Planteamiento
El párrafo primero y el primer inciso del segundo, del art. 156 CC (EDL 1889/1) establecen:
"La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre".
La aplicación de este precepto ha venido enmarcada casi siempre en el contexto de una crisis familiar ya judicializada. De aquí que la mayoría de las solicitudes sobre discrepancias en el ejercicio de la patria potestad se presenten ante el Juzgado que esté conociendo o haya conocido del procedimiento principal.
De todas formas, existen dos corrientes doctrinales en la práctica forense que divergen en orden a la determinación del Juzgado competente en estos casos. Una se decanta por considerar que la competencia es siempre del órgano judicial que conozca del pleito familiar principal, basándose en lo dispuesto en el art. 61 LEC (EDL 2000/77463), al entender que la discrepancia sobre patria potestad es una mera incidencia de aquél; mientras que la otra, afirma que el procedimiento recogido en el art. 156 CC carece de norma específica sobre competencia, no pudiéndose identificar tampoco con uno de ejecución de resoluciones judiciales, por lo que, a falta de precepto singular, debe estarse a las disposiciones generales sobre competencia recogidas en el art. 769 LEC, máxime cuando así se salvan también las solicitudes presentadas sobre el particular sin que se haya presentado todavía, o se vaya a presentar nunca, la demanda principal.
Según se siga uno u otro criterio, y dependiendo de los casos, puede ocurrir que, al mismo tiempo, un Juzgado esté conociendo de estos supuestos y otro distinto, del proceso matrimonial o de menores cardinal.
En la coyuntura de que exista un procedimiento principal, ¿debe conocer los casos de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad el Juzgado que esté conociendo o haya conocido de dicho proceso?
Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de enero de 2014.
Puntos de vista
José Javier Díez Nuñez
Indudablemente el art. 156 CC (EDL 1889/1), como norma sustantiva que es, no ...
Indudablemente el art. 156 CC (EDL 1889/1), como norma sustantiva que es, no estatuye cuál debe ser el procedimiento a seguir en casos de discrepancia entre progenitores acerca de qué órgano judicial debe conocer sobre el tema concerniente a la patria potestad en su ejercicio sobre menores de edad, por lo que ante la ausencia de normativa específica sobre el particular, se debe acudir a las reglas generales contenidas en la LEC (EDL 2000/77463) en donde en su art. 61 se dispone literalmente que “salvo disposición legal en otro sentido, el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, ...”, de ahí que debamos entender que cuando, como en el supuesto que se somete a deliberación, sucede estar iniciado un procedimiento familiar (principal), si surge cualquier tipo de contienda entre los progenitores sobre la patria potestad, la competencia para su conocimiento la ostente el mismo órgano judicial, no otro, debiendo seguirse la regla general sentada por la doctrina jurisprudencial que de el juez competente para pretensión principal, lo es también para conocer de todas las demás, ya que el término “incidencia” ha de conducir a comprender dentro del mismo cuántas actuaciones o procedimientos aparezcan en íntima conexión en el proceso principal, habida cuenta que mantener la tesis contraria, es decir, la de atribuir la competencia para conocer de esa cuestión incidental al Juzgado que por turno le corresponda conforme a las reglas contenidas en el art. 769 LEC, generaría dividir la continencia de la causa, no pareciendo oportuno que discutiéndose en el procedimiento principal, muy probablemente, sobre la guara y custodia a ejercer sobre el/los menor/res, se deba dividir el conocimiento de las actuaciones ante dos órganos judiciales diferentes, ante la posibilidad del dictado de resoluciones contradictorias y de difícil ejecución.
La respuesta ofrecida, en cierta medida, viene avalada por el hecho de que en la Sentencia del TC 120/1984, de 10 de diciembre (EDJ 1984/120), se indica que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de “ius cogens”, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de Familia, por lo que la naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional strictu sensu, pues el principio dispositivo , propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, las posibilidades del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados, queriendo decir con ello que, dado ser principio general en esta materia el interés superior del menor, no parece lógico y acertado que el conocimiento de asunto de importancia tras trascendente como lo es cualquier medida que afecte al ejercicio de la patria potestad sobre menores, se divida el conocimiento del asunto ante dos órganos jurisdiccionales diferentes, no siendo aceptable calificar ese procedimiento (incidental) de autónomo del que es su principal, consiguiéndose así preservar mejor el principio de seguridad jurídica al unificarse en un mismo Juzgado sendos procedimientos, principal e incidental, y el de ejecución que de los mismos pudiera derivar.
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Gema Espinosa Conde
Se nos plantea la cuestión de que Juzgado es competente para c...
Se nos plantea la cuestión de que Juzgado es competente para conocer del incidente del art. 156 CC (EDL 1889/1), sobre discrepancias en torno al ejercicio de la patria potestad, cuando existe ya un proceso familiar principal.
La solución más cómoda sería entender que el Juzgado que ha conocido del procedimiento de separación o divorcio es el competente para conocer de todas las incidencias que surjan en la misma familia. Son sobradamente conocidas las solicitudes que se presentan en los Juzgados por desacuerdos en el ejercicio de la potestad, tales como cambio de colegio, tratamientos médicos, actos religiosos, etc. Lo más fácil sería que el mismo Juzgado que está conociendo o ha conocido del procedimiento de familia resuelva estas controversias. Este Juzgado conoce todas las vicisitudes de la familia y por tanto es quien está en la posición más privilegiada para adoptar la solución que mejor se adapte a ella. En este sentido muchas normas de reparto atribuyen el conocimiento de estos procedimientos a los Juzgados que previamente han conocido del procedimiento de separación o divorcio, tal y como acontece en las normas de reparto de los Juzgados de Barcelona.
No obstante, debemos plantearnos, tal y como se hace en esta cuestión, si estas peticiones sobre controversia en el ejercicio de la patria potestad son meras incidencias del procedimiento de familia y por tanto deben ser conocidas, por aplicación del art. 61 LEC (EDL 2000/77463), por el mismo Juzgado que conoce del proceso de familia, o son procedimientos independientes que tienen sus propias normas de competencia territorial.
Entiendo que estas cuestiones sobre discrepancia en el ejercicio de la patria potestad no pueden considerarse una mera incidencia del procedimiento de familia. Ninguna norma les atribuye tal carácter, e incluso estas discrepancias, y por ende el correspondiente procedimiento, pueden producirse sin que exista previamente ningún procedimiento de separación o divorcio o de ruptura de la pareja de hecho. Aunque la mayor parte de estas controversias se producen cuando el matrimonio ya está separado o divorciado o la pareja de hecho está rota, también se producen supuestos en los que se plantea la controversia continuando la convivencia del matrimonio o de la pareja de hecho.
Por tanto, considerando que no es una mera incidencia del procedimiento familiar, tendrá sus propias normas de competencia territorial. En la práctica no va a ser mucha la incidencia de considerar que la controversia no es un incidente del proceso principal familiar y si un procedimiento autónomo, puesto que por aplicación de las normas de competencia el Juzgado competente territorialmente será en la mayor parte de los casos el mismo que conoció del proceso de familia, y por normas de reparto probablemente corresponda al mismo Juzgado.
Pero puede ocurrir que los progenitores hayan cambiado de domicilio una vez rota la pareja y aquí será donde se produzca la alteración de la competencia territorial. No considerando este procedimiento un incidente sino un proceso autónomo tendremos que acudir a las normas de competencia territorial para ver cuál sea el Juzgado competente. Entiendo que deberemos acudir a la norma contenida en el art. 50 LEC, y por lo tanto el Juzgado competente será el del domicilio del demandado. Considero que a estas peticiones no es de aplicación el art. 769 LEC ya que como se indica en el precepto el mismo es aplicable a “los procedimientos a los que se refiere este capítulo”, esto es, a las demandas de separación y divorcio, tanto contenciosas como de mutuo acuerdo, las de nulidad del matrimonio, las relativas a los hijos menores de edad sobre guarda y custodia y alimentos, las de modificación de medidas y las demás que se formulen al amparo del Título IV del Libro I CC, tal y como se desprende de los arts. 769, 770, 775 y 777 LEC. No encontrándose comprendidas entre estas las controversias en el ejercicio de la patria potestad deberemos acudir a las normas de competencia territorial del art. 50 LEC.
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Eladio Galán Cáceres
Es claro que cuando la cuestión relativa al ejercicio de la patria potestad,...
Es claro que cuando la cuestión relativa al ejercicio de la patria potestad, o la privación de dicha función, se plantea sin existir proceso judicial entre los progenitores, de separación, nulidad, divorcio, proceso de medidas respecto de hijos nacidos de una relación no matrimonial, ha de estarse a la regla general señalada en el art. 769 LEC (EDL 2000/77463), en orden a determinar la medida que corresponda respecto de la patria potestad, o bien por la vía del art. 156 CC (EDL 1889/1), en cuyo caso no cabe recurso alguno contra la decisión judicial, o por medio del cauce de las medidas cautelares previstas en el art. 158 CC, supuesto este último que permite el recurso de apelación contra el auto dictado por el juzgado, resolviendo la cuestión relativa a dicha función.
Por el contrario, si ya existe un proceso de carácter principal, sea cual fuere el mismo, en los ámbitos indicados anteriormente, es decir, de separación, de divorcio, de nulidad matrimonial, de adopción de medidas respecto de hijos menores nacidos de una relación no matrimonial, cabe entender que la competencia para resolver sobre cualquier cuestión afectante al ejercicio de la patria potestad, en los términos establecidos en el art. 156 antes citado, corresponde al juzgado que esté tramitando el proceso principal, y ello por diversos cauces:
Por vía de medidas provisionales previas a la interposición de la demanda, a través de las medidas provisionales coetáneas, por medio de la sentencia que ponga fin al procedimiento y que debe acordar sobre las medidas personales correspondientes que afecten a hijos menores, guarda y custodia, régimen de visitas, ejercicio de la patria potestad, exclusivo o no, privación de la patria potestad, etc. y, por último, dictada la sentencia en el proceso principal, a través de la ejecución de la misma.
Si a se pretendiera la privación de dicha función, cuyas consecuencias son más graves que aquellas que se deducen de la declaración relativa al ejercicio exclusivo de la patria potestad, también podría acudirse para este último supuesto al cauce del procedimiento de modificación de efectos, si en la anterior sentencia se hubiera dispuesto el ejercicio conjunto de dicha función por parte de ambos progenitores.
El apoyo legal de todo cuando se indica anteriormente se encuentra en el art. 103.1º CC, sobre adopción de medidas provisionales, previas o coetáneas a la demanda principal de separación, divorcio, nulidad matrimonial, de solicitud de medidas respecto de hijos menores habidos de una relación no matrimonial, y también en el art. 92 aptdos. 3º y 9º de dicho texto legal, en lo que se refiere no solamente a la posibilidad de la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello, sino también en lo referente a la facultad judicial, de oficio o a instancia de parte, en orden a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad... lo que incluye también la facultad, que no la necesidad, de recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados.
Tampoco es posible olvidar que el art. 90.A) permite la regulación de del ejercicio de dicha función por medio del convenio regulador que deberá ser sometido a la aprobación judicial.
En definitiva, iniciado el trámite del proceso principal, o concluido el mismo por medio de sentencia, si cualquiera de los progenitores, o los terceros o instituciones, públicas o privadas, que tengan atribuida la función de la guarda y custodia sobre los hijos menores plantean alguna solicitud, incidente, del art. 156 antes citado ante un juzgado que no esté tramitando el proceso principal, en cualquiera de los ámbitos antes aludidos, este último órgano judicial podría o bien no admitir a trámite la solicitud con remisión a la parte al órgano judicial que esté entendiendo del proceso principal, o bien que esté conociendo de la ejecución de la sentencia recaída en dicho procedimiento principal, o también acordar la inhibición en favor del juzgado que esté conociendo de dicho proceso principal o de la ejecución de la sentencia dictada, considerando, por tanto, en cualquiera de los casos, que la competencia para conocer del incidente del art. 156 CC corresponde al juzgado que esté tramitando el proceso principal, y en el supuesto de que hubiera recaído ya sentencia, y aun al margen de que estuviera recurrida o no, de acuerdo las previsiones contenidas en el art. 774.5 LEC, también es competente el mismo juzgado, por vía de ejecución de sentencia que haya recaído en el procedimiento principal.
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Antes de entrar en el examen de la cuestión formulada es conveniente precisa...
Antes de entrar en el examen de la cuestión formulada es conveniente precisar que el procedimiento judicial contemplado en el inciso primero del párrafo 2º del art. 156 CC (EDL 1889/1), cuyo objeto es dirimir las discrepancias entre los progenitores sobre el ejercicio de la patria potestad, ni es una incidencia de otro proceso principal que haga aplicable lo dispuesto en el art. 61 LEC (EDL 2000/77463), ni puede considerarse una cuestión incidental de otro proceso principal que atraiga al caso las prescripciones de los arts. 387 a 393 LEC.
En efecto, la resolución judicial de las divergencias entre progenitores sobre los actos de ejercicio de la patria potestad no constituye una incidencia del proceso principal de ruptura del matrimonio (separación, divorcio o nulidad matrimonial) o de la pareja (proceso de relaciones paterno filiales o de menores) pues, como bien se apunta por el director de nuestro foro, puede suscitarse el conflicto entre los progenitores sobre el particular sin que se haya presentado todavía, o se vaya a presentar nunca, la demanda principal. En caso de ser una mera incidencia del proceso principal no cabría suscitar la resolución de las discrepancias en un proceso autónomo y la competencia funcional convertiría en juzgado objetiva y territorialmente competente para conocer del proceso en que se ventilen las discrepancias sobre ejercicio de patria potestad al juzgado que esté conociendo o haya conocido de ese proceso principal.
Y tampoco puede estimarse que la resolución de estas discrepancias sobre ejercicio de patria potestad sea una cuestión incidental subsumible en el art. 387 LEC pues su planteamiento no exige la pendencia de un proceso principal del que traiga causa ni guarda relación inmediata con las pretensiones que deben ser objeto de un proceso matrimonial o de menores.
Así pues, la controversia sobre el ejercicio de la patria potestad es autónoma e independiente del proceso principal matrimonial o de menores, y no una mera incidencia del mismo ni una cuestión incidental. Ni siquiera cabe considerar que la divergencia sea una cuestión a solventar en la ejecución de la resolución judicial recaída en el proceso matrimonial o de menores pues, aunque ésta hubiere establecido que determinadas decisiones sobre ejercicio de patria potestad se adoptarán conjuntamente o, en su defecto, será precisa una resolución judicial, es claro que la resolución judicial que dirime la controversia exige una previa “cognitio” a sustanciar en el oportuno proceso declarativo, que no es otro que el previsto en el inciso primero del párrafo segundo del art. 156 CC.
En atención a todo ello, la determinación del juzgado competente para conocer del procedimiento de jurisdicción voluntaria a que se refiere el art. 156, párrafo 2º, CC ha de hacerse acudiendo a las reglas generales de competencia establecidas en el art. 769 LEC, lo cual puede, efectivamente, acarrear como consecuencia ineludible que un juzgado conozca del proceso principal matrimonial o de adopción de medidas paterno filiales y otro distinto de la controversia sobre ejercicio de la patria potestad, incluso aunque el conocimiento de ambos procesos corresponda territorialmente a los juzgados de primera instancia del mismo partido judicial, salvo que, en este caso, las normas de reparto de asuntos vigentes entre los Juzgados de Primera Instancia del partido de que se trate hayan establecido, como ocurre en el partido judicial de Madrid, el denominado principio de unidad familiar en virtud del cual tiene la consideración de antecedente la primera demanda que se presente respecto de las ulteriores referidas a la misma unidad familiar y corresponde conocer de las mismas al juzgado que hubiere conocido de la primera demanda.
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Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Las discrepancias o desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, por pa...
Las discrepancias o desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, por parte de los progenitores, han de resolverse por el órgano judicial, tras la audiencia de ambos y del menor, si fuera mayor de doce años, resolviendo sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. En este sentido se expresa el primer inciso del párrafo segundo del art. 156 CC (EDL 1889/1).
En cuanto al conocimiento procedimental de las discrepancias por parte de los órganos jurisdiccionales, habrá de estarse, prima facie, al contenido de las normas de reparto de los partidos judiciales.
Entiendo que en el supuesto de haberse ya conocido del proceso principal, la competencia debe recaer en el órgano judicial que resolvió el mismo, y, en el caso de estar tramitándose el proceso principal, sería el Juzgado en el que se ha incoado el proceso el competente para la resolución de las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad. En ambos supuestos sería de aplicación el art. 61 LEC (EDL 2000/77463), entendiendo como una incidencia del proceso principal la cuestión de discrepancias en el ejercicio de la patria potestad.
En el caso de no haberse presentado todavía o nunca una demanda iniciadora de proceso principal, habrá de estarse a las reglas generales sobre competencia establecidas en el art. 769 LEC.
A tenor de lo explicitado entiendo que, si existe proceso principal que se esté tramitando o se haya conocido del mismo, será competente para resolver el procedimiento sobre desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, del art. 156 CC, el Juzgado que tramita el proceso principal o el que haya conocido del mismo.
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Debe entenderse que, de la misma manera que entendemos que es posible que exi...
Debe entenderse que, de la misma manera que entendemos que es posible que exista un incidente judicializado sobre la patria potestad sin que exista proceso judicial tramitado sobre demanda de separación o divorcio, en el caso de que se haya tramitado, y más cuando se esté tramitando proceso de separación o divorcio, será el juez competente de ésta el que conocerá de esta pretensión y conflicto entre los progenitores.
En el primer caso, debe entenderse que no es imposible, y de suyo ocurre con frecuencia, que los progenitores estén separados de hecho y que aún así existan problemas en las decisiones afectantes a la patria potestad, y en este caso no es preciso que se esté tramitando un proceso de separación o divorcio, porque estaremos a las normas del art. 769 LEC (EDL 2000/77463). Pero si, como apunta la pregunta, se está tramitando un proceso principal de separación o divorcio, o se haya concluido, ya no es posible desconectar las decisiones sobre la patria potestad de las que se están adoptando o adoptaron en el proceso principal.
El conflicto del art. 156 CC (EDL 1889/1) debe ser considerado un incidente del proceso principal que no puede desconectarse de las decisiones que se hayan adoptado o se están adoptando en el proceso de familia, ya que no puede dividirse la continencia de decisiones que afectan al ejercicio de la patria potestad en dos jueces distintos que pudieran adoptar medidas incluso en algunos casos contradictorias si, por ejemplo, además de las que aquí se refieren existen otras en materia de guarda y custodia que forman parte de la ejecución del proceso de familia.
Cuando en el art. 156 CC se hace mención a que, en caso de desacuerdo de los progenitores sobre las decisiones a adoptar en el ejercicio de la patria potestad, se podrá acudir “al juez”, éste no puede ser otro que el que ya ha tomado decisiones sobre las medidas a adoptar bien con carácter provisional, o bien las definitivas en sentencia, porque no puede dividirse el conocimiento de estas decisiones para que sea otro juez distinto al que ya ha conocido. Sobre todo, cuando no puede desconectarse esta decisión sobre el conflicto que existe entre los progenitores con la tramitación de la causa principal.
Tan sólo cabría una solución distinta para el caso de que los progenitores no hubieren iniciado el trámite de la separación o el divorcio; y es en este caso donde sí que, obviamente, el juez competente sería al que se le turnara en reparto, porque entiendo que la vía del art. 769 LEC permite que surja el debate de la decisión sobre una cuestión que afecte a la patria potestad sin que tenga que existir previo proceso de separación o divorcio.
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Antonio Javier Pérez Martín
Cuando existe entre los progenitores discrepancias en el momento de adoptar u...
Cuando existe entre los progenitores discrepancias en el momento de adoptar una decisión que entra dentro del ámbito de la patria potestad, no queda otra opción que acudir al juzgado para que, conforme a lo establecido en el art. 156 CC (EDL 1889/1), el Juez atribuya "sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre". Ahora bien, la cuestión que se plantea en el foro es determinar qué juzgado será competente para atribuir la facultad de decisión a uno y otro progenitor. La respuesta pasa por diferenciar tres situaciones:
1ª. Que no se haya iniciado ningún proceso judicial de separación, divorcio o nulidad, o en su caso de adopción de medidas paterno filiales.
En este caso, teniendo en cuenta que el art. 156 del CC no determina a qué Juez deben acudir los progenitores, en primer lugar tendríamos que ir a la LEC 1881 (EDL 1881/1), concretamente en su art. 63, para analizar si el supuesto concreto se contempla en la norma, pues no podemos olvidar que el tratamiento jurídico de esta petición se encuadra dentro de la jurisdicción voluntaria. Pues bien, en el citado artículo no encontramos ninguna referencia al caso que analizamos. Por tanto, no nos queda otra opción que acudir a lo establecido en el art. 769 LEC (EDL 2000/77463), que nos remite al Juzgado donde se encuentra el domicilio conyugal.
2ª. Que en el momento de surgir la discrepancia, se encuentre en trámite un proceso de familia.
Para este supuesto, nos decantamos por aplicar lo establecido en el art. 61 LEC que establece la competencia judicial por conexión, siendo por tanto competente el Juez de Familia, Juez de Violencia o de Primera Instancia que esté conociendo del proceso de familia. La razón de ello se encuentra en el hecho de que una de las medidas sobre las que deberá necesariamente pronunciarse el Juez, por existir hijos menores de edad, será la atribución y ejercicio de la patria potestad.
3ª. Que cuando surja la discrepancia, el proceso de familia haya finalizado.
Con carácter previo debemos precisar si el conflicto en la toma de decisiones debe canalizarse a través de la ejecución de sentencia o por medio de un expediente independiente, pues ello nos llevará también a determinar qué juzgado será competente en uno y otro caso. Si se opta por el primer criterio, obviamente, y conforme a lo indicado en el art. 61 LEC, la competencia la tendrá el mismo Juzgado que dictó la Sentencia o el auto de medidas provisionales. Sin embargo, si se entiende, como lo hace la AP Barcelona, Sec. 12.ª en su Auto de 23 de enero de 2013 (EDJ 2013/15616), que las discrepancias de los padres en el ejercicio de la patria potestad deben resolverse en el expediente de jurisdicción voluntaria y no por vía de ejecución de sentencia, nuevamente nos vemos abocados a un problema competencial, pues si el procedimiento de familia ya ha finalizado, la duda que surge es si al tratarse de una cuestión nueva la competencia la mantiene el mismo juzgado que conoció de la separación o el divorcio, o se aplican las normas de la LEC. En este caso entendemos que en puridad debe aplicarse la norma prevista en el art. 769 LEC.
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Creo que el incidente al que se refiere el art. 156 CC (EDL 1889/1), tal y co...
Creo que el incidente al que se refiere el art. 156 CC (EDL 1889/1), tal y como figura redactado, no precisa de un procedimiento abierto con anterioridad y, en consecuencia, puede nacer tal desacuerdo sin que se haya planteado la separación o el divorcio entre los padres, por ejemplo.
De ser así, se trataría del nacimiento de un procedimiento incidental pero con sustantividad propia, por tanto no vinculado a ningún precedente. En tales situaciones, la competencia vendría determinada por el art. 769 LEC (EDL 2000/77463), siendo el que deba resolver el Juzgado de Primera Instancia del domicilio conyugal; de no existir, podría elegir el demandante entre aquel en donde se encuentre la última residencia del demandado o el del lugar donde se halle éste; y de no ser posible tal determinación, será el del domicilio del actor, quien deberá asumir el conocimiento de lo reclamado.
De existir el precedente, entraría en juego el art. 61 LEC determinante de la conexidad entre el incidente posterior y el proceso principal, atrayendo el Juzgado que ya está conociendo de aquél el conocimiento de la discrepancia sobre la patria potestad.
De plantearse el incidente, a pesar del precedente procedimiento matrimonial, en algunos de los Juzgados a los que se refiere el art. 769 LEC, podría el demandado, al ser emplazado, poner en conocimiento del Juzgado la existencia de aquel proceso para que, en aplicación del art. 61 del mismo texto, el Juez que ha recibido la demanda incidental se inhiba en favor del Juzgado que conoce del asunto principal y del que la nueva reclamación es un mero incidente.
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En primer lugar, se ha de formular una precisión en lo que respecta al conte...
En primer lugar, se ha de formular una precisión en lo que respecta al contenido del art. 769 LEC que figura en sede de los procesos matrimoniales y de menores, ya que, pese a su denominación genérica, los “procesos de menores” tienen un contenido muy restrictivo.
Efectivamente, el número 3 de este precepto los identifica como aquellos “que versen EXCLUSIVAMENTE sobre guarda y custodia de hijos menores y sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores”, en el que la mención nada habitual del adverbio “exclusivamente”, refleja el criterio restrictivo de la norma. Son, pues, únicamente los procesos que versan sobre estos dos objetos los que están comprendidos en la regla de competencia de este art. 769 LEC, entre los que no se encuentran los procesos comprendidos en el art. 156 CC relativos al ejercicio de la patria potestad.
Es cierto que, en la práctica, la mayor parte de los litigios en materia de ejercicio de la patria potestad sobre los hijos comunes se producen en el seno de una familia cuya situación es o ha sido objeto de discusión en sede judicial, y que puede ser conveniente para una acertada resolución de cualquier conflicto en el ejercicio de la patria potestad, que el órgano judicial disponga de la más amplia información sobre todos los protagonistas de este enfrentamiento. No obstante, el legislador que parecía inclinarse por la atracción de la competencia del Juzgado que hubiera conocido del procedimiento principal, por ejemplo, a las modificaciones por cambio de circunstancias, en el 2005 cambió su criterio permitiendo la competencia del órgano judicial del domicilio del demandado. De esta manera, parece primar este criterio de indiferencia de la información anterior, sobre la vis atractiva del proceso principal. Por otra parte, esta posibilidad se encuentra en la esfera de la norma general de competencia territorial del art. 50 LEC.
Por otra parte, la aplicabilidad del art. 61 LEC que dispone la competencia funcional por conexión, determinando que “salvo disposición legal en otro sentido, el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare, y para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare”, está condicionada a que el desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad sea o no considerada como una “incidencia” o no de un litigio sobre la guarda y custodia (proceso de menores en el sentido ya analizado) o matrimonial, incluso uno sobre filiación.
Hay que tener en cuenta que, de conformidad con el Decreto creador de los Juzgados de Familia, éstos carecen de competencia funcional para conocer de los pleitos de alimentos, aisladamente considerados, y de los de filiación, con lo cual se pone de manifiesto que el legislador parece ignorar los criterios de conexión a lo hora de juzgar estas materias.
En cuanto a la cuestión de si la disparidad en materia de ejercicio de la patria potestad es o no una “incidencia” del pleito principal matrimonial o de menores, por de pronto, la doctrina ha censurado la utilización de este término –incidente– cuando la LEC normalmente emplea las expresiones “incidente” o “cuestión incidental” a las que se refiere el art. 387 LEC, bajo el rótulo de “Concepto de cuestiones incidentales” señalando que “son cuestiones incidentales las que, siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso”.
Por tanto, debemos preguntarnos si los problemas que puedan surgir entre los titulares de la patria potestad en el ejercicio de ésta guardan una relación inmediata con el objeto principal del pleito, lo que quizá nos lleve a considerar que pudiera existir esa relación inmediata en los casos de litigios cuyo objeto principal sea la determinación de la patria potestad, pero con mayor dificultad en los pleitos de nulidad matrimonial, separación conyugal o divorcio, en que la misma no constituye el objeto principal del litigios, sino que se trata de efectos o medidas consecuentes con el objeto principal.
Por otra parte, no podemos dejar de señalar la posibilidad de la confrontación regulada en el art. 156 no esté afectada por inconstitucionalidad derivada de la carencia de todo recurso en la solución de un problema que puede ser de singular importancia.
También quiero hacer mención que en los procesos del art. 158 CC el legislador trata el tema de la competencia con una amplitud desmesurada, reveladora de su indiferencia por tales cuestiones, ya que considera que “todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria”.
Esta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.
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Aprobado por MAYORÍA DE 6 VOTOS
Entiende la mayoría de nuestros colaboradores, fundamentalmente y entre otros argumentos, que, dada la ausencia de normativa específica sobre el particular, se debe acudir al tenor del art. 61 LEC (EDL 2000/77463) cuando dispone que, salvo disposición legal en otro sentido, el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, de ahí que se deba entender que cuando, como en el supuesto que se somete a deliberación, ya exista o haya existido un procedimiento familiar iniciado, si surge cualquier tipo de contienda entre los progenitores sobre la patria potestad, la competencia para su conocimiento la ostenta el mismo órgano judicial, debiendo seguirse la regla general sentada por la doctrina jurisprudencial de que el juez competente para pretensión principal, lo es también para conocer de todas las demás.
La corriente negativa plantea como punto de partida si estas peticiones sobre controversia en el ejercicio de la patria potestad son meras incidencias del procedimiento de familia y por tanto deben ser conocidas, por aplicación del art. 61 LEC, por el mismo Juzgado que conoce del proceso de familia, o son procedimientos independientes que tienen sus propias normas de competencia territorial. Y aquí, tanto Dña. Gema Espinosa como Don Juan Pablo González dan una respuesta negativa e indican que estas cuestiones sobre las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad no pueden considerarse una mera incidencia del procedimiento de familia y por tanto tendrán sus propias normas de competencia.
Aún más, Don Juan Pablo González manifiesta que la controversia sobre el ejercicio de la patria potestad es completamente autónoma e independiente del proceso principal matrimonial o de menores, y no una mera incidencia del mismo ni una cuestión incidental y ni siquiera cabe considerar que la divergencia sea una cuestión a solventar en la ejecución de la resolución judicial recaída en el proceso matrimonial o de menores pues, aunque ésta hubiere establecido que determinadas decisiones sobre ejercicio de patria potestad se adoptarán conjuntamente o, en su defecto, será precisa una resolución judicial, es claro que la resolución judicial que dirime la controversia exige una previa "cognitio" a sustanciar en el oportuno proceso declarativo, que no es otro que el previsto en el inciso primero del párrafo segundo del art. 156 CC (EDL 1889/1). Y en atención a todo ello, la determinación del juzgado competente para conocer del procedimiento de jurisdicción voluntaria a que se refiere el art. 156, párrafo 2º, CC ha de hacerse acudiendo a las reglas generales de competencia establecidas en el art. 769 LEC, lo cual puede, efectivamente, acarrear como consecuencia ineludible que un juzgado conozca del proceso principal matrimonial o de adopción de medidas paterno filiales y otro distinto de la controversia sobre ejercicio de la patria potestad.
También en esta corriente Don Luis Zarraluqui indica expresamente que en los procesos del art. 158 CC el legislador trata el tema de la competencia con una amplitud desmesurada, reveladora, a su juicio, de su indiferencia por tales cuestiones, ya que el considera que "todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria".
Competencia para conocer del incidente del art. 156 CC (discrepancias en torno al ejercicio de la patria potestad) cuando exista proceso familiar principal
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