Aplicación y posible compatibilidad de la circunstancia agravante de género prevista en el art. 22.4ª del CP y la circunstancia mixta de parentesco de art. 23 del CP

¿Son compatibles la circunstancia agravante de género y la circunstancia mixta de parentesco respecto de unos mismos hechos?

Tribuna

En el presente artículo me gustaría estudiar la aplicación y posible compatibilidad de la circunstancia agravante de género prevista en el artículo 22.4ª del Código Penal y la circunstancia mixta de parentesco de artículo 23 del Código Penal, operando como agravante, en aquellos supuestos en que la víctima del delito es o ha sido pareja del autor, y siempre que el tipo no prevea entre sus elementos necesariamente que ya exista o haya existido dicha relación entre víctima y autor, como ocurre con los delitos previstos en los artículo 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2 del Código Penal, en los cuales no se podrían aplicar ninguna de dichas circunstancias agravantes.

En primer lugar me gustaría analizar el fundamento de una y otra agravación; en segundo lugar los requisitos para su aplicación, en tercer lugar su posible compatibilidad, o aplicación conjunta respecto de unos mismos hechos y en último lugar formular unas conclusiones.

Con carácter previo conviene recordar que el hecho de poder apreciar conjuntamente ambas circunstancias, en lugar de únicamente una de ellas, tiene efectos en la determinación de la pena conforme a las reglas establecidas en el artículo 66.1 del Código Penal, pudiendo llegar a imponerse la pena superior en grado si concurriese con una tercera circunstancia agravante, según el artículo 66.1.4º del mismo texto legal.

1. FUNDAMENTO DE UNA Y OTRA AGRAVACIÓN

A) Circunstancia agravante de género.

Aparece regulada en el artículo 22 del Código Penal que establece: “Son circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.

Esta agravante fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha LO:

En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito.

En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.”

Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) Por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".

El fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. En este sentido estableció la STS 314/2015 de 4 de mayo, en la que se aplicó la agravante del artículo 22.4 por motivos racistas: "el delito cometido por motivos discriminatorios supone la materialización mediante hechos delictivos de ideas contrarias a un valor constitucional esencial, el principio de igualdad o, lo que es lo mismo, la prohibición del trato discriminatorio, por lo que se lesiona el bien jurídico protegido por el delito concreto y, además, el principio constitucional de igualdad".

Sobre el fundamento de la agravante de género establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 4 de diciembre de 2017 “La agravante de género, incorporada al Código penal con la reforma de la L.O. 1/2015 obedece a que el genero (…)puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo, indicándose así en la Exposición de Motivos de aquella Ley Orgánica, y fundamentándose en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que le impulsa a cometer el delito, siendo preciso que se acredite la intención de cometerlo contra la mujer por el hecho de ser mujer y como acto de dominio y superioridad

La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 5 de febrero de 2018 nos recuerda que: “Nos encontramos, por tanto, ante una circunstancia agravante subjetiva, cuya mayor reprochabilidad deriva de la concurrencia de un móvil especialmente abyecto del autor, el mayor desvalor, que supone, en el caso contemplado, que el autor atente contra la vida de la víctima como expresión de su idea de dominación sobre la víctima

B) Circunstancia mixta de parentesco operando como agravante.

La denominada circunstancia mixta de parentesco aparece regulada en el artículo 23 del Código Penal que establece: “Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente

En lo aquí nos interesa la jurisprudencia ha establecido que resulta aplicable como agravante cuando, como consecuencia de la relación parental la acción merece un reproche mayor al que de ordinario habría de corresponderle. Así, recuerda la STS 18 de junio de 2007 que "la jurisprudencia ha introducido unos criterios generales en razón del delito cometido o bien jurídico lesionado: la circunstancia actuará como agravante en delitos contra las personas y libertad sexual y como atenuante en los delitos patrimoniales y contra el honor".

En los casos en que esta circunstancia opera como agravante su fundamento reside en la mayor reproche penal que debe dispensarse a quién comete los hechos contra una persona a quien le une, o ha unido, alguna de las relaciones familiares que en dicho precepto se establecen, porque de las mismas se derivan unas mínimas obligaciones parentales que se ven especialmente violentadas al cometer el delito, no siendo necesario según reiterada jurisprudencia que existan lazos de cariño efectivos entre autor y víctima, o como establece la STS de 5 de mayo de 2009 “el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre.”

En este mismo sentido establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 “La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales".

Podemos por tanto concluir que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo.

2. REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN

Una vez estudiado el distinto fundamento de cada una de las circunstancias agravantes y antes de analizar si se pueden aplicar de manera conjunta es necesario ver los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su respectiva aplicación.

Conviene recordar que los hechos que determinan la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal deben imputarse por las acusaciones y ser objeto de prueba en el acto del juicio oral para poder recogerlos en la sentencia. En este sentido nos dice, entre otras, la STS de 23 de marzo de 2006 que “las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo

A) Circunstancia agravante de género.

En primer lugar procede plantearnos si esta agravante exige que el autor de los hechos sea necesariamente varón. La jurisprudencia así lo entiende, sin perjuicio de que si una mujer cometiese los hechos contra un varón por el mero hecho de serlo y por sentirse superior al mismo, podría aplicarse la agravante de sexo prevista en este mismo artículo. Y en este sentido establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de junio de 2018: “Una primera interpretación podría diferenciar los supuestos de discriminación por razones de sexo y de género llevando a cabo una distinción en la víctima objeto de la tutela. En el primer caso, podría ser considerado sujeto pasivo de una discriminación por razón de sexo un hombre frente a una mujer o un grupo de mujeres. La agravación por razones de género cubriría exclusivamente los casos de conductas machistas, esto es, las llevadas a cabo por varones frente a mujeres con la intención, consciente o subconsciente, de expresar su dominio y su trato hacia ellas como seres humanos inferiores

En segundo lugar se nos plantea la cuestión de si se puede aplicar únicamente en el ámbito de la violencia de género. La práctica totalidad de la jurisprudencia así lo entiende, aplicando este agravante en el ámbito de la relación conyugal y manifiesta expresamente que ese ánimo de discriminación debe darse respecto de la esposa o compañera sentimental del autor, así lo establecen entre otras la Sentencia de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de Noviembre de 2.016 establece que "debe practicarse en el juicio prueba relativa a (..) que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquella por el hecho de ser su esposa o compañera sentimental". Y con la misma idea establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 1 de diciembre de 2017 que “La agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación de la mujer que sea, o haya sido la esposa o la compañera sentimental del autor, lo que nos lleva a entender que la circunstancia es de carácter eminentemente subjetivo.”

Refuerza esta argumentación lo establecido en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 que introdujo esta agravante como una de las reformas que se llevan a cabo para reforzar la protección dispensada a las víctimas de violencia doméstica y de género.

Si bien, como hemos visto al tratar el fundamento de esta agravación, la jurisprudencia de manera reiterada establece que el mismo reside en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y por sentirse superior a la misma. Móvil que puede darse no vinculado a una previa relación sentimental entre víctima y autor.

Por ello, en mi opinión si atendemos a lo expuesto sobre el fundamento de esta agravación, se puede apreciar en todos aquellos casos en que el hecho se comete contra una mujer por el mero hecho de serlo y con la intención de hacerla sentir inferior por este único motivo. No siendo necesario que la mujer sobre la que recae la acción del autor sea, o haya sido su pareja. Pensemos por ejemplo un supuesto en que un varón agrede a una mujer a la que acaba de conocer y con la que pretende “flirtear”, porque ésta se niega a mantener una conversación con el mismo y como consecuencia de sentirse superior a ella, motivado por dejarle patente dicha situación de superioridad y que no puede negarse a lo que él le solicite. Lo mismo puede predicarse en los casos en lo que atenta contra su libertad sexual o con su vida por el mismo motivo, por no aceptar que la víctima mujer no se doblegue a la voluntad del autor varón, a quién según su opinión le debe natural sumisión.

Además, tampoco se aplica en todos los casos en que la víctima es o ha sido pareja del autor, estableciendo la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de diciembre de 2017 "La citada agravante, según criterio doctrinal, debe tratarse con prudencia por cuanto no todo delito en el que la víctima sea la esposa, o mujer unida al autor por una relación análoga a la matrimonial, puede llevar objetivamente a su aplicación, dado que la mayor culpabilidad trae causa de la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa su acción delictiva, siendo, por ello necesario, que la motivación de actuar por razones de género sea la determinante para cometer el delito.”

En uno u otro caso es esencial que en el escrito de acusación se recojan los hechos de los que se desprende que el autor obró movido por dicho ánimo y que la prueba que se practique en juicio se dirija a acreditar que el autor cometió los hechos por este motivo, como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 16 de mayo de 2018: “y para acreditar esa intencionalidad deberán imputarse por las acusaciones y probarse una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera sin duda que el autor actuó, además, por ese motivo discriminatorio".

En la mayoría de ocasiones tal ánimo puede quedar acreditado por expresiones que dirige el autor a la víctima en el momento de cometer los hechos, tales como, referido a mantener relaciones sexuales: “que harían lo que él quisiera, que para eso estaba y que no servía para otra cosa" (STSJCV de 29 de junio de 2018) En el caso de relaciones de pareja por la existencia de una previa relación de dominación del autor sobre la víctima, que puede ser acreditada con declaraciones testificales (SAP Asturias de 9 de marzo de 2018), o con documental donde consten por ejemplo previas denuncias por malos tratos y condenas por delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género (STSJ Cataluña de 7 de julio de 2016, SAP Badajoz de 5 de febrero de 2018). Igualmente puede apreciarse en los casos en que el autor no acepta que la víctima se haya separado de él y lleve una vida independiente y plena, sin que puede seguir ejerciendo su control y dominio sobre ella (STSJ Canarias de 26 de junio de 2017 y SAP Madrid de 1 de diciembre de 2017)

Es decir, no se aplica esta agravante en todos los casos en que la víctima del delito es, o ha sido, pareja del autor, ni es necesario que se dé esta relación entre autor y víctima para poder aplicarlo, siendo lo determinante que el móvil que motiva al autor de la acción sea sentirse superior, y hacer sentir inferior, a una mujer, haya tenido o no con ella una relación sentimental, por el mero hecho de que ésta pertenezca al sexo femenino.

3) Circunstancia mixta de parentesco como agravante.

Esta circunstancia requiere para su aplicación que entre víctima y autor exista o haya existido una relación de pareja dotada de estabilidad y con convivencia, al menos parcial. En este sentido establece la sentencia de la Sala Segunda 79/2016, 10 de febrero, que "a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones..., sino únicamente aquellas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar.”

Además, es necesario que los hechos estén relacionados de manera directa o indirecta con dicha convivencia, y así establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2005, que analiza la aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, tras la modificación introducida por la LO 11/2003 que incluyó también los casos en que el agraviado hubiese sido pareja del autor, señalando que: "La jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador, siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos".

3. APLICACIÓN CONJUNTA DE AMBAS CIRCUNSTANCIAS.

Una vez analizados los fundamentos que justifican el aumento de pena respecto de cada circunstancia y sus requisitos de aplicación, procede plantearnos la cuestión de si se pueden apreciar de manera conjunta respecto de un mismo hecho.

Sobre esta cuestión no existe aún ningún pronunciamiento del Tribunal Supremo. Por lo que se refiere a la jurisprudencia menor, no existe unanimidad, pues si bien la mayoría de la doctrina acepta la compatibilidad de ambas circunstancias, la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de junio de 2018, la rechaza, llegando a establecer expresamente: “habrá que concluir que a partir de la entrada en vigor de la reforma, los hechos punibles perpetrados por el hombre frente a su pareja o ex-pareja, sea o haya sido legal o de hecho, se agravarán conforme al art. 22.4 y no por el 23, que debiera haber sido reformado para evitar la duplicidad de regulaciones

En mi opinión ambas circunstancias son compatibles debido a que responden a fundamentos distintos y a que los hechos que motivan una y otra agravación, y que han de quedar acreditados, son diferentes, en un caso la existencia de una relación estable de pareja, presente o pasada, y en otro caso que el autor haya cometido el hecho contra la perjudicada por el hecho de ser mujer y de sentirse superior a ella por ese único motivo.

No se vulnera la prohibición non bis in ídem por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.

En este sentido establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 26 de junio de 2017 "Debe defenderse -como bien recoge la sentencia recurrida- la compatibilidad entre la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de los cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Todo ello teniendo en cuenta que a diferencia de lo que sucede en otros tipos penales específicos, este singular tratamiento para esta modalidad delictiva no figura reflejado ni en el tipo penal del asesinato, ni tampoco en la citada agravante de parentesco.

No existiendo un tratamiento específico para estos delitos más graves -continua argumentando la sentencia recurrida-, en circunstancias en que pueda apreciarse una situación de violencia contra la mujer por razón de género, debe defenderse la compatibilidad entre la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género.”

En el mismo sentido de reconocer su compatibilidad, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 5 de febrero de 2018 establece: “Siguiendo los criterios enunciados en la referida "jurisprudencia menor", se estima que nos encontramos ante dos circunstancias de agravación plenamente compatibles. Hemos de tener en cuenta que la ratio de la circunstancia agravante de parentesco y la de discriminación por razón de género, es bien distinta y su configuración también, puesto que mientras que la agravante del párrafo 4º del art. 22 CP, se basa en la discriminación a la mujer por razón de género, exista o no una relación de pareja entre víctima y victimario, la circunstancia agravante de parentesco, tiene por fundamento el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares ( STS 840/12 de 31 de octubre) o de afectividad, presentes o pretéritas.

La primera adquiere, así, un matiz subjetivo, frente al carácter objetivo de la segunda. La relación de parentesco, matrimonio o análoga de afectividad requerida en el art. 23, concurriría objetivamente; la discriminación por razón de género, sin embargo, exigiría, en principio, la concurrencia de una elemento objetivo- que la víctima sea mujer- y otro subjetivo- el ánimo del autor.

4. CONCLUSIONES

Como resultado de este análisis podemos realizar las siguientes conclusiones:

1. No puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in ídem.

2. La agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma. No procede su aplicación en todos los casos en que la conducta del autor varón recae sobre una víctima mujer, ni siquiera en el ámbito de una relación de pareja, sino en aquellos casos en que se alega y se prueba que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad.

3. La circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 se aplica en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que entre autor y víctima (independientemente del sexo de éstos) media o ha mediado una relación sentimental, dotada de estabilidad y convivencia al menos parcial y que los hechos están relacionados directa o indirectamente con dicha convivencia.

4. Las circunstancias agravante de género del artículo 22.4ª CP y la mixta de parentesco del artículo 23 CP operando como agravante responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que se imputen por la acusación, se prueben en el acto del juicio y se recojan en la sentencia los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra. En cualquier caso, existiendo sobre este punto jurisprudencia contradictoria de distintos Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales, sería interesante un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la posible aplicación conjunta de ambas circunstancias.