tiempos de convivencia idénticos con cada progenitor o custodia física de los hijos en porcentajes matemáticamente iguales.

Sin embargo, tras esta primera conclusión –la custodia compartida no exige que los hijos convivan con cada progenitor durante periodos de idéntica duración ni que el tiempo de estancia con cada uno, en cómputo anual, sea exactamente igual–, el segundo problema práctico que debe resolverse es determinar cómo debe estructurarse u organizarse, en los regímenes de custodia compartida, el reparto o distribución de los tiempos de estancia y convivencia de los menores con cada progenitor. La alternancia de la convivencia con uno u otro progenitor, ¿debe ser diaria, semanal (o por fracciones de la misma), bisemanal, mensual, trimestral, cuatrimestral, semestral, por cursos escolares, por años naturales?

Varios son los elementos a considerar para configurar en cada caso un sistema concreto de custodia compartida: a) La edad de los menores; b) El lugar de residencia de los menores, quienes, bien tendrán su domicilio fijo en la vivienda familiar, con domicilio rotatorio de los padres en la misma durante los periodos de ejercicio de la custodia, bien tendrán su domicilio, de forma temporal y rotatoria, en el de cada uno de sus padres; c) El sistema de pago de los gastos fijos ordinarios de manutención y educación de los hijos y de sus gastos extraordinarios; d) El régimen de ejercicio de las funciones y responsabilidades parentales; e) El régimen de comunicación y estancia a favor del padre que no tenga consigo al menor durante el periodo de alternancia establecido; y f) La duración de los periodos o lapsos de alternancia en la convivencia con uno y otro progenitor.

Pues bien, con carácter general y a priori, no existe un sistema de custodia compartida predeterminado que fije periodos de alternancia en la convivencia con los progenitores por días, semanas, meses o lapsos de tiempo más largos y pueda considerarse un régimen de custodia compartida estandarizado y uniforme que sirva de modelo ideal a seguir. Piénsese que el sistema de custodia compartido a establecer en cada supuesto concreto no debe ser nunca un sistema predeterminado o preestablecido sino un régimen adaptado a las concretas circunstancias familiares específicas de todo orden de los padres e hijos (personales, laborales, escolares, relacionales, etc.); esto es, un régimen diseñado para ajustarse, como traje a medida, a las necesidades y exigencias del grupo familiar. En este sentido, puede decirse que el CC permite una total flexibilidad a la hora de establecer, en función del reparto de los tiempos de convivencia de los menores con sus progenitores, distintas modalidades de custodia: por días, semanas, meses, trimestres, cuatrimestres, u otros lapsos de tiempo.

Lo anterior no significa, sin embargo, que no existan criterios o pautas que, en abstracto, no hagan más aconsejable una que otra modalidad de custodia compartida –en función de la alternancia temporal– en atención a las circunstancias en cada caso concurrentes. En un plano teórico, el sistema de custodia compartida más idóneo para preservar en cada caso concreto los intereses de los menores y el de sus progenitores será aquel que esté en condiciones de garantizar:

1º. De una parte, el efectivo desempeño de su corresponsabilidad parental sobre los menores por parte de ambos progenitores y el ejercicio, en pie de igualdad, de la funciones inherentes al ejercicio ordinario y extraordinario de la patria potestad.

2º. De otra parte, el derecho de los hijos a seguir manteniendo con cada uno de sus progenitores, tras la ruptura de la convivencia de estos, un contacto regular y directo con ambos para asegurar su desarrollo integral y armónico con la presencia constante, en su vida diaria, del padre y de la madre como figuras de referencia.

Partiendo de esas premisas, parece que un factor decisivo a tener en cuenta para fijar la frecuencia y duración de las estancias con uno y otro progenitor debe ser el de la edad de los hijos, pues, según convienen en general los psicólogos, la percepción del transcurso del tiempo por los menores varía de forma considerable según la edad y etapa evolutiva en que se encuentren. Así, para los menores de corta edad se aconsejan estancias breves y frecuentes con cada progenitor, a fin de evitar los sentimientos de pérdida del progenitor y atenuar el dolor de la separación o el sentimiento de culpabilidad, ponderando también otros factores como el desplazamiento o no del menor para los cambios de progenitor custodio, la distancia y medio de transporte entre los domicilios de los progenitores, los lazos afectivos, la personalidad e idiosincrasia del hijo, etc.

LATHROP GOMEZ, en su libro Custodia Compartida de los Hijos (La Ley, 2008, pág. 523) cita la frecuencia de los contactos de los hijos, según su edad, con los progenitores, que señala el Consejo de los Derechos del Niño de Maryland (USA).

Evidentemente, no todos están a favor del establecimiento de regímenes de custodia compartida con alternancia semanal o por periodos inferiores cuando se trata de menores de corta edad ( de menos de 6 ó 7 años) por estimar que los cambios constantes de progenitor custodio y, en su caso, de domicilio, pueden desestabilizar a los menores y generar en los mismos cierta desorientación, que puede perjudicarles en sus estudios e incluso provocarles ansiedad y temor ante la falta de referencias físicas fijas y la alteración de sus rutinas diarias.

Claro exponente de esta posición contraria a la custodia compartida de los menores de corta edad es el Código del Derecho Foral de Aragón, aprobado por DLeg 1/2011, de 22 de marzo, que en su art. 79.5 contempla como elemento desfavorable y contrario a la custodia compartida la corta edad de los hijos, al decir: “…En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida.”

En mi opinión, los regímenes de custodia compartida con reparto de los tiempos de convivencia en periodos alternos excesivamente largos, como cuatrimestres, semestres, cursos escolares o años naturales, desnaturalizan la esencia de la custodia compartida, concebida como ejercicio permanente de la corresponsabilidad parental sobre los menores y caracterizada por una presencia constante de cada progenitor en la vida, actividades, vicisitudes e inquietudes del menor que sólo se consigue a través del contacto regular, frecuente y directo con ambos.

En definitiva, la custodia compartida por lapsos de tiempo superiores al mes, convierten la misma , de facto, en un régimen de custodias individuales sucesivas y alternas pues no permite el cumplimiento efectivo de los principios básicos que deben inspirar aquella por parte de cada progenitor en los periodos en los periodos en que desempeña la custodia el otro, hasta el extremo de hacer preciso fijar, para los periodos lectivos del curso escolar, un régimen ordinario de comunicaciones, estancias o visitas de los hijos con el progenitor que no ejerce efectivamente la custodia, lo cual es más propio de los sistemas de custodia individual o exclusiva y transfiere al sistema de custodia compartida gran parte de los defectos e inconvenientes achacables a aquél.

El informe Reencuentro, de 25 de septiembre de 2002, de la APFS y la Federación Española de Padres y Madres separados (FASE) estima lo más favorable para los hijos, si tienen menos de un año, que estén una parte del día (mañana o tarde) con cada progenitor; si tiene de uno a dos años, en días alternos; si de dos a cinco años, no más de dos días seguidos sin ver a cada uno de los padres; si tienen entre cinco y nueve años, alternancia semanal, con medio día (mañana o tarde) de convivencia con el progenitor no conviviente durante una semana; y, finalmente, si tienen más de nueve años, alternancia semanal.

Estas consideraciones coinciden básicamente con las alcanzadas por el Children´s Rights Council de los Estados Unidos.

F) El plan de corresponsabilidad parental

Se considera positivo establecer la obligatoriedad de presentar un Plan de ejercicio de patria potestad o corresponsabilidad parental, pues, como dice la Exposición de motivos del Anteproyecto, esa exigencia ayudará a concienciar a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar por el bien del menor. El plan será un instrumento para concretar la forma en que los progenitores piensan ejercer sus responsabilidades parentales, en el que detallarán los compromisos que asumen respecto a la guarda y custodia, el cuidado y educación de los hijos y en el orden económico.

Sería conveniente precisar el alcance y obligatoriedad de determinados extremos del plan de ejercicio de la corresponsabilidad parental, como el referido a la forma de compartir las decisiones que afecten a la educación, salud o bienestar de los menores a que alude el art. 90.1.a).1º o en el número 2º de dicho apartado y precepto, y especialmente su ejecutoriedad, pues, de no hacerse, pueden convertirse en un mero “desiderátum” o recomendación a los progenitores huérfanos de valor jurídico obligacional.

G) La violencia doméstica y de género como causa de exclusión de la custodia

El vigente art. 92.7 establece que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

El fundamento de este precepto obedece a la imposibilidad de que funcione un régimen de custodia compartida cuando se haya producido una situación de violencia doméstica o de género entre los progenitores, dado que la especial colaboración exigible a los progenitores para el adecuado desarrollo del sistema no puede darse entre aquellos o estará vedada por una resolución judicial en caso de orden de alejamiento y prohibición de comunicación.

El apartado 5º del art. 92 bis proyectado va mucho más lejos que el vigente art. 92.7 CC al disponer:

«5. No procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal, tras lo cual será el Juez quien deba valorar si procede tal concesión, atendiendo a los criterios señalados en los apartados anteriores y, singularmente al delito cometido, duración de la pena, reincidencia y reinserción del progenitor. Excepcionalmente, el Juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los menores, atendiendo a los criterios anteriores y a la peligrosidad del progenitor condenado, un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos.

No se le atribuirá la guarda y custodia, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por la presunta comisión de violencia doméstica, de género o de cualquiera de los atentados antes referidos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. La Sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre firme dictado en el referido proceso penal será causa de revisión del régimen de guarda y custodia a petición de parte. Y tampoco procederá cuando el Juez del procedimiento civil advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de la comisión de tales hechos por el progenitor, siempre que el delito no estuviera prescrito».

Comparto plenamente las observaciones y apreciaciones que sobre este precepto contiene el informe al Anteproyecto aprobado por el Consejo Fiscal de la Fiscalía General del Estado con fecha 13 de septiembre de 2013, que transcribo a continuación:

«No debe ser imprescindible para adoptar estas medidas que el menor sea víctima directa del delito, pero si debe exigirse que el fundamento de la misma sea el de apartar al mismo de un peligro o evitarle perjuicios, no la simple ordenación de las relaciones entre la pareja.

Debieran distinguirse dos supuestos: cuando el menor es sujeto pasivo de los malos tratos y cuando el menor no es propiamente sujeto pasivo. En este segundo caso aunque no debe caber duda que si las circunstancias lo aconsejan también deben poder suprimirse los contactos, esta posibilidad debe estar prevista sin automatismos ni generalizaciones.

En los casos en los que los menores no sean sujetos pasivos del delito la regulación debe ser flexible, autorizando la supresión o restricción de la guarda y custodia y del derecho de visitas pero permitiendo valorar las concretas circunstancias del caso, huyendo de automatismos en sí mismos injustos, en un ámbito tan sensible y susceptible de matizaciones como en el de las relaciones de los progenitores con sus hijos. La Instrucción 4/2004, de 14 de junio, de la Fiscalía General del Estado ya advirtió de que la aplicación de esa medida no debía revestir un carácter indiscriminado y automático, sino que debe ser reservada para casos cuya gravedad o especial naturaleza así lo aconsejen para la protección de los menores que se dibujen como víctimas potenciales de la violencia del agresor.

Este Consejo Fiscal propone por tanto la supresión de la regulación contenida al respecto en el art. 92 bis apartados 5 y 6 y el mantenimiento de la cláusula contenida en el art. 92.7 CC, en su redacción dada por la Ley 15/2005, por entender tal disposición mucho más equilibrada que la propuesta en el Anteproyecto».

Parece razonable la recomendación del Consejo Fiscal de conceder al juzgador un margen de maniobra muy superior al que el Anteproyecto le reconoce con objeto de evitar las decisiones injustas, por desproporcionadas, a que puede conducir el automatismo de respuestas estandarizadas como las contenidas en el Anteproyecto.

H) Derecho transitorio: procesos pendientes y procesos ya terminados a la entrada en vigor de la ley. La revisión judicial de las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior

Se dedican a abordar las cuestiones de Derecho Transitorio dos disposiciones. La primera aplicable a los procesos pendientes y la segunda a los procesos ya finalizados en los que se adoptaron medidas conforme a la legislación anterior.

La Disp. Trans. 1ª establece, en relación con los procesos pendientes a la entrada en vigor de la ley, que continuarán sustanciándose durante la instancia conforme a las normas procesales vigentes en la fecha de la presentación de la demanda, es decir, que se regirán por la ley antigua.

El informe al Anteproyecto aprobado por el Consejo Fiscal de la Fiscalía General del Estado con fecha 13 de septiembre de 2013, propone, como conclusión 16ª, la siguiente mejora de dicha disposición transitoria:

«16ª. A la vista del tenor de la disposición transitoria segunda, que permite aplicar la nueva norma a situaciones nacidas con anterioridad a su entrada en vigor, sería necesario, en relación con los procesos pendientes, habilitar un trámite procesal para que las partes puedan adaptar sus pretensiones a las previsiones de la nueva ley, en el que se incorpore tanto una fase de alegaciones como de prueba. No tendría sentido prohibir pretensiones fundadas en el nuevo marco legal en el proceso en trámite, obligando a las partes –con manifiesta infracción del principio de economía procesal– a acudir a un incidente de modificación de medidas en el que sí cabe invocar la lex nova».

Al respecto, podría articularse un trámite, similar al previsto en la Ley 15/2005, de 8 de julio, que permitió a las partes solicitar la aplicación de la ley nueva a los procesos de separación en tramitación a la entrada en vigor de dicha ley a fin de instar la conversión de los procesos de separación en procesos de divorcio.

La Disp. Trans. 2ª, respecto de los procesos ya terminados a la entrada en vigor de la ley nueva en los que se adoptaron medidas conforme a la legislación anterior, establece que a partir de la entrada en vigor de la nueva ley se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de la nueva norma. La solución parece correcta, toda vez que la nueva norma amplía las posibilidades de organización de las relaciones familiares y del ejercicio de la guarda y custodia e introduce nuevos parámetros para facilitar medidas más equitativas.

El cambio legislativo operará como alteración sustancial de circunstancias suficiente para la solicitud de guarda y custodia compartida en el correspondiente proceso de modificación de medidas. Al respecto, puede verse lo ocurrido en Aragón y la Comunidad Valenciana. La Sentencia del TSJ C. Valenciana, Sala de lo Civil, de 6 de septiembre de 2013 (EDJ 2013/190000), declara como doctrina de la Sala en punto a la interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de abril de 2014.